OLMEDO c. BBVA SEGUROS ARGENTINA SA – Abogados Consumeristas

Autos: OLMEDO, ERNESTO ALEJANDRO C/ BBVA SEGUROS ARGENTINA SA - ABREVIADO - OTROS - TRAM.ORAL
Expte. Nº 10491012
CAMARA APEL CIV. Y COM 7a
Fecha: 24/05/2024

Sentencia de primera instancia acá.

SENTENCIA NUMERO: 81
CORDOBA, 24/05/2024

En la Ciudad de Córdoba, a los veinticuatro días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, de conformidad a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba mediante los Acuerdos números un mil seiscientos veinte (1620), un mil seiscientos veintiuno (1621), un mil seiscientos veintidós (1622), un mil seiscientos veintitrés (1623) y un mil seiscientos veintinueve (1629), todos Serie A del 16/03/2020, 31/03/2020, 12/04/2020, 26/04/2020 y 06/06/2020 respectivamente y art. 1 inciso “d”, 2.4, 2.5 y 2.6 del Anexo II correspondiente a la Resolución de Presidencia n.° 45 de fecha 17/04/2020, se dicta sentencia en autos” OLMEDO, ERNESTO ALEJANDRO C/ BBVA SEGUROS ARGENTINA SA- ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL-EXPTE. 10491012”, venidos en apelación del Juzg. de 1° inst. y 37°Nom. en lo Civ.y Com. en los que por Sentencia Número ciento setenta y siete (177) de fecha cuatro de Noviembre de dos mil veintidos ( 04/11/2022)., se resolvió:I. Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el Sr. Ernesto Alejandro Olmedo, D.N.I. N° 16.947.713 en contra de la empresa BBVA SEGUROS ARGENTINA S.A y, en consecuencia, condenar a la nombrada a pagar al actor las siguientes sumas: i. la suma de pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43) en concepto de daño emergente. ii. la suma de Pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de daño moral y; iii. La suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000,00) en concepto de daño punitivo. Todos con más los intereses apuntados en el considerando respectivo. II. Imponer las costas a la demandada vencida BBVA Seguros Argentina S.A. III. Regular los honorarios definitivos del Dr. Darío Alejandro Di Noto, en la suma de pesos noventa y un mil seiscientos diez con setenta y ocho centavos ($ 91.610,78), con más la suma de pesos catorce mil novecientos veintidós con veintisiete centavos ($ 14.922,27 – 3 jus) en concepto de honorarios por el art. 104 inc. 5 del C.A. A dichas sumas deberá adicionarse el porcentaje del veintiuno por ciento (21%) en caso de corresponder, esto es, si al momento de la percepción de los emolumentos el mencionado letrado acredita encontrarse inscripto en dicho impuesto. Protocolícese, hágase saber y dese copia.

Previa espera de ley, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) procede el recurso de apelación impetrado? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres. Jorge Miguel Flores, Rubén Atilio Remigio y Jorge Eduardo Arrambide.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO:

1.- Antecedentes de la causa: Con fecha 17/11/2021 Ernesto Alejandro Olmedo, promovió formal demanda abreviada de repetición y daños y perjuicios en contra de BBVA Seguros S.A., persiguiendo el cobro de la suma de $ 675.454,98, con más intereses y costas. Expuso que en el mes de junio del año 2021 advirtió en el resumen de su tarjeta de crédito (Tarjeta Cordobesa – Mastercard) seis conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, por seis montos distintos, a saber: $ 617,60; $ 651,50; $ 972,30; $ 307,60; $ 457,50 y $ 563,20. Manifestó que dichos conceptos se le cobraron mensualmente en el último año de ese mismo modo: seis (6) conceptos en forma mensual denominados “BBVA SEGUROS”, por seis montos distintos e identificados con números de cupón siempre cambiantes. Refirió que no puede saber desde cuándo ocurren estos cobros, ya que solo dispone de los 12 últimos resúmenes de tarjeta de crédito desde el día en que advirtió dichos cobros, que es el máximo de resúmenes que le permite descargar el Home Banking, pero que a esa fecha, se le cobró el cargo en 72 oportunidades, por un total $ 35.454,98. Puso de relieve que no sabe cómo llego a ser cliente de la empresa BBVA Seguros Argentina S.A., afirmando que no tuvo la intención de contratar ningún producto ni servicio a la demandada. Ante la falta de respuesta extrajudicial, inició el presente proceso reclamando: daño emergente, consistente en el reintegro de los montos indebidamente cobrados, actualizados desde la fecha en que cada uno fue abonado por su parte, daño moral, daño punitivo y publicación de la sentencia condenatoria. La resolución de primera iinstancia hizo lugar parcialmente a la demanda impetrada, acogió los rubros daño emergente y moral, también el daño punitivo, pero rechazó el pedido de publicación de la sentencia. Ambas partes se alzan en contra del fallo, acorde los términos que paso a sintetizar en los párrafos siguientes.

2.- A) Recurso de apelación de la demandada: Cuestiona que el juez haya establecido en su contra el pago de la suma de ciento cincuenta mil pesos $150.000 en concepto de daño punitivo, sosteniendo que su actuar no fue doloso. Señala que el actor “se percató” en el mes de junio de 2021 que se le estaban realizando débitos en su cuenta bancaria en concepto de pagos a BBVA Seguros S.A. y que tales descuentos se efectuaban a razón de seis por mes y durante doce meses, por un total $35.454,98. Expresa que Olmedo ocurrió por ante la Asociación de Consumidores, requiriendo que se lo intimara a informar sobre la causa, motivo y razón de los débitos producidos; y ante esa solicitud, explica que en la segunda audiencia su parte le informó que todos los contratos habían sido anulados y que se le ofrecía restituir el 100% de la suma debitada. Agrega que la respuesta de la parte actora fue negativa. En ese lineamiento, dice que el sentenciante olvidó los motivos de procedencia del daño punitivo, ya que no solo debe tratarse de un simple hecho de incumplimiento contractual, sino que este debe ser grave. Así, indica que para la aplicación del daño punitivo se requiere: 1) conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia; 2) la existencia de un daño individual o de incidencia colectiva; 3) requiere trascendencia social, repercusión institucional. Y frente a esas condiciones considera que ninguna de ellas se verifica en el caso.

2.- B) Recurso de apelación del actor: a)En primer lugar expresa que la sentencia omitió establecer los intereses y actualización del rubro daño emergente a los fines de mantener incólume el contenido económico de la condena; que ello fue solicitado en el escrito de demanda, pero en el considerando respectivo no se establecieron los parámetros para su cálculo. b) En segundo lugar sostiene que el monto asignado por el magistrado al rubro daño punitivo resulta insignificante y frustra insalvablemente la finalidad del instituto. Señala que la sentencia, en forma correcta, consideró cómo la empresa violó el estatuto consumeril de muchas formas diferentes, pero sin embargo, boicoteó su propia resolución al imponer una multa de tan escasa cuantía: la suma de $150.000. En ese lineamiento indica que a finales del año 2022 con el dictado de la ley de Presupuesto de la Administración Nacional se modificó el artículo 47 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y con ello el régimen de sanciones a las empresas previsto específicamente y sus cuantías. En efecto el artículo 47 inc. b) establece que la multa será de cero coma cinco (0,5) a dos mil cien (2.100) canastas básicas total para el hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). Entiende que, todo ello no hace otra cosa que confirmar la permanente evolución del instituto hacia cuantificaciones que permitan hacer posible su principal objetivo: la disuasión de las conductas indeseadas por la norma. En definitiva, solicita se readecúe la cuantificación del rubro daño punitivo tomando en cuenta el actual valor de la canasta básica total para el hogar 3 es de $ 335.961,70. Es decir que ahora el tope de la multa (2100 CBT H3) es de $ 705.519.564,75. Es por ello que estima conveniente que la cuantificación no sea menor 2% del máximo legal, lo cual implican cuarenta y dos (42) CBT H3, equivalentes a la suma de $14.110.391,30. c) En tercer lugar se queja de que el juez no haya ordenado publicar la sentencia. Respecto a ello, expone que las razones basadas en una cuestión de instancia o firmeza no deben obstar a la publicación peticionada, en función a la finalidad con la que se solicita, esto es propender al conocimiento de la población en general, y a la toma de conciencia de los operadores jurídicos en particular, promoviendo el necesario activismo judicial que revierta situaciones de abuso. d) Por último, expresa que para el hipotético caso en que el actor fuera condenado en autos -dado que se trata de un caso de defensa del consumidor- debe aplicarse el beneficio de justicia gratuita previsto en el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor. Ello, conforme el precedente “ADDUC c. AySA SA” (2021) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el cual está siendo aplicado ya por toda la jurisprudencia del país, incluido el foro local.

3.- Tratamiento de los agravios:

a) Daño Punitivo: De la lectura de la sentencia se desprende que el juzgador ha dado sustanciales argumentos para declarar procedente el reclamo de que se trata. Pone de relieve que la demandada incurrió en un actuar antijurídico consistente en dar de alta seis seguros que no habían sido contratados o requeridos por el actor, percibiendo indebidamente los montos resultantes de los resúmenes de cuenta de la tarjeta de crédito de titularidad del actor. Desde esa perspectiva advierte que la compañía no aportó ningún elemento que permitiera esclarecer, cuándo y cómo o por qué medio Olmedo habría contratado tales seguros. Tampoco aportó prueba alguna que permitiera tener por satisfecho el deber de información que le fuera exigido por el actor en sendas oportunidades. Y, como dice el fallo, en una primera oportunidad el ahora demandante requirió las explicaciones pertinentes por medio telefónico, sin recibir respuesta a su pedido. Luego, por ello, el accionante debió acudir a la instancia de mediación por ante ADCOIN. Citada la demandada a la audiencia de conciliación, a la que fue emplazada a concurrir con toda la información atinente a la denuncia especificada, como así también con una propuesta de solución, aquella compareció solicitando un plazo de 12 días hábiles para tomar conocimiento del caso y ofrecer una respuesta al reclamo. Presentada nuevamente a la segunda audiencia se limitó a hacerle saber al denunciante que las pólizas se encontraban dadas de baja y a ofrecerle el reintegro de la suma total de $35.454,38. Tal postura no sólo puso en evidencia que, por alguna razón que la demandada no se encargó de explicar, los seguros en algún momento fueron dados de alta sin que Olmedo lo pidiera y supiera, pero además mostró la falta de intención de acercar al consumidor una solución integral, definitiva y que satisficiera completamente su derecho. Tal situación continuó en el presente proceso judicial, en el que la accionada no sólo no contestó la demanda ni opuso excepciones, sino que se limitó a acompañar en la audiencia preliminar las seis pólizas de seguros que se le fueron cobrando al actor, sin que en ninguna de ellas constara la firma de Olmedo. Esa conducta demuestra claramente la infracción al deber impuesto al proveedor por el art. 53 de la LDC, consistente en aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida. Consiguientemente, dicho comportamiento implica la violación del trato digno exigido por el art. 8 bis de la Ley 24240, porque a pesar de las distintas oportunidades que tuvo la demandada para dar una respuesta acabada y una solución íntegra al reclamo del actor, se mantuvo incumplidora de sus obligaciones escapando a las reglas y principios de buena fe; por el contrario se valió de su posición dominante para ejercer abusivamente de sus derechos. Todo ello justifica la imposición de la sanción y descartan la admisión de la queja de la compañía aseguradora.

b) Cuantificación del daño Punitivo: La actora considera insuficiente la multa aplicada, reclamando que la cuantificación no sea menor 2% del máximo legal, es decir 42 canastas básicas 3, lo que arroja un total de $14.110.391,30. He coincidir con el recurrente y la Sra. Fiscal de Cámara dado que los $ 150.000 fijados en la sentencia no responde a la entidad del incumplimiento y a la realidad económica actual, lo que implica -en los hechos- que la multa fijada deja de cumplir la función para la cual fue impuesta. De tal modo, teniendo en cuenta: el incumplimiento al deber de información y trato digno por parte de la accionada en el caso concreto; su desinterés en punto a la búsqueda de una solución real, concreta que respete de forma íntegra los derechos legítimos del consumidor; el carácter disuasivo que ostenta la sanción, es decir, impedir que a futuro pueda reiterarse esa conducta; comparto el criterio del Ministerio Público en cuanto estima razonable que la multa fijada sea superior a la establecida en primera instancia.

En este particular, entiendo que el importe mandado a pagar debe incrementarse teniendo en cuenta que la conducta de la demandada tiene la entidad que le atribuye el Ministerio Público Fiscal y que, además, su objetivo tiene en vista reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de la gravedad del hecho y de su impacto antisocial, como así también en aras de desmantelar el ilícito lucrativo (ver Junyent Bas, Francisco – Garzino, Constanza – Rodriguez Junyent, Santiago, Cuestiones claves de derecho del consumidor, Advocatus, Córdoba, 2017, p. 94 y ss.). Si se observa, el monto condenado abarca un poco más que 0,90 canastas básicas hogar tipo 3, lo que lleva a este Tribunal de apelación a considerar exiguo el monto mandado a pagar por el Juez de la instancia anterior en concepto de daño punitivo, en orden a coadyuvar a impedir la repetición de estas conductas por parte de la proveedora demandada. La ley consumeril, modificada por el art. 119 de la Ley N° 27701, B.O. 1/12/2022, tiene establecido en el art. 47 como monto para la graduación de la sanción el siguiente: “b) Multa de cero coma cinco (0,5) a dos mil cien (2.100) canastas básicas total para el hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC)”. Y si bien dicha normativa es posterior a la sentencia de autos, los importes allí fijados deben ser considerados en esta instancia como pauta interpretativa a la hora de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la multa. Así, la unidad fijada por la normativa, remite al valor de la canasta básica total para un hogar tipo 3, que a la fecha de la resolución de la primera instancia (noviembre 2022) ascendía a $ 153.505. Es dable apuntar que esta multa es extraña a las reglas que rigen a la responsabilidad civil, desde que no se trata de una indemnización sino de una sanción independiente del resarcimiento integral del art. 1740 del CCC, que se configura de un modo diferente, mediante la concurrencia del incumplimiento sumado a un reproche subjetivo de gravedad. La fijación del monto del daño punitivo es tarea del magistrado (art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor) al momento mismo de dictar la sentencia, oportunidad en donde tras analizar su procedencia, valorar la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, debe ser cuantificado. De ahí que el monto por daño punitivo es calculado por el juez en la sentencia, en función del grado de reprochabilidad de la conducta, de la gravedad del incumplimiento, y de la necesidad de erradicar prácticas como la que en el caso se esté castigando (arts. 52 bis y 49 de la LDC). Y en este sendero, se propongo al acuerdo su elevación a la cantidad equivalente a 6 canastas básicas para hogar tipo 3, al valor determinado a la fecha de la resolución de segunda instancia.

c) Agravio sobre los intereses relativos al daño emergente: Cuestiona la parte actora que la sentencia de grado no se haya expedido sobre la aplicación de intereses respecto del rubro daño emergente. Efectivamente, el fallo hizo lugar al reintegro de un total de $89.725,43, en concepto de los montos cobrados indebidamente por el periodo de tiempo que va desde marzo de 2018 al mes de julio de 2021, mes en el que la demandada dio de baja los seguros, pero omite pronunciarse sobre los accesorios relativos a dicho capital, que fueron expresamente solicitados por el accionante al demandar, y que corresponden por el no cumplimiento oportuno de la obligación de reparar a cargo de la demandada; es decir, cuando media un intervalo temporal entre el daño a resarcir y el momento en que se paga la indemnización. En función de lo expuesto, la queja debe ser atendida debiendo ampliarse la condena por el pago de intereses moratorios relativos al daño emergente a computarse conforme la tasa de uso judicial (establecida por el TSJ para las distintas épocas) y desde la fecha de cada erogación.

d) Agravio sobre la improcedencia de la publicación de la sentencia: Cuestiona la parte actora el rechazo del pedido de publicación de la sentencia dispuesta en el resolutorio impugnado. Con relación al tema es menester destacar que el art 54 bis de la LDC, determina que “Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856”. Es decir, mediante la citada Ley N° 26856 se obliga tanto a la CSJN como a los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación a publicar, de manera íntegra, las acordadas y resoluciones que emitan. Esta ley fue puesta en práctica a través del decreto reglamentario 894/2013 y por la Acordada 24/2013 de la CSJN. En nuestra Provincia no se encuentra reglamentada, no obstante existe el Boletín Judicial del Poder Judicial que fuera creado mediante Decreto Ley n.° 7212-A, de fecha 22 de abril de 1957 (art. 99 de la Ley Orgánica del Poder Judcial, n° 8435), que tiene como finalidad ser una publicación oficial destinada a recoger las sentencias y acuerdos del Tribunal Superior de Justicia, y las sentencias de los tribunales inferiores de la Provincia que, según un criterio selectivo, sean de interés general por la naturaleza de las cuestiones planteadas y la trascendencia jurídica de las resoluciones. Luego, mediante Acuerdo n° 577, Serie “A”, de fecha 22/7/2019, se jerarquizó institucionalmente el Boletín Judicial, como Área de Apoyo del TSJ, siendo su misión “garantizar la publicidad y transparencia de las decisiones judiciales”. Desde esa perspectiva, atendiendo a que los fallos dictados en el ámbito de las relaciones de consumo merecen especial consideración, es dable disponer la publicidad de la sentencia en ese medio como así también en los digitales del Poder Judicial, orientada –principalmente- a que la ciudadanía en general conozca fehacientemente las resoluciones en que pueden verse involucrados sus intereses, poniéndolos en alerta de las negociaciones o los riesgos que pueden ser pasibles de sufrir (fin preventivo y disuasivo). Por ello, la publicidad de la sentencia es un elemento más, con evidente finalidad preventiva y disuasiva, que se suma a la protección de los derechos de los consumidores, de raigambre constitucional, y es en función de ello que debe admitirse el agravio planteado al respecto. Como ha sostenido la doctrina citada por la Sra. Fiscal de Cámara, “teniendo presente el claro efecto que la publicación genera sobre la reputación de los proveedores, lo previsto en el art. 54 bis LDC puede producir significativos avances en materia preventiva, pues ciertos sujetos cuidarán su conducta no tanto por convicción o deseo de “hacer las cosas bien”, sino por evitar las consecuencias negativas de la difusión de resoluciones que los dejen mal parados frente a sus consumidores” (Chamatrópulos, Alejandro Demetrio, Estatuto del Consumidor…, ob. cit., T II, pág. 1315).

e) Agravio sobre costas: En su último agravio sostiene el actor que para el hipotético caso en que fuera condenado en autos debe aplicarse el beneficio de justicia gratuita previsto en el art. 53 de la LDC. Ahora bien, en virtud de lo analizado supra donde propongo integralmente procedente el recurso de apelación de la parte actora, la cuestión comprendida en este agravio se ha vuelto abstracta.

4.- Conclusión: De conformidad a lo anteriormente expuesto estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada, y acoger el recurso de apelación del actor en los términos expuestos en los párrafos anteriores.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. RUBEN ATILIO REMIGIO DIJO:

Luego de un exhaustivo, profundo, acabado, y meditado estudio de la causa, tal nuestra inveterada costumbre y metodología, con el mayor y más profundo respeto, reafirmando nuestra tradicional posición jurídica sobre el tópico, asertivamente decimos:

Sabido es que los Tribunales, no tienen el deber de expresar en la Sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, ni la consideración de todos los argumentos alegados por las partes, sino únicamente, en cuanto a las primeras, de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa y, respecto a los segundos, en cuanto fueren dirimentes y relevantes fáctica y jurídicamente, para la solución del caso (arts. 327, 330, 331, concs. y corrs., C.P.C.).-

Adhiero al voto precedente de mi estimado y distinguido Colega, con el siguiente alcance y excepciones:

Cuantificación del daño punitivo: De consuno con el dictamen producido por el M.P.F. diremos que: Tal como quedara reseñado, la sentencia de grado cuantificó la multa en la suma de $150.000, y la actora la considera insuficiente.-

Estima conveniente que la cuantificación no sea menor 2 % del máximo legal, es decir 42 canastas básicas 3, lo que arroja un total de $14.110.391,30.-

En este punto, entendemos que el agravio debe ser acogido desde que se considera que los $ 150.000 fijados en la sentencia de primera instancia quedan absolutamente desfasados de la realidad económica actual, lo que implica que -en los hechos- la multa así fijada deja de cumplir la función para la cual fue instaurada.-

De tal modo, teniendo en cuenta: el incumplimiento al deber de información y al trato digno por parte de la accionada en el caso concreto; su desinterés en punto a la búsqueda de una solución real, concreta que respete de forma íntegra los derechos legítimos del consumidor; el carácter disuasivo que ostenta la sanción, es decir, impedir que a futuro pueda reiterarse esa conducta; estimamos razonable que la multa fijada sea elevada.-

En relación a este último punto cabe tener en consideración la finalidad preventiva y disuasiva del daño punitivo, direccionada a “(…) generar incentivos económicos suficientes en el infractor para desalentar el incumplimiento eficiente de normas; dicho de otro modo, que no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2.006)” (Dictamen de fecha 3 de julio de 2.018, suscripto por el Dr. Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «C.S.J. 3846/20 15/RH 1 “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano el Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A y G. s/abreviado-Recurso de casación”).-

La legislación consumeril fue modificada por el art. 119 de la Ley N° 27.701, B.O. 1/12/2.022, habiéndose establecido en el art. 47 como monto para la graduación de la sanción el siguiente: “Sanciones (…) b) Multa de cero coma cinco (0,5) a dos mil cien (2.100) canastas básicas total para el hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (I.N.D.E.C.)”.-

Es así que, si bien dicha normativa es posterior a la sentencia de autos, los importes allí fijados deben ser considerados en esta instancia, a la hora de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la multa. Cabe señalar que la unidad fijada por la normativa, remite al valor de la canasta básica total para un hogar tipo 3, que a la fecha de la resolución de la primera instancia (noviembre 2.022) ascendía a $ 153.505 (https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_12_22538EEAF4A3.pdf).-

Cabe señalar que la Fiscalía General de la Provincia ha dictaminado sobre el tema, considerando concretamente, en materia de daño punitivo que: “(…) a la hora de analizar una multa de este tipo, el enfoque no debe realizarse desde las reglas que rigen a la responsabilidad civil, puesto que no se trata de una indemnización sino de una sanción independiente del resarcimiento integral del art. 1740 del C.C.C., que se configura de un modo diferente, mediante la concurrencia del incumplimiento sumado a un reproche subjetivo de gravedad. Determinada la procedencia del daño punitivo, tal como manda el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, “el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Según la inteligencia de la norma, la fijación del monto del daño punitivo es tarea del magistrado; su examen es efectuado por los jueces al momento mismo de dictar la sentencia, oportunidad en donde tras analizar su procedencia, valorar la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, debe ser cuantificado. Con el objeto de poder cumplir adecuadamente con las finalidades punitivas y disuasorias que presenta la figura, dicha cuantificación necesariamente debe guardar adecuada relación con los fines que se intentan alcanzar, a fin de no tornarse abstracta. De ahí que el monto que corresponde por daño punitivo será calculado por el juez en la sentencia, en función del grado de reprochabilidad de la conducta, de la gravedad del incumplimiento, y de la necesidad de erradicar prácticas como la que en el caso se esté castigando (arts. 52 bis y 49 de la L.D.C.). Es que su graduación en una cifra no puede conocerse por el actor antes de esta instancia, porque para ello inevitablemente necesita que el juez valore las pautas de procedencia de la figura, en base a las pruebas acompañadas que la más de las veces se encuentran en manos de los proveedores, quienes deberán aportar al proceso la información técnica y precisa antes de poderse tomar una decisión (art. 53, 3º párrafo, L.D.C.). Es por esas razones, y por la naturaleza de los derechos que intenta tutelar la normativa tuitiva de orden público, que los magistrados a la hora de analizar la extensión de esta sanción, no pueden hallarse constreñidos por formalidades tales como la cuantificación estimativa realizada por la parte en cumplimiento a reglas rituales, como la contenida en el art. 175 inc. 3 del CPC de Córdoba. […] Incluso el propio art. 175 inc. 3° del C.P.C.C. cuando obliga a un demandante que reclama el pago de una suma de dinero a que establezca el importe pretendido, aclara que esto es así “cuando ello fuese posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial”. Es decir, la propia norma procesal reconoce la existencia de supuestos que no pueden ser cuantificados con exactitud de antemano, ya sea por su imposibilidad o porque dependan del arbitrio de los jueces” (el subrayado es propio, Dictamen C N° 164 del 08/06/2.020, Fiscal Adjunto Pablo A. Bustos Fierro, en autos: “Varas, Carlos María y Otros C/ AMX Argentina SA – Abreviado – Recursos de Casación – Expte. N° 5.713.306”).-

Adviértase que el monto condenado abarca un poco más que 0,90 canastas básicas hogar tipo 3, lo que lleva al suscripto a considerar exiguo el monto mandado a pagar por el Juez de la instancia anterior en concepto de daño punitivo, en orden a coadyuvar a impedir la repetición de estas conductas por parte de la proveedora demandada.-

En este sendero, se propicia su elevación a la cantidad equivalente a 42 canastas básicas para hogar tipo 3, al valor determinado a la fecha de la resolución de segunda instancia (lo que equivale solo al 2 % del máximo legal), por lo que no puede considerarse exagerado.-

También propongo la remisión de los antecedentes a la Justicia del Crimen, atento la posible comisión de un delito (arts. 180, 181, concs. y corrs., C.P.P.).- ACUERDO Nº 338 SERIE «A» del 26/12/1.984.-

Así voto.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:

Que, de conformidad con la directiva del artículo 381 del C.P.C.C. en vinculación con lo establecido en la última parte del artículo 382 –párrafos 5to. y 6to.- del mismo cuerpo legal, nuestra convocatoria se encuentra limitada al punto en el que no existe mayoría. Esto es, en aquella cuestión o punto en el que los vocales, integrantes originarios del Tribunal de Alzada, no logran acuerdo. —————-–

Que, de tal modo, corresponde fijar ese punto o cuestión y, al respecto cabe decir que, la disidencia se centra en el punto concreto de la cuantificación del daño punitivo, pues en los demás aspectos del recurso existe concordancia entre los votantes y la decisión es válida en ellos. De cualquier manera, exponemos nuestra coincidencia con la solución que se propone respecto de los otros aspectos del recurso –

Que, ingresando a la cuestión, entendemos conveniente recordar que la cuantificación del daño punitivo presenta una dificultad especial. En algún aspecto se vincula con la crítica misma que se ha hecho del instituto del daño punitivo en tanto la ley pone como beneficiario del mismo al propio consumidor. Pero, es la ley la que define al consumidor con destinatario de la sanción y no hay margen para la interpretación, pues, tal como sostiene constantemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “in claris non fit interpretario”.

Que, esta directiva legal fue objetada por constituir un enriquecimiento sin causa justificada a favor del consumidor. La crítica es seria, sin embargo, se trata de la opción legislativa realizada por el Congreso en ejercicio de su competencia y reposa también en atendibles razones. Por ello es que debemos tener especial cuidado en respetar la finalidad sancionatoria y de prevención que la guía, evitando, además, que sea fuente de un indebido incremento patrimonial en detrimento del proveedor. En ese sentido cabe reconocer la necesidad de respetar en su cuantificación una relación concreta con el daño. Además, debe resultar de entidad suficiente frente a la entidad de la entidad sancionada para cumplir con la finalidad disuasiva y sancionatoria.

Que, por tal razón resulta conveniente evitar que acudamos a criterios puramente subjetivos. Es que, si bien la ley, al menos el texto vigente al momento de los hechos, no imponía a los jueces recurrir a fórmulas o referencias objetivas, en modo alguno lo impedía. Consecuentemente, la determinación de una pauta objetiva que nos permite establecer previsiblemente la cuantía de la multa resulta posible. Por otra parte, al haber reconocido aceptación legislativa se presenta como el más adecuado el criterio de la ley y el objetivo del legislador. Este punto en concreto no ha motivado disidencia, pero es bueno dejar aclarado que, si nada obsta a que el juez recurra a un parámetro objetivo de este tipo, tampoco impide que tomemos al que se vincula con el adoptado por la ley 27.701

Que, entonces, cabe considerar que la suma que se dispone restituir ronda los noventa mil pesos y que no se ha establecido un actuar doloso ni se obtuvo un lucro elevado. El a quo estableció el fundamento de la sanción en la omisión al deber de información, quedando a las resultas del juicio. Es decir, hubo falta de colaboración, pero apenas advertido de la queja dieron de baja las pólizas.

Que, ponderando la cuestión a la luz de estas razones y en función de la característica del ente demandado, consideramos que la cuantificación propuesta en el voto del Dr. Jorge Flores luce razonable y por ello adherimos a ella.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO:

Voto para que se rechace el recurso de apelación de la parte demandada y haga lugar integralmente al de la parte actora; en consecuencia disponer: a) Elevar el monto del daño punitivo a la cantidad equivalente a 6 canastas básicas para hogar tipo 3, al valor vigente a la fecha de la presente resolución; b) Ampliar la condena por el pago de intereses moratorios relativos al daño emergente, a computarse conforme la tasa de uso judicial (establecida por el TSJ para las distintas épocas) y desde la fecha de cada erogación; y c) Que una vez firme la sentencia se publique en el Boletín Judicial y medios digitales del Poder Judicial de la Provincia. Costas en la segunda instancia a cargo de la demandada; regulando los honorarios del Dr. Di Noto Darío Alejandro, en el 36% del unto medio de la escala del art. 36 de la ley arancelaria vigente, sin perjuicio de la estimación provisoria de pesos ciento setenta y tres mil ochocientos setenta con cincuenta y seis ctvos ($173870,56 (equivalentes al mínimo legal de 8 jus).

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. RUBEN ATILIO REMIGIO DIJO:

Por los fundamentos precedentemente brindados, estimamos -desde nuestro modesto punto de vista- que -en este caso concreto- (arts. 1, concs. y corrs., C.C.C.N.) que Corresponde y, así lo proponemos al Acuerdo, asertivamente y con el mayor y más profundo respeto que:

SE RESUELVA:

Comparto la solución que propone el Sr. Vocal Jorge Miguel Flores votando en idéntico sentido, con la excepción de la cuantificación del daño punitivo, conforme lo expuesto “supra”.-

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones arribadas por el Sr. Vocal Jorge Miguel Flores, votando en consecuencia en idéntico sentido.

Por ello y por mayoría;

SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y hacer lugar integralmente al de la parte actora; en consecuencia disponer: a) Elevar el monto del daño punitivo a la cantidad equivalente a 6 canastas básicas para hogar tipo 3, al valor vigente a la fecha de la presente resolución; b) Ampliar la condena por el pago de intereses moratorios relativos al daño emergente, a computarse conforme la tasa de uso judicial (establecida por el TSJ para las distintas épocas) y desde la fecha de cada erogación; y c) Que una vez firme la sentencia se publique en el Boletín Judicial y medios digitales del Poder Judicial de la Provincia. Costas en la segunda instancia a cargo de la demandada; regulando los honorarios del Dr. Di Noto Dario Alejandro, en el 36% del unto medio de la escala del art. 36 de la ley arancelaria vigente, sin perjuicio de la estimación provisoria de pesos ciento setenta y tres mil ochocientos setenta con cincuenta y seis ctvos ($173870,56 (equivalentes al mínimo legal de 8 jus).

Texto Firmado digitalmente por:

FLORES Jorge Miguel

VOCAL DE CAMARA

Fecha: 2024.05.24

REMIGIO Ruben Atilio

VOCAL DE CAMARA

Fecha: 2024.05.24

ARRAMBIDE Jorge Eduardo

VOCAL DE CAMARA

Fecha: 2024.05.24