Autos: BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 9728841
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 25/04/2023
Sentencia de segunda instancia acá
Sentencia de primera instancia acá
Dictamen del MPF de primera instancia acá
La Fiscala de Cámaras Civiles, Comerciales y del Trabajo, en estos autos caratulados: “EXPEDIENTE SAC: 9728841 – BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL”, por ante la Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial, comparece y manifiesta:
I. Resolución recurrida
Que viene a contestar el traslado corrido mediante proveído de fecha 12/04/2023, con motivo del recurso de apelación interpuesto por Nobis Salud en contra de la sentencia N° 63, del 9/05/2022, por medio de la cual se resolvió: “1. Hacer lugar a la demanda entablada por Pablo Ramiro Bazan, DNI 25078286 y Romina Soledad Gilio Carrera, DNI 29814332, por derecho propio y en el carácter de representantes legales de su hijo menor de edad Franchesco Bazán Giglio y en consecuencia condenar a Nobis Salud a abonarles en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos cuatro millones setecientos mil ($4.700.000), conforme el siguiente detalle: a) Daño Material: por la suma de $100.000; Daño Moral por $ 1.600.000 y daño punitivo a favor del menor Franchesco Bazan Gilio por $ 3.000.000 más los intereses respectivos conforme al considerando pertinente…”.
II. Recurso de apelación de Nobis Salud
II.1. Expresión de agravios
II.1.a. Primer agravio: errónea cuantificación de daño material. Ausencia de prueba. Errónea cuantificación de intereses
En primer lugar, la empresa apelante reprocha que se haya resuelto hacer lugar al rubro pretendido por daño material en su totalidad, por la suma de $100.000 más intereses, sin que exista prueba suficiente que justifique tal procedencia.
Destaca que el mismo a quo reconoció que no obra en autos prueba directa de todos y cada uno de los gastos que conformarían el monto reclamado. Recrimina que, pese a ello, admita el reclamo en su totalidad.
Solicita se adecue la cuantificación del capítulo resarcitorio a los gastos efectivamente probados en autos.
Por otro lado, cuestiona el dies a quo de los intereses definidos con relación al rubro de que se trata.
Estima que no es correcto que los intereses comiencen a correr todos juntos desde una misma fecha, cuando en autos obran comprobantes que determinan exactamente cuándo se realizó cada una de las erogaciones por parte de los actores.
Entiende que los intereses deben comenzar a correr desde su efectiva erogación, y no acumulando todos en una misma fecha que ninguna referencia tiene con los gastos realizados.
II.1.b. Segundo agravio: la arbitraria condena en concepto de daño moral. La improcedente aplicación de intereses sobre un rubro no dinerario
En segundo lugar, reprocha que se haya condenado a su parte a abonar a los actores daño moral.
Sostiene que no se encuentra acreditada la existencia del daño de que se trata, y que el a quo se basó en meras presunciones. Cuestiona que el magistrado haya tomado como válidas pruebas que fueron cuestionadas por no ajustarse su producción a lo normado por el proceso.
A su vez, postula que la resolución puesta en crisis carece de fundamentación lógica y legal, incurriendo en defectos de falta de motivación y motivación defectuosa.
Asevera que el juez resolvió “caprichosamente” dando por sentados los dichos vertidos por la parte actora, teniendo como probado la existencia del daño por su sola manifestación, y resolviendo conforme lo manifestado por los testigos, quienes se encuentran comprendidos dentro de las generales de la ley al ser sobrinos de Pablo Ramiro Bazán, actor en los presentes.
Tras transcribir ciertos segmentos del fallo que considera equivocados, afirma que la prueba testimonial es insuficiente para tener por acreditado el daño moral.
Indica que la presente partida indemnizatoria no encuentra respaldo en ninguna prueba idónea, por cuanto el accionante no acreditó en modo alguno haber sufrido un perjuicio moral.
Cita jurisprudencia. Efectúa un relato teórico con relación a los daños y a su necesidad de que sean “ciertos”.
Por su parte, también se alza en contra de la adición de intereses al capítulo resarcitorio de que se trata.
Asevera que “…el interés compensatorio es el reflejo en el derecho de la retribución que se da al capital; el pago que compensa el diferente valor que tiene el dinero disponible hoy, del que sólo podrá ser usado en el futuro. Ante ello, mal puede el a quo actualizar desde la fecha de un supuesto incumplimiento conforme dichos de la contraria, un rubro indemnizatorio que no se relaciona con el desembolso de dinero…”.
Evalúa que, al adicionar los intereses al rubro, la suma mandada a pagar en concepto de daño moral deviene extremadamente elevada. Efectúa cálculos matemáticos a los efectos de demostrarlo.
Cuestiona, a su vez, la cuantificación del capítulo indemnizatorio en función de la teoría de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
Evoca jurisprudencia.
II.1.c. Tercer agravio: La procedencia del daño punitivo. Arbitrariedad de la sentencia. Fundamentación meramente dogmática o aparente
En tercer lugar, se agravia por haberse decidido la aplicación de daño punitivo en su contra.
Considera que tal decisión no encuentra motivación alguna y no es consecuencia de un correcto y exhaustivo análisis de los hechos narrados en la causa, ni de la prueba producida, ni del derecho aplicable al caso.
Reprocha que el a quo haya considerado que Nobis ha incurrido en las siguientes situaciones a los fines de condenarla a abonar daño punitivo: (i) incumplimiento sin razón justificada para proveer en tiempo y forma los medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes (ii) el tiempo que les insumió a los actores los reiterados reclamos al prepaga (iii) las distintas instancias que se debieron tramitar en sede judicial y administrativa en violación al trato digno que se merece todo consumidor, (vi) desleal actuación comercial por parte de la empresa y (v) falta grave.
Subraya que tales comportamientos “…no ostentan siquiera remotamente la entidad o gravedad necesaria para que resulte de aplicación el daño punitivo, habiendo el a quo soslayado la totalidad de sus presupuestos…”.
Transcribe segmentos del fallo que considera equivocados.
Postula que, a los fines de aplicar la multa, el a quo fundó su decisión en hechos falsos, como ser, demoras injustificadas, trato indigno, abuso de posición dominante; presunciones no acreditadas en la causa, como ser conducta indolente y falta de colaboración; hechos no aplicables al caso, como ser la existencia de un supuesto beneficio por parte de Nobis.
Asegura que ninguno de los supuestos «comportamientos» aludidos por el a quo existieron en la realidad ni surgen de la prueba producida.
En fundamento de su extenso agravio sostiene que:
(1) No existen conductas que justifiquen la aplicación del daño punitivo. En dicho punto, afirma que no se ha verificado trato indigno sumado a una conducta indolente o falta de preocupación para solucionar el problema. Sostiene que una demora en proveer o autorizar, no puede jamás constituirse en un trato indigno.
(2) Han existido errores en la aplicación del derecho –el art. 52 bis, LDC–. Alude a la inexistencia de “gravedad” u obrar negligente o doloso, citando jurisprudencia y doctrina que, según considera, la favorece. Refiere, a su vez, que el comportamiento avizorado en autos no redunda en beneficio económico alguno para su parte.
(3) Se ha verificado error en la aplicación del derecho e inexistencia de los restantes presupuestos del daño punitivo. Enuncia los recaudos de procedencia del daño punitivo –incumplimiento, gravedad, daño grave, beneficio económico para Nobis, análisis costo/beneficio– y afirma que ninguno de ellos se ha verificado en la especie.
En definitiva, solicita se revierta la aplicación de daño punitivo.
II.1.d. Cuarto agravio: la cuantificación del daño punitivo. Vulneración al derecho de propiedad
En su cuarto agravio, subsidiario del anterior, reprocha la cuantificación del daño punitivo en $3.000.000, por considerar dicho importe “estrafalario” e “injustificado”.
Indica que con semejante importe ve afectados sus derechos constitucionales fundamentales, como ser el derecho de propiedad, al tener que abonar –de no revocarse la sentencia recurrida– una suma absolutamente elevada y desproporcionada con los hechos del caso. Señala que Nobis es una empresa de medicina prepaga que brinda servicios de salud a más de 60.000 afiliados los cuales se verán afectados en sus prestaciones por este eventual y abultado pago.
A los fines de graficar la gravedad de la situación, refiere a la rentabilidad de la empresa en los últimos 10 meses, la que estaría graficada en un Anexo. Expone: “…Conforme surge del adjunto titulado como ANEXO I, la rentabilidad promedio de esta parte en el periodo indicado es de $7.356.402,58. Si actualizamos la planilla al día de la fecha (8/8/2022) la misma asciende a la suma de $10.775.309.10, y solo de capital, sin contar costas y honorarios mandados a pagar…”.
Advierte que, de tener que abonar la suma mandada a pagar en la sentencia, se arrasaría con la rentabilidad de la empresa, afectando a los demás afiliados, a los proveedores, a los empleados. Indica que el daño sería de tal magnitud para Nobis hasta el punto de peligrar su existencia y funcionamiento como empresa de medicina prepaga.
Solicita que, en caso de mantenerse la condena por daño punitivo, su quantum se establezca nuevamente, teniendo en consideración la realidad económica de la empresa.
Por otro lado, reprocha que no se hayan ponderado las características particulares del caso y los parámetros objetivos para la cuantificación de la multa civil.
Señala que podrían haberse aplicado por analogía las disposiciones del artículo 49 de la LDC. Reprocha que tampoco se han ponderado los parámetros que la doctrina indica que deben analizarse para cuantificar el rubro, de acuerdo al derecho comparado. Cita dichos parámetros, a sus efectos: examinar detalladamente la ecuación de costo-beneficio realizada por el proveedor entre las indemnizaciones que debe pagar y las inversiones que debió realizar para evitarlas; una evaluación referida a la probabilidad de ocurrencia del daño efectivamente ocurrido.
En definitiva, solicita se revoque la decisión de imponer una multa en concepto de daño punitivo en contra de Nobis. Y, en forma subsidiaria, peticiona su reducción en forma significativa.
II.1.e. Quinto agravio: El mandato preventivo y la imposición de astreintes. Improcedencia
En quinto lugar, la firma recurrente se alza en contra del segmento del fallo que reproduce en los siguientes términos: “…En la audiencia complementaria la letrada apoderada de la parte actora solicita se disponga de forma preventiva que la firma demandada cumpla en el futuro y/o arbitre los medios necesarios para que las prestaciones se provean en tiempo y forma, a fin de evitar la reiteración de procesos judiciales y por ende el daño que tales situaciones generan al menor y al grupo familiar (1hs 46.08 min) (…). En base a todo lo expuesto y a fin de evitar la reiteración de conductas como la que se le reprocha a la demandada en esta causa, corresponde exhortar a la demandada Nobis Salud a los fines de que, frente a los futuros requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los mismos tendientes a evitar en lo sucesivo conductas reñidas con el ordenamiento normativo, que afecten derechos de jerarquía constitucional y convencional, que perturben la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 804 del CCC) estimados en un jus por cada día de incumplimiento…”.
Sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia, pues el juez de grado ha hecho lugar a un planteo efectuado por la abogada de los accionantes fuera de la etapa procesal oportuna, que no fue materia de la traba de la litis y, por lo tanto, no fue objeto de debate a lo largo del proceso y afecta seriamente el derecho de defensa de su parte.
Afirma que hay demoras que son ajenas a la empresa de medicina prepaga. Ejemplifica afirmando que Nobis ya ha abonado la silla de ruedas, la que ya ha sido importada por la ortopedia, mas no pudo ser puesta a disposición del afiliado porque aduana no la libera.
Dice acompañar constancias de dicha situación.
Indica que resultaría justo que si llegase a haber alguna demora, Nobis tenga derecho a defenderse, a dar explicaciones, y no ser objeto de imposición de multas diarias sin más.
Advierte que los plazos de entrega no dependen exclusivamente de la empresa, por lo que imponer este mandando preventivo, extemporáneo, sin derecho de defensa, afecta la congruencia de la resolución atacada.
Previa reserva de caso federal, solicita la admisión del recurso.
II.2. Contestación de agravios
Con fecha 30/08/2022 contestan los agravios los actores. Con fecha 27/12/2022 hace lo propio el Asesor Letrado Civil y Comercial de Sexto Turno. Ambos solicitan el rechazo del recurso de apelación interpuesto por Nobis, por los argumentos que allí esgrimen, a cuya lectura se remite en honor a la brevedad.
III. La intervención del Ministerio Público en el caso de autos. Alcance y precisiones
Por directiva de orden público, la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 52, convoca a este Ministerio Público Fiscal para que actúe, en caso de que no lo haga en otro carácter –vgr. art. 54 de la LDC–, como fiscal de la ley en los procesos de consumo.
La naturaleza supraindividual de los intereses que la ley precitada llama a tutelar en las relaciones de consumo –los que trascienden el interés patrimonial de los consumidores comprometidos en el caso– reside en la defensa del orden público y social, en definitiva, del bienestar general, función propia y específica del Ministerio Público conforme manda legal y constitucional (art. 172 de la Constitución Provincial; arts. 1, 9 inc. 1, 23 y 33 de la LOMPF –7826– y art. 52, LDC).
Frente a ello, en base a una interpretación integrada del artículo 52 de la LDC junto a otras disposiciones del Estatuto del Consumidor, y aquellas que habilitan la intervención fiscal, se impone definir el criterio de actuación a seguir en procedimientos del tipo del que se trata en la especie.
Sobre el particular, cuadra precisar que la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público para definir los criterios hermenéuticos a seguir sobre las materias de su incumbencia ha sido pregonada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el año 1992 en los autos “Ernesto Juan Lamparter v. Juan José Baldo y Sánchez, Herminda Norma s/ daños y perjuicios”, mediante fallo dictado el 6/10/1992. Y fue reafirmada recientemente por el Tribunal Cimero Nacional en autos “Telepiu S.A. s/ incidente art. 250”, resolución del 21/10/2021.
A partir de lo apuntado, y en aras a definir el criterio de actuación a seguir en la presente instancia, se estima que el interés a salvaguardar por este Ministerio Público reside en fiscalizar la adecuada aplicación del plexo protectorio al presente proceso, en el cual ha calificado como “de consumo” la relación que une a las partes del litigio.
Así, se estima debidamente salvaguardado el interés tutelado por esta Fiscalía de Cámaras con la valoración correspondiente la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, mas exorbita la intervención fiscal su cuantificación propiamente dicha.
Distinta consideración recae respecto del denominado daño punitivo, previsto en el art. 52 bis de la LDC, por cuanto su naturaleza sancionatoria lo excluye de las consideraciones precedentemente efectuadas.
Bajo dichos lineamientos se efectuará el análisis que sigue.
IV. La materia del dictamen
En función de la traba de la litis en segunda instancia, y a partir de lo explicitado en el apartado precedente, esta Fiscalía de Cámaras advierte que la cuestión sobre la cual le corresponde emitir dictamen gira en torno a definir los siguientes aspectos:
(1) Si corresponde acoger en su totalidad el rubro daño material reclamado –por reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de transporte– pese a la ausencia de la totalidad de los comprobantes respaldatorios de tales erogaciones.
En su caso, se analizará el dies a quo de los intereses que acceden al capítulo resarcitorio.
(2) Si resulta procedente la condena por daño punitivo.
En el supuesto de responderse afirmativamente a dicho interrogante se abordará, a su vez, la cuantificación de la multa civil.
(3) Si el daño moral peticionado resulta procedente.
Y, en su caso, si corresponde adicionar intereses a la condena por daño moral.
(4) Si la tutela preventiva ordenada por el juez de grado vulnera el principio de congruencia.
V. Daño material
V.1. La resolución recurrida
Al abordar el reclamo por daño material –consistente en el reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de transporte– el juez de grado ponderó lo siguiente: “…Los actores reclaman por este rubro la suma de Pesos Cien mil ($ 100.000). Dicen que frente a las reiteradas demoras en el cumplimiento de la demandada en proveer los medicamentos y tratamientos de rehabilitación prescriptos por los médicos tratantes, se vieron obligados efectuar dichas erogaciones en forma privada. También alegan haber efectuado diversos gastos de transporte, farmacia y de honorarios para la tramitación de los recursos de amparo referidos. Acompañan documental que respalda los gastos que dicen haber efectuado (…) Si bien no han sido reconocidas todas y cada una de las múltiples facturas y recibos acompañados por los actores considero que no hay impedimento para reconocer a su favor, los gastos realizados frente a un reclamo de daños y perjuicios, como el incoado. Esto es, porque efectivamente, de la totalidad de las constancias obrantes en la causa, se desprende que los actores, en función del problema de salud que padece su hijo debieron realizar gastos, propios de su enfermedad y tratamiento, que la demandada no le cubrió o le cubrió en forma tardía, y por los cuales debieron iniciar los trámites judiciales ya referenciados. Es decir, este rubro debe prosperar a pesar de que no exista prueba directa de cada una de las erogaciones invocadas, porque es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que quien sufre lesiones tiene gastos que son de difícil prueba, pues es poco probable que se guarde la factura o ticket de cada medicamento, gasa, venda, consulta, traslado, tratamiento, etc.; pero de las mismas lesiones se presume que los gastos debieron existir, por lo cual se admite que la condena incluya un monto prudencial para compensarlos…”.
Así, concluyó que, encontrándose acreditado que Franchesco padece de una discapacidad, y que la firma accionada demoró la cobertura de los estudios, prestaciones y tratamientos indicados por sus médicos tratantes, se presume la existencia de los gastos médicos, de farmacia y movilidad abonados por los actores de su propio peculio, puesto que se encuentran justificados en razón de la prudente relación causal que tienen con la entidad de la incapacidad que padece el menor y el retraso de la empresa de medicina prepaga en cubrirlos en tiempo propio.
V.2. La crítica de la firma proveedora
Al alzarse en contra del resolutorio en crisis, la apelante manifiesta su disconformidad con las conclusiones de la juez de grado. En rigor, considera que sólo corresponde reconocer los gastos acreditados documentalmente.
V.3. Opinión de este Ministerio Público
A modo de punto de partida, esta Fiscalía de Cámaras pondera que no se encuentra cuestionado que el menor Franchesco Bazán Gilio cuenta con certificado de discapacidad emitido 18/04/2018 por padecer de “epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos relacionados con localizaciones (focales) (parciales). Trastorno específico del desarrollo de la función motriz”, vide documentación adjuntada el 18/20/2020, p. 13 del archivo titulado “DOCUMENTAL PARTE 1 (1).pdf”.
Tampoco se discute que la empresa de medicina prepaga demandada demoró la cobertura de los estudios, prestaciones y tratamientos indicados por sus médicos tratantes. Dicha circunstancia fue reconocida por la firma al alegar en la audiencia complementaria, tal como lo puso de relieve el juez de grado al decir: “…el apoderado de la demandada reconoce, al momento de alegar, la existencia de demoras y diversos avatares en el cumplimiento de las prestaciones médicas para el menor Franchesco Bazan Gilio (ver min 1:26 de la audiencia complementaria). En dicha oportunidad el apoderado de la demandada expresamente manifiesta que “no hubo negativa sino demora” (sic., min. 1:26.08)…”.
Sumado a lo anterior, no puede dejar de mencionarse que, tras una serie de reclamos inconducentes, y a los fines de hacer valer los derechos de Franchesco, sus padres se vieron compelidos a iniciar ante la Justicia Federal de Córdoba tres amparos judiciales en reclamo del cumplimiento de las prestaciones a cargo de la demandada –uno de ellos encontrándose en trámite este proceso–. Cabe enfatizar que en dichos actuados se admitió cada uno de los reclamos incoados y se condenó a Nobis Salud a brindar cobertura total e integral de los estudios, tratamientos, rehabilitación, transporte y demás cuestiones peticionados en cada uno de los procesos. Todo ello obra analizado puntillosamente en la sentencia en crisis, y no ha sido objeto de agravio en esta instancia.
Partiendo de dicha plataforma fáctica incontrovertida, cuadra poner de relieve que, en la demanda, los accionantes reclaman por el rubro en análisis el reintegro de $100.000. Argumentan que, frente a las reiteradas demoras en el cumplimiento de la demandada en proveer los medicamentos y tratamientos de rehabilitación prescriptos por los médicos tratantes, se vieron obligados efectuar dichas erogaciones en forma privada. También alegan haber efectuado diversos gastos de transporte, farmacia y de honorarios para la tramitación de los recursos de amparo referidos.
A fin de respaldar el pedido, acompañan documental que da cuenta de los gastos que dicen haber efectuado –documentación adjuntada a la operación de fecha 18/02/2020, archivo titulado “DOCUMENTAL PARTE 2.pdf” y a la operación de fecha 29/12/2020, archivos titulados “DAÑOS 7_compressed-1-11.pdf” y “DAÑOS 7_compressed-12-26.pdf”.
Si bien al sumar los conceptos no se arriba a la suma reclamada y reconocida por el juez de grado, esto es, $100.000, cabe precisar que, más allá que ciertos gastos reclamados no gozan de respaldo documental, este Ministerio Público propicia su reconocimiento, a poco que se repara que legal, doctrinaria y jurisprudencialmente, se admite tener por presumidos los gastos médicos, de farmacia y de traslado que guarden relación con el hecho base de la acción.
En efecto, desde el punto de vista legal, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1746 dispone “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”, el resaltado es propio.
Desde el punto de vista jurisprudencial, el Máximo Cuerpo local postula que cuadra tenerlos por causalmente vinculados a la reparación del daño, por derivar del orden normal y ordinario de las cosas (TSJ Sala Civ. y Com. in re “Segovia, Alberto c. Juan Pablo Farfán y Otra – Ord.”, sent. n° 113 del 7.9.98 et in re “Ceballos, Rubén Elvio y Otra c/ Efraín Marcelo Ardiles, Ordinario – Recurso de Revisión”, sent. 57 del 26.11.97).
Desde el punto de vista doctrinario, se ha sostenido que «…La necesidad de efectuar tales erogaciones constituye un hecho público y notorio, de modo que al respecto se admite la pretensión, incluso en defecto de prueba directa de los desembolsos (que por la propia situación lesiva no se busca acreditar). Y si ellos no revisten entidad, su monto debe establecerse prudencialmente por el juez, en correlación con la importancia de las lesiones y el tratamiento requerido por la afección….»(Zavala De González, Matilde, Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Alveroni, 1998, p. 185/6).
En otras palabras, se advierte que el rubro y monto reclamado guarda “razonabilidad” y vinculación causal con el “curso normal y ordinario de las cosas”, en relación a los hechos acreditados en la presente causa, vinculados con la salud de Franchesco, todo lo cual conduce, desde el punto de vista lógico, a propiciar su admisión.
V.4. El dies a quo de los intereses
A los fines de salvaguardar el derecho constitucional a la reparación integral, cabe tener en cuenta el principio según el cual «El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio» (art. 1748, CCCN), criterio que también ha sido receptado por la doctrina (Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Alveroni, 1998, p. 230).
A partir de allí, cabe efectuar un doble orden de consideraciones:
(i) Con respecto a los gastos que poseen respaldo documental, se es de la opinión que el curso de los intereses debe correr desde que la erogación se efectuó, pues en ese momento se produjo el perjuicio económico para los actores.
(ii) Con respecto a los gastos que no se encuentran asentados, se estima adecuado y prudente el criterio sustentado por el magistrado de la anterior instancia, quien resolvió: “… siendo que el daño resarcible (daño emergente) no se reduce a una sola fecha, sino que se produjo en diversas fechas durante un transcurso de tiempo, en todos los casos imputables al accionado, estimo acertado, coherente y justo tomar como punto de partida de los intereses, la fecha denunciada de los incumplimientos en el primer amparo judicial por el cual se le ordenó a la demandada brindarle una cobertura integral al menor, esto es el 07/05/2018, fecha en la cual se hizo la presentación ante la Superintendencia de Servicios de Salud, citado en el amparo como referencia de incumplimiento de cobertura. Es que mediante dicho proceso se denuncia el incumplimiento y se reconoce judicialmente, por primera vez, el derecho a la cobertura al 100% de las prestaciones necesarias para atender la salud del menor…”.
De tal modo, se estima que para los gastos no asentados documentalmente –y cuya admisión fue propiciada en el apartado precedente– los intereses deben computarse desde el 07/05/2018.
VI. Daño punitivo
VI.1. Presupuestos generales de procedencia
La legislación consumeril, en el artículo 52 bis establece: » Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley«.
De la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como “único presupuesto” que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
Sin embargo, esta primera lectura exhorta una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.
Así, resulta patente que los recaudos enumerados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto. No basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario, justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva, se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.
En esta línea, resulta trascendental la presencia del elemento “subjetivo” que se traduce en dolo o culpa grave. Esta última exigencia, que se deriva de la doctrina del Alto Cuerpo, distingue a la figura del resto de los ítems de condena que, normalmente, importan el resarcimiento del perjuicio causado, erigiéndose la multa civil en una sanción ejemplificadora. Tal lineamiento, esto es, la exigencia del factor subjetivo como presupuesto de procedencia del daño punitivo, ha sido ratificada por el dictamen de fecha 3 de julio de 2018, suscripto por el Dr. Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «CSJ 3846/20 15/RH 1″Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano el Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A y G. s/abreviado-Recurso de casación».
VI.2. La regulación del derecho a la salud
a. Prosiguiendo el análisis, resulta oportuno demarcar que los derechos a la vida y a la salud encuentran tratamiento en diferentes instrumentos privados internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, 1969; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989).
Por ende, el derecho a la preservación de la salud tiene anclaje constitucional, ya que está reconocido en la Constitución Nacional, primero de modo implícito al referirse a las declaraciones, derechos y garantías (art. 33), y luego de manera explícita (art. 75, inc. 22) con el reconocimiento de los tratados internacionales que allí se mencionan como integrantes del derecho interno (Garay, Oscar E., “Nuevo marco regulatorio de la medicina prepaga estatuido por la ley 26.682”, cita online: AR/DOC/1465/2011).
b. En el derecho interno la normativa reguladora de la salud está integrada por un gran número de textos legislativos. Entre ellos, y para lo que aquí interesa:
– Ley 22.431 crea un sistema de protección integral de las personas discapacitadas.
– Ley 23.660 regula las obras sociales.
– Ley 24.240, de defensa del consumidor, desarrolla los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional y resulta de suma importancia y se integra normativamente con las leyes relativas a la salud.
– Ley 24.754 obliga a las entidades que presten servicios de medicina prepaga a cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales.
– Ley 24.901, que instituyen un sistema de prestaciones básicas de atención integral a las personas con discapacidad.
– Ley 26.682, que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga, cuya regulación se complementa con los decretos 1991/2011 y 1993/2011.
c. Por su parte, el Programa Médico Obligatorio (PMO) enumera una “canasta básica” de prestaciones médico asistenciales, basado en los principios de la atención primaria de la salud, y que incluye acciones vinculadas al diagnóstico, prevención, curación y rehabilitación constituyen el nivel básico y esencial del sistema a la salud.
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Nacional ha entendido que el PMO es meramente enunciativo, es decir, que establece un piso y no un techo de prestaciones, a más de considerar que está integrado no sólo por las expresas, sino también por prestaciones implícitas (CSJN, 9/04/2014, “D., D. F. c. CEMIC s/amparo”).
En consecuencia, el PMO es una exigencia legal de prestación mínima necesaria pero no excluyente de otras prestaciones, en tanto éstas emanen razonablemente de la normativa aplicable y del contenido contractual en los casos de medicina prepaga.
d. Para analizar lo suscitado en autos, resulta atinado, a su vez, efectuar una reseña de la normativa específica que regula los derechos de los pacientes con discapacidad.
La ley 22.431, en su artículo 1° dispone: “ Institúyese por la presente ley, un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales”.
A su vez, en su artículo cuarto de la ley establece: “El Estado, a través de sus organismos dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que éstos, las personas de quienes dependan, o los entes de obra social a los que estén afiliados, no puedan afrontarlos, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada…”.
A su vez, la ley 24.901, dispone: “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas” (artículo 2°).
Por su parte, el artículo 39 dispone: “Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley…”.
El artículo 11 –al que remite el 39–, estipula: “Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas”.
Finalmente, la Ley 24.754 establece en su artículo primero: “…A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley , las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas «prestaciones obligatorias » dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,23.661 y 24. 455 y sus respectivas reglamentaciones…”.
VI.3. Valoración de las pautas de procedencia del daño punitivo en el caso de autos
Prosiguiendo el análisis, es dable poner de relieve que la doctrina ha ordenado, a modo de síntesis, cuáles son los recaudos que deberán observarse a los fines de poder aplicar la multa civil: (a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; (b) la parte perjudicada debe solicitar su aplicación; (c) la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; (d) la pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; entre otros (Mosset Iturraspe y Wajntraub, Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281).
De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, se sigue que se configuran los siguientes recaudos:
(a) La parte actora ha solicitado expresamente la aplicación de daño punitivo en su escrito inicial.
(b) Se encuentra fuera de debate que el proveedor no cumplió con las obligaciones legales a su cargo –CN, arts. 42 y 43, Ley 24.240, Ley 22.431, Ley 23.660, Ley 24.754, Ley 24.901, Ley 26.682, en su partes pertinentes, conforme el reconteo efectuado en el apartado anterior–.
En efecto, de lo apuntado en el acápite precedente puede concluirse que cualquier persona con algún grado de discapacidad certificada –tal el caso de Franchesco– tiene derecho, por ley, a recibir atención médica y rehabilitación integrales, a fin de neutralizar la desventaja que su patología le provoca y desarrollar y potenciar sus capacidades. Ello, sin perjuicio de que las prestaciones se encuentren o no incluidas en el PMO.
A su vez, la cobertura de dichas prestaciones se encuentra a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, también por expreso mandato legal. Y, por vía transitiva, a cargo de las empresas de medicina prepaga.
Así, entonces, de la normativa legal que rige la causa surge que Franchesco tenía –y tiene– el legítimo derecho a que Nobis afronte el costo de la totalidad de los estudios, prestaciones, medicamentos y artículos de ortopedia prescriptos por sus médicos tratantes.
No obstante, la empresa fue reticente en proveer en tiempo y forma las prestaciones indicadas, al punto tal que sus padres debieron interponer tres amparos judiciales a fin de lograrlo.
El incumplimiento aludido no fue negado por Nobis. La empresa simplemente considera que no detenta gravedad a fin de justificar la sanción civil.
(c) La actitud de Nobis –de no cumplir sino mediante un amparo judicial previo– denota indiferencia hacia Franchesco, e implica una violación al trato digno y equitativo que todo consumidor merece, en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, criterio ratificado por el art. 1097 del Código Unificado. Tal como establece el art. 8 bis, “…tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieran al consumidor…”.
El derecho a un trato digno impone al proveedor un estándar de comportamiento ajustado a la consideración del consumidor en su dimensión humana .
Bajo esta perspectiva, se advierte un ostensible incumplimiento al trato digno a Franchesco, así también como una conducta “gravemente reprochable” de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, conforme la doctrina judicial sentada por el Alto Cuerpo Provincial en el precedente “Teijeiro”, y consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del daño punitivo reclamado.
No cabe duda alguna que el caso específico de una obra social o empresa de medicina prepaga que no brinda cobertura a un menor discapacitado constituye un hecho sumamente grave.
Es importante tener en cuenta que toda empresa de medicina prepaga tiene la obligación de brindar protección y cubrir las necesidades de atención médica a sus afiliados, especialmente a aquellos en una situación de vulnerabilidad, como es el caso de un menor con discapacidad. El incumplimiento de esta obligación genera un perjuicio y un daño inconmensurable, no solo a Franchesco –quien, ante la demora en el inicio de su tratamiento, se ve cercenado de neutralizar la desventaja que su discapacidad le provoca–, sino también a su familia, quienes necesitan una respuesta efectiva a la situación de salud del menor.
En conclusión, resulta evidente que el daño punitivo debe ser aplicado en casos de conductas reprochables como el que nos ocupa. La conducta de la empresa en cuestión es injustificable e incomprensible y debe ser sancionada con el fin de garantizar la protección de los derechos de los consumidores y de evitar futuras conductas similares.
(d) El escenario se agrava por la situación de “hipervulnerabilidad” de Franchesco.
En este aspecto, no resulta dato menor que en el año 2020, la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo, dictó la Resolución N° 139/2020, que dispone en su art. 1°: “Establécese que a los fines de lo previsto en el Artículo 1° de la Ley N° 24.240 se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”.
“Asimismo, podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo”.
Y el artículo 2, precisa este concepto, al disponer que “A los efectos de la presente medida podrán constituir causa de hipervulnerabilidad, entre otras, las siguientes condiciones:
a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes;
b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero);
c) ser personas mayores de 70 años;
d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite;
e) la condición de persona migrante o turista;
f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios;
g) ruralidad;
h) residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453;
i) situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por alguno de los siguientes requisitos: …” (el resaltado es propio).
Además, el art. 23, inc. 75 de la Carta Magna impone la necesidad de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la citada Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las niñas, las mujeres, los adultos mayores y las personas con discapacidad.
Entre tales convenciones internacionales pueden mencionarse la “Convención sobre los Derechos del Niño” entre muchas otras.
En marras, Franchesco es un menor de edad (inc. a), discapacitado conforme certificado que así lo acredita (inc. d). Esta condición de hipervulnerabilidad hacía que la empresa de medicina prepaga, como proveedor, debiera intensificar aún más las buenas prácticas en materia de atención, trato y protección de los derechos de su cliente.
(e) En definitiva, Franchesco, un menor de edad con discapacidad que padece de epilepsia, ha recibido un trato vejatorio e indiferente por parte de la empresa de medicina prepaga.
Resulta inaceptable que una empresa que debe garantizar la integral cobertura a la salud sea tan insensible a las necesidades de un niño enfermo. El caso de Franchesco es un ejemplo lamentable de cómo las empresas se enfocan en el beneficio propio –tal lo que argumenta Nobis al apelar, alarmada únicamente por el efecto negativo que la sanción punitiva tendrá en sus arcas– dejando de lado el bienestar de sus clientes.
Ningún consumidor merece ser tratado de esa manera, menos aún un niño con discapacidad que necesita cuidado y atención constantes.
Por todo ello, resulta menester que se sancione a la firma proveedora por su conducta reprensible. Porque no puede permitirse que la indiferencia de la empresa de medicina prepaga –que justamente debe garantizar que sus afiliados tengan acceso a la atención médica adecuada y al cuidado que necesitan– tenga un efecto perjudicial en la salud y bienestar de sus clientes.
De todo lo dicho se desprende la indudable procedencia del daño punitivo.
VI.4. La cuantificación
La apelante se queja del monto definido, el que califica de excesivo y antojadizo.
Sobre el particular, se advierte que el discurso recursivo no trasluce una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo en orden a la cuantificación de la sanción.
Y, con arreglo a la doctrina judicial del Alto Cuerpo local “…la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa” (TSJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 109 de fecha 20/09/2004, “in re”, «Meraviglia Horacio c/ Capillita s.a. (Suc. Mediterránea Autom.) -Acción Subrogatoria- Recurso Directo-» (“m” 10/03)”.
En efecto, el recurrente se limita a expresar que el monto es excesivo y confiscatorio de su derecho de propiedad sin rebatir los argumentos del tribunal que sustentan la cuantificación del daño punitivo.
La resolución de la a quo se cimienta en circunstancias objetivas demostrables, tal como son: (i) el incumplimiento sin razón justificada para proveer en tiempo y forma los medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes; (ii) el tiempo que insumió a los actores los reiterados reclamos a la prepaga; (iii) las distintas instancias que debieron transitar en sede administrativa y en sede judicial para lograr su derecho; (iv) la violación al trato digno que merece todo consumidor; (v) la desleal actuación comercial de una empresa que se vale de su posición para disponer a su arbitrario cuando el consumidor va a disponer de todas aquellas cuestiones necesarias para su tratamiento, más aun teniendo en cuenta que en el caso particular se encuentra en juego el derecho a la salud y que la falta o demora en la cobertura perjudica el tratamiento y rehabilitación del menor. Consideró, asimismo, que la falta resulta grave, manifiesta y reiterada, atento que la demandada obligó a los afiliados a recurrir reiteradas veces a la Justicia Federal a los fines de conseguir la cobertura médica.
De este modo, no habiéndose rebatido –en lo sustancial– la línea argumental del tribunal a quo, los fundamentos permanecen incólumes, tal como ha sostenido la jurisprudencia local (CCC8°, Sentencia N° 36 de fecha 28/04/2015, “in re”, “Cooperativa de Vivienda Consumo y Crédito Horizonte Ltda. c/ Rothfleisch, Verónica Alma Romina – Abreviado – cobro de pesos – recurso de apelación» -Expte. 2281559/36).
No obstante lo afirmado, para mayor satisfacción del recurrente, por ser la falta sumamente grave, y firma demandada una empresa de gran envergadura, este Ministerio Público Fiscal considera que la suma fijada luce razonable a los fines de actuar como una sanción ejemplificadora, tendiente a prevenir y disuadir similares conductas en el futuro.
En efecto, el artículo 52 bis de la LDC establece que la cuantificación del daño punitivo se hará conforme “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”. Así pues, la amplitud de esta última variable permite incluir los parámetros fijados por el artículo 49 de la LDC, que establece: “…En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho…”.
En este sendero, merecen destacarse las reflexiones de la jurisprudencia local con relación a las pautas que deben tenerse en cuenta a los fines de cuantificar el daño punitivo. En autos “QUIROGA CRESPO, CARLOS GUIDO JOSE C/ BANCO ITAU ARGENTINA S.A. – ORDINARIO- DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – EXPTE. N° 6079690”, sentencia N° 116, del 2/10/2019, la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial las reseñó afirmando: “…las pautas que considero deben valorarse para la cuantificación del daño punitivo son”:
“a) Gravedad del hecho (art. 52 bis LDC): se deberá valorar especialmente al momento de tarifar el daño punitivo la gravedad de la conducta desplegada por el proveedor y su alcance”.
“b) Perjuicio para el consumidor (art. 49 LDC, 42 C.N.): se debe tener en cuenta que la intensidad de la afectación de los derechos del consumidor, con especial consideración a aquellos que tengan expresa recepción en la norma constitucional. En efecto, el art. 42 de la Constitución Nacional establece que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno….” (resaltado agregado). Debe valorarse en consecuencia si la conducta desplegada por el proveedor afecta uno de estos derechos especialmente receptados en la Constitución…”.
“…c) Posición en el mercado del infractor (art. 49 LDC). Constituyen elementos que deben ser valorados para la cuantificación del daño punitivo el patrimonio del dañador, su situación en el mercado (por ejemplo si existe monopolio), su proyección nacional o internacional. “…es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera” (Cámara 6ª C.C. Cba. 8/4/14, Expte. 2196285/36. Reseñas de fallas en Semanario Jurídico N° 1957, del 29 de mayo de 2014)”.
“d) La cuantía del beneficio obtenido (art. 49 LDC). Aunque ya hemos dejado establecido que la ausencia de beneficio (o su carácter ínfimo) no impide la procedencia de la sanción, la extensión del beneficio debe ser valorada al momento de cuantificar la sanción. En efecto, si bien el hecho de que el proveedor no haya obtenido ninguna mejora económica no obsta a que se considere reprochable su proceder y merecedor de la sanción prevista en el art. 52 bis LDC, la circunstancia de que el proveedor haya obtenido un beneficio importante si incide en el monto de la sanción a aplicarse, para evitar que la multa pueda resultar ínfima frente a tal beneficio. Este aspecto entra en íntima vinculación con el siguiente parámetro”.
“e) Eficacia de la sanción: la sanción a imponerse debe cumplir con su finalidad: disuadir al proveedor de incurrir o mantener conductas vulneratorias de los derechos del consumidor. “…corresponde tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir –ante el temor que provoca la multa– la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos” (Cámara 6ª C.C. Cba. 26-3-14, Sentencia N° 24 Expte. 1751961/36. Semanario Jurídico N° 2003 del 7 de mayo de 2015, pag.705)”.
“f) Grado de intencionalidad (art. 49 LDC). Este parámetro exige la ponderación una vez más de la conducta del proveedor para analizar si existió culpa grave o dolo en su proceder”.
“g) Trascendencia social (art. 49 LDC). El articulo 49 LDC establece expresamente que debe valorarse la “gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización”.
“h) Reincidencia (art. 49 LDC). Otro elemento que debe ponderarse es la reincidencia del proveedor, abarcando las denuncias que se han formulado en su contra tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como los procesos iniciados en su contra y su suerte. Sin perjuicio de ello, debe ser objeto de especial consideración, que en algunos casos el nivel de denuncias o reclamos contra un proveedor puede estar especialmente disminuido por la especial situación de quienes resultan victimas del proceder reprochable…”.
“…i) Vulnerabilidad del consumidor (…) hay ciertas situaciones en que, además de esta vulnerabilidad propia de la desigualdad existente entre consumidor y proveedor, se incrementa su fragilidad por factores en principio ajenos a tal relación: edad (niños, niñas, adolescentes y adultos mayores); salud o limitaciones físicas o psíquicas (personas con capacidades especiales, personas con capacidad restringida o incapacidad); nivel de formación (analfabetos o personas con una escolaridad incompleta); situación económica (indigentes, personas en situación de pobreza, desocupados); territoriales (refugiados, desplazados, migrantes); personas miembros de pueblos originales (…) En este contexto, si el actuar lesivo del proveedor tiene como destinatario a personas que integran alguno de estos grupos, el rol del Poder Judicial de desalentar o prevenir este tipo de actitudes se intensifica (…) La Corte Interamericana de Justicia en el caso “Furlan vs. Argentina” (Sentencia de 31/08/2012, aunque no refiriéndose a los consumidores, realizó consideraciones vinculadas al rol del Estado ante situaciones de grave vulnerabilidad. Señaló que “…toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos….”; agregando que no era suficiente con que los Estados se abstengan de violar los derechos de estos grupos, sino que era indispensable la adopción de medidas positivas para proteger a la persona como sujeto de derecho. En vistas a ello, cuando el destinatario del accionar del proveedor es una persona perteneciente a alguno de estos grupos la sanción a aplicar debe ser especialmente gravosa. De este modo, la especial vulnerabilidad del consumidor es un parámetro de vital importancia para la cuantificación de la sanción a imponer…”
En vista a estas pautas, se advierte que los hechos configurativos del reclamo revisten el carácter de grave (art. 52 de la LDC) ya que la entidad demandada negó a Franchesco, un niño con discapacidad que padece de epilepsia, el tratamiento que necesita debido a su condición, obligándolo a recurrir a la justicia mediante la vía del amparo –no una, sino tres veces– a los fines de hacer valer sus derechos y poder recibir los tratamientos y estudios prescriptos por sus médicos tratantes.
Se ha causado asimismo con su proceder un claro perjuicio para el consumidor (art. 49 LDC), que ha afectado derechos expresamente receptados en la Constitución, como lo es el derecho a la salud ––pues Franchesco, ante la demora en el inicio de su tratamiento, se viocercenado de neutralizar la desventaja que su discapacidad le provoca– y las condiciones de trato equitativo y digno.
En relación a la posición en el mercado del infractor (art. 49 LDC), del propio sitio web de la empresa demandada se extrae que efectúa de sí misma la siguiente descripción: “Somos una empresa de medicina prepaga que acompaña a sus afiliados en el cuidado de su salud. Con más de más de 17 años de trayectoria, 27 sucursales de atención y presencia en 8 provincias, nos mueve el propósito de mejorar la calidad de vida de las personas mediante el fomento de hábitos saludables, la prevención y la detección temprana de enfermedades” (información disponible en el sitio web nobissalud.com.ar el día 24/04/2023).
Respecto del grado de intencionalidad, debe señalarse que, pese a los reclamos de los padres de Franchesco, la firma de medicina prepaga se mantuvo en su posición renuente en cubrir con las prestaciones indicadas al menor, obligándolo a litigar en sucesivas oportunidades para lograr un reconocimiento de sus derechos.
También ha quedado acreditado en autos la reincidencia de la entidad demandada en su proceder, ya que debieron interponerse y tramitarse tres recursos de amparo ante la Justicia Federal, todos con resultado favorable al consumidor.
Finalmente en el caso se configura la pauta de la hipervulnerabilidad del consumidor, tal como fue evidenciado al analizar la procedencia del daño punitivo.
A su vez, la finalidad disuasiva del daño punitivo resulta clara en este caso. El objetivo es que la empresa revise sus políticas internas y evite actuar en contra de los derechos de sus afiliados, especialmente los más vulnerables. El daño punitivo también busca enviar una señal fuerte y clara a otras empresas y organizaciones similares, para que sepan que no se puede actuar irresponsablemente y sin consecuencias, especialmente en casos en los que se afecta la salud de individuos en situación de vulnerabilidad.
En definitiva, a la luz de las particulares circunstancias del caso concreto se estima apropiada la cuantificación de la sanción efectuada por el juez, por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales perpetrado por la firma; la gravedad de la conducta endilgada a la demandada, de menosprecio y desinterés hacia los derechos del consumidor; y teniendo en cuenta además la naturaleza sancionatoria del daño punitivo, con finalidades de carácter preventivo y disuasivo ante conductas reprochables.
VII. Daño moral
VII.1. Procedencia
En este apartado se abordarán las críticas relacionadas a la procedencia del daño moral.
La doctrina ha sostenido que el daño moral configura una “…modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y perjudicial para su existencia…” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños – 4 – Presupuestos y funciones del Derecho de daños, Hammurabi, Bs. Ass, 1999, p. 180).
En lo atinente a la prueba del daño moral, se ha señalado que “…A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral…” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, 2° edición, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 626).
Es evidente que es dificultoso acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia, la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.
Ahora bien, como se señalara antes, se ha considerado probado el actuar de la entidad demandada en orden a la falta de cumplimiento de sus obligaciones legales, omitiendo cumplir con las prestaciones a su cargo necesarias para que Franchesco recibiera el tratamiento que necesita, todo lo cual ha sido considerado en orden a la procedencia y cuantificación del daño punitivo.
Con la mirada puesta, no ya en la gravedad de la conducta antisocial, sino en los padecimientos que dicho actuar han provocado a Franchesco y a su entorno familiar, se evidencia su aptitud de provocar un perjuicio moral.
El trato desaprensivo recibido por Franchesco, a lo que se adita la renuencia de la empresa de medicina prepaga en afrontar el costo de los tratamientos, insumos y estudios necesarios para su bienestar, sumado todo ello a la necesidad de iniciar acciones de amparo ante la Justicia Federal para lograr las prestaciones médicas indicadas por los galenos tratantes del menor permiten suponer, conforme las máximas de la experiencia, gran consternación y aflicción espiritual en el entorno familiar que, a la luz del derecho constitucional a la reparación integral, debe ser resarcidas.
En este punto, no puede dejar de mencionarse que Pablo Ramiro Bazán debió solicitar un crédito personal a los fines de poder afrontar los honorarios de un letrado que lo asistiera en los reclamos que debió iniciar en contra de la empresa aquí demandada, vide documental adjuntada el 29/12/2020 en archivo titulado “DAÑOS 7_compressed-12-26.pdf”.
En adición a lo anterior, en el supuesto de marras existe prueba concreta que analiza las afecciones espirituales padecidas por los padres de Franchesco con motivo de la conducta de la empresa de medicina prepaga. Se trata de la pericia psicológica llevada a cabo por la perito oficial Maria Laura Vasallo, analizada por el juez en la sentencia y sobre la cual nada dijo Nobis al expresar agravios.
Desde todo ello se dispara de manera indudable el daño invocado, el que debe considerarse probado a partir de las constancias antes referenciadas, pues fue ese recorrido desgastante y preocupante el que causó el detrimento espiritual.
Tales circunstancias resultan suficientes para provocar una modificación disvaliosa en el espíritu de los actores, por lo que se estima debidamente acreditada la procedencia del rubro en la especie.
VII.2. Intereses
Al alzarse en contra de la resolución en crisis, el apelante cuestiona la aplicación de intereses al daño moral.
En relación al tópico en debate, la premisa de la cual debe partirse es el art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto dispone que “El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”.
Al analizar la sentencia, se advierte que el juez fijó intereses accesorios a la condena desde el 07/05/2018, fecha en la cual se realizó la correspondiente presentación ante la Superintendencia de Servicios de Salud debido a la falta de cobertura de los estudios requeridos en aquella oportunidad por los médicos tratantes de Franchesco.
De tal modo, la fijación de intereses desde la fecha indicada no sólo tiene sustento legal (art. 1748 del CCCN), sino también constitucional (art. 17, CN).
En definitiva, sobre la base de los preceptos legales precitados, resulta lógico y ajustado a derecho que se hayan fijado intereses con relación al daño moral, sin que la queja de Nobis –cimentada en el perjuicio que dichos accesorios causan a su patrimonio– tenga entidad para revertir lo decidido.
VIII. Tutela Preventiva
VIII.1. Lo dispuesto en la sentencia
En el considerando IX del fallo el juez valoró que enla audiencia complementaria la letrada apoderada de la parte actora solicitó se disponga de forma preventiva que la firma demandada cumpla en el futuro y/o arbitre los medios necesarios para que las prestaciones se provean en tiempo y forma, a fin de evitar la reiteración de procesos judiciales y por ende el daño que tales situaciones generan al menor y al grupo familiar.
El juez, luego de evocar que el mandato preventivo o la tutela de prevención encuentra su fundamento en el arts. 42, el art. 52, LDC y los 1710 a 1713, CCCN, resolvió lo siguiente: “…En definitiva, el CCC pone en cabeza del magistrado, de manera expresa, funciones preventivas de eventuales daños, las que considero deben ser ejercidas aun de oficio a través de mandatos preventivos como el que en el presente se peticiona. Es que conforme las constancias de autos los tratamientos que debe realizar el menor deben ser continuos, sin dilaciones ni interrupciones y deben adecuarse conforme el desarrollo madurativo del menor, ya que, tal como se expresó, por ejemplo las ortesis y la silla de traslado que requiere Franchesco para su tratamiento depende de su desarrollo físico debiendo adaptarse de acuerdo a su edad y talla, lo que implica que en el futuro necesitaran estos mismos elementos debidamente adaptados. En base a todo lo expuesto y a fin de evitar la reiteración de conductas como la que se le reprocha a la demandada en esta causa, corresponde exhortar a la demandada Nobis Salud a los fines de que, frente a los futuros requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los mismos tendientes a evitar en lo sucesivo conductas reñidas con el ordenamiento normativo, que afecten derechos de jerarquía constitucional y convencional, que perturben la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 804 del CCC) estimados en un jus por cada día de incumplimiento…”.
VIII.2. La crítica de Nobis
La empresa se alza en contra de dicho segmento del resolutorio en su agravio quinto.
En rigor, sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia, afirmando que el juez de grado ha hecho lugar a un planteo efectuado fuera de la etapa procesal oportuna, que no fue materia de la traba de la litis y, por lo tanto, no fue objeto de debate a lo largo del proceso, lo cual afectaría seriamente el derecho de defensa de su parte.
VIII.3. Análisis
Sobre la invocada transgresión al principio de congruencia por dictarse una medida de tutela preventiva de manera oficiosa se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia, afirmando que la queja no merece recepción (TSJ, Sala Civil y Comercial, sentencia N° 87, del 2/07/2019, autos “FLORES, MARIA ALEJANDRA Y OTRO C/ PROVINCIA DE CORDOBA Y OTRO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – CASACION (EXPTE. N° 5506657)”.
El Alto Cuerpo local fundamentó tal aserto sosteniendo: “… La invocada transgresión al principio de congruencia y de las formas esenciales del proceso tampoco merece recepción. La recurrente sustenta tales irregularidades alegando que a su parte se le impuso una condena en relación a una cuestión no planteada en la demanda (extra petita) y sin haber ejercido su derecho de defensa en juicio (dice que nunca tuvo oportunidad de ser oída). Corresponde señalar para comenzar que la Cámara interviniente justificó la medida “…en uso de la función preventiva de eventuales daños….” y consideró expresamente que dicha función podía y debía ser ejercida “…aun de oficio a través de mandatos preventivos…” (fs. 512vta./513). De esta manera queda patente que la potestad de dictar de manera oficiosa la medida en cuestión conspira definitivamente contra la procedencia de la incongruencia denunciada…”, el resaltado es propio.
Tal como lo explicó el Tribunal Cimero, en el dictado de esta medida no hay quiebre alguno del principio de congruencia, desde que lo dispuesto, además de estar actualmente previsto en el nuevo Código Civil y Comercial, responde a poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente.
Finalmente, el Alto Cuerpo justificó su decisión citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: “…es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposición, como se ha visto, no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo la función preventiva de daños que ha asumido el juez…” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/ Tejeda, Gustavo y otra – Daños y Perjuicios” 30/03/2005, citada por Peyrano, obra citada, pág. 85)…”.
En definitiva, y por los argumentos expuestos, es criterio de esta Fiscalía que el quinto agravio de Nobis también debe rechazarse.
IX. Conclusión
En definitiva, en virtud de los argumentos expuestos en los apartados que anteceden, y en lo que ha sido materia de dictamen, es criterio de este Ministerio Público que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por Nobis, a excepción de lo opinado con relación al dies a quo de los intereses que acceden al daño material consistente en reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado que constan asentados en comprobantes respaldatorios.
Tenga por contestado el traslado.
Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 25 de abril de 2023.
Texto Firmado digitalmente por:
KUZNITZKY Ana Elisa
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2023.04.25