Autos: GONZALEZ, MARÍA CONSTANZA C/ DESPEGAR COM AR S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11310865
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 23/05/2024
Sentencia de segunda instancia acá.
Sentencia de primera instancia acá.
TOMO INTERVENCIÓN – CONESTO TRASLADO
Excma. Cámara de Apelaciones:
Sebastián Mastai, Fiscal de Cámaras de Familia, en estos autos caratulados: “GONZALEZ, MARÍA CONSTANZA C/ DESPEGAR COM AR S.A. – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO – TRÁMITE ORAL” (EXTE. 11310865), comparezco y digo:
Conforme lo dispuesto por el art. 25 de la ley 7826, atento encontrarse comprendida la Sra. Fiscala de Cámaras Civiles, Comerciales y del Trabajo, Ana Kuznitzky, en la causal de inhibición prevista por el art.18 inc. 12) del CPCC, tomo intervención en los presentes y constituyo domicilio procesal en la sala de mi público despacho.
Asimismo, contesto el traslado corrido el 09/05/2024, con motivo del recurso de apelación articulado por la parte demandada y el adhesivo de la actora, en contra de la sentencia n.° 240, de fecha 26/12/2023, dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Cuadragésima Novena Nominación, que resolvió: “[I]. Rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva opuestas, en virtud de lo expuesto en el considerando respectivo. “II. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la señora María Constanza González DNI 35.162.817 en contra de la firma Despegar.com.ar y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora en el plazo de diez (10) días de la presente, la suma actualizada de $1.831.965,75. “III. Imponer las costas del juicio a la demanda vencida, salvo los honorarios del Dr. Mariano Mansilla. “IV. Ordenar la publicación de la presente resolución a través de un diario judicial de formato digital, una vez que la sentencia adquiera firmeza; y poner a disposición de las Reparticiones Gubernamentales y las Asociaciones u Organizaciones de Consumidores testimonio de la presente, para su difusión en la medida y modo que sus reglamentos y estatutos lo autoricen, en los términos establecidos en el punto pertinente. “V. Regular definitivamente los honorarios profesionales del Dr. Rodrigo Paulí en la suma de $412.192,29 por la labor desplegada en autos, y en la suma de $36.408,09 por los honorarios previstos en el art. 104 inc. 3 de la Ley N° 9459, con más el 21% en concepto de IVA, en caso de corresponder. “VI. Regular de manera definitiva los honorarios del Dr. Marcelo Roca, en la suma de $182.040,45, con más el 21% en concepto de IVA, en caso de corresponder. “VII. El arancel del Dr. Mariano Mansilla se regula definitivamente en la suma de $182.040,45, los que son a cargo de su mandante. “VIII. Los montos que integran la presente condena, incluidos los honorarios, de no ser abonados en término, devengarán desde la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la de su efectivo pago, intereses que se fijan en el equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA incrementada en el 4% nominal mensual […]”.
I. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
I. a. DEL DEMANDADO
I. a. 1. LOS AGRAVIOS
Despegar.com.ar S.A. expresa agravios el 04/04/2024, de la siguiente manera:
Primer agravio – De la condena a Despegar – Incorrecta valoración de responsabilidad: El apelante expresa que en el caso de marras existió una causal de caso fortuito o fuerza mayor –pandemia decretada por la OMS–, y que, en todo caso, el daño alegado y sus consecuencias, fueron provocados por esta situación y no por él, por lo que la causa del supuesto daño le es ajena.
Manifiesta que de las pruebas surge que el servicio aéreo debía ser prestado por American Airlines Inc. y que, en virtud de la vitrina de servicios que el ahora apelante ofrece en su página web, en su calidad de intermediaria, la parte actora decidió voluntaria y libremente contratar un vuelo con esta empresa aérea y no otra. Dice que el a quo yerra en afirmar que Despegar intervino de manera directa e inmediata en el negocio jurídico celebrado electrónicamente con la actora, así como también al sostener que ella percibió el importe total; por el contrario, opina que se ha demostrado que la aquí apelante no fue la destinataria de las sumas abonadas en concepto de tickets aéreos.
Segundo agravio – Daño moral: Opina que ha quedado probado que la actora siempre fue atendida dignamente por el aquí apelante, que se le brindó una respuesta a cada una de las consultas y que se la mantuvo informada de cada determinación de la aerolínea, aunque ellas no hayan sido las esperadas por la accionante.
Le resulta claro, entonces, que ninguna responsabilidad puede endilgársele por ningún daño padecido por González.
Añade que la procedencia del rubro no ha sido correctamente evaluada por el a quo.
Afirma que la actora se embarcó voluntariamente en el presente proceso, por el solo hecho de estar en disconformidad con la solución brindada por American Airlines Inc., a raíz de la cancelación de su vuelo, que obedeció a un caso fortuito, no habiendo aceptado nunca las alternativas que se le fueron brindando.
Piensa que se encuentra demostrado que la pretensión de González de que las codemandadas cubran los costos actuales de los pasajes que oportunamente adquirió es y siempre fue, excesiva y abusiva.
Declara que el daño moral no se presume y que la actora ha fallado en arrimar pruebas que permitan siquiera suponer la existencia del daño moral.
También se agravia de la cuantía del daño moral y por la aplicación de intereses sobre el rubro, en cuanto opina que esta clase de perjuicio no se incrementa ni actualiza con el tiempo.
Por ello asevera que no corresponde actualizar el daño moral sino, en todo caso, tan solo adicionar los intereses correspondientes a partir del dictado de la sentencia definitiva y hasta su efectivo pago, si incurriera en mora.
Tercer agravio – Daño punitivo: La empresa apelante afirma que esta multa no podría aplicarse en el caso de autos, en donde no existe gravedad alguna originada con propósito deliberado, ni lesión, y mucho menos intención.
Declara que las constancias de la causa permiten concluir que su supuesto actuar doloso jamás existió.
Cuarto agravio – Monto del daño punitivo: La apelante manifiesta que en la sentencia no existe una sola explicación del quantum establecido.
Opina que el monto de condena no guarda ninguna relación con lo otorgado en concepto de daño material.
Destaca que la accionante peticionó por el rubro bajo análisis, la suma de $500.000.
Dice que es un caso de ultra petita, porque el sentenciante elevó el rubro indemnizatorio por una suma muy superior a la estimada por la demandante en torno al agravio moral.
Quinto agravio – Publicación de la sentencia: Sostiene la apelante que la publicidad de la sentencia en los términos del art. 54 bis, LDC, no aplica al presente caso, porque está dirigido a las sentencias que se dicten en acciones colectivas.
Remarca que dicha norma dispone que las sentencia definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26856, y que esa norma no impone ninguna obligación a los justiciables, sino al Poder Judicial.
Añade que la condena de daño punitivo adicionado a esta configura una doble condena por el mismo hecho.
Finalmente, advierte que no se ha acreditado el compromiso del interés general de toda la comunidad, máxime los efectos adversos y el daño irreparable que dicha orden provoca en la credibilidad negocial del aquí apelante.
Por último, plantea el caso federal.
I. a. 2. LA CONTESTACIÓN
El 04/04/2024 se corre traslado a la contraria para responder los agravios, quien los contesta con fecha 22/04/2024, escrito al que me remito por razones de brevedad.
I. b. DE MARÍA CONSTANZA GONZALEZ
I. b. 1. APELACIÓN ADHESIVA
Además allí mismo, la actora adhiere al recurso del demandado, expresando los siguientes agravios:
Primer agravio – La cuantificación de la restitución derivada de la resolución contractual: La apelante se queja porque la sentencia determinó que tiene derecho a percibir una suma que, considera hoy es insuficiente para poder obtener el mismo servicio, cuando fue esto último lo que requirió en la demanda. Manifiesta que la resolución cuestionada soslaya el principio de equidad y la protección de los intereses económicos del consumidor, receptados por el art. 42, CN.
Dice que con el criterio de la sentencia en crisis, se daría a la demandada una ventaja y un trato preferencial por sobre la actora, y hasta se alentaría a la primera a especular con la mengua del valor de la moneda argentina a costa del esfuerzo del consumidor. Agrega que el mismo servicio que ha sido objeto del contrato –dos pasajes ida y vuelta desde Miami a Nueva York–, supera los $800.000, por lo que el monto de condena no alcanza para cubrir ni la mitad del mismo servicio contratado, aun sumando todos los intereses.
Por eso solicita se haga lugar al rubro respetando el valor que tengan los pasajes al momento de sentenciar o, en su defecto, se difiera su cuantificación para la etapa de ejecución de sentencia. Agrega que a dicha suma, deberá adicionarse el correspondiente interés desde el incumplimiento.
Segundo agravio – Cuantificación del daño punitivo: Dice la apelante que la sentenciante ha omitido valorar cuestiones de trascendencia que derivarían en una mayor cantidad por este rubro.
Realiza su propio análisis de lo que considera fue omitido. Así, denuncia que el consumidor merece un trato digno aun en el marco del proceso judicial; la gravedad del incumplimiento contractual de los términos y condiciones generales y falta de valoración del contexto local.
Tercer agravio – Rechazo de la acción preventiva: La apelante opina que existen razones suficientes para considerar que la demandada adopta una postura contradictoria con su oferta contractual, no siendo sincero su ofrecimiento de apoyar al cliente en la búsqueda de soluciones frente a situaciones conflictivas. Por ello solicita se condene a la accionada a modificar su cláusula IV, eliminando el ofrecimiento engañoso.
Cuarto agravio – Alcance de la publicación de sentencia: Considera la apelante que la publicación ordenada por la a quo en un diario judicial no resulta adecuada para lograr los efectos que la medida debe tener, por lo que solicita se amplíe la condena para que se realice en un diario de circulación general, con un resumen en lenguaje claro para la comprensión de cualquier consumidor.
I. b. 2. LA CONTESTACIÓN
El 22/04/2024 se corre traslado a la demandada para contestar la apelación adhesiva, quien lo que hace con fecha 08/05/2024, escrito al que me remito por razones de brevedad expositiva.
II. LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS
En marras, María Constanza González demandó a Despegar.com.ar S.A., persiguiendo el cobro de una suma de dinero por los perjuicios que dice haber sufrido con motivo del incumplimiento contractual de la accionada, en el marco del contrato celebrado para la adquisición de dos tickets aéreos, el que no se realizó por haberse suspendido a causa de la emergencia sanitaria provocada por la pandemia de Covid-19. De los agravios vertidos se advierte que lo cuestionado es:
a) Si existe responsabilidad de la demanda, o ha logrado romper el nexo de causalidad por caso fortuito.
b) La cuantificación de la restitución.
c) La procedencia, monto e intereses del daño moral.
d) La procedencia y cuantificación del daño punitivo.
e) La acción preventiva.
f) La publicación de la sentencia.
III. COMPETENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
La intervención de este Ministerio Público Fiscal ha sido delimitada por el conjunto normativo que conforma la Constitución Provincial –art. 172–, la Ley Orgánica N° 7826, otras leyes especiales, junto a la jurisprudencia, instrucciones de la Fiscalía General de la Provincia y los usos judiciales.
Es así que, tras la consecución de la misión establecida por la ley –art. 1, Ley N° 7826–cual es actuar en defensa del interés público y los derechos de las personas, procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social y custodiar la normal prestación del servicio de justicia, se le asigna intervención al Ministerio Público en numerosos asuntos judiciales.
De un lado, la competencia que surge de los supuestos contemplados por el art. 172, inc. 2, Constitución Provincial y por los arts. 9, incs. 2 y 5; y 23 de la Ley Orgánica N° 7826 y sus modificatorias, que le impone velar por la legalidad de los procedimientos, ser custodio de la jurisdicción y competencia de los Tribunales de la Provincia, del orden público y jurídico en su integrada, en donde se incluyen el constitucional, sucesorio, registral, etc.
La Ley Orgánica, al referir a la actuación de los fiscales no penales –art. 33– específicamente ordena la intervención en los conflictos de competencia, juicios concursales, procesos sucesorios, actos de jurisdicción voluntaria, en lo relativo al estado civil de las personas y en las demás causas que la ley determine.
Por otra parte, se exige la actuación del Ministerio Público frente al examen de constitucionalidad de todo tipo de normas cuya adecuación al plexo fundamental se ponga en duda (cfme. dictamen Fiscalía General C-752, del 04/09/2001, en “Barboza, Malvina R. y otros c/Pcia. de Cba. – Ordinario – Recurso de inconstitucionalidad”), en causas registrales, cuestiones vinculadas a planteos nulificatorios, procesos ambientales (Ley 10208), colectivos (AR N° 1499 e Instrucción General N° 3/18) y causas en las que la relación base sea consumeril (art. 52, Ley 24240), entre otros.
En el caso, la sentencia ha determinado que se configura una relación de consumo, lo que coincide con la postura de esta Fiscalía, por lo que corresponde ahora adentrarse a los agravios, teniendo en cuenta el plexo normativo que resguarda los Derechos de los Consumidores.
IV. RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA. EXISTENCIA O NO DE RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD
La sentencia determinó que la imposibilidad de prestar el servicio adquirido (vuelo comercial) durante la época de las restricciones establecidas por la pandemia, exime a las empresas, en general, de responsabilidad por incumplimiento.
Pero agrega que no debe perderse de vista que en este caso se persigue el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la agencia, que debía desplegar una conducta eficaz para atender a su reclamo ante la frustración del viaje por causas ajenas a ambas partes.
La demandada sostiene en su agravio que en el caso de marras existió una causal de caso fortuito o fuerza mayor.
Por otro lado afirma que es incorrecto que ella hubiera percibido el importe total, sino que no fue la destinataria de las sumas abonadas en concepto de tickets aéreos.
Este Ministerio Público advierte que los daños no se relacionan con las restricciones sanitarias impuestas por el Poder Ejecutivo de la Nación, desde que lo que se cuestiona no es la imposibilidad de viajar, sino, esencialmente, como lo dice la magistrada de la instancia anterior, los daños ocasiones por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Despegar.
Por otra parte, la imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial o cuando la duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
En la especie no se ha configurado este supuesto: en primer lugar, porque la imposibilidad para cumplir no fue definitiva, desde que paulatinamente las restricciones impuestas con motivo de la pandemia se fueron flexibilizando. En segundo lugar, porque la parte actora manifestó conservar su intención de reprogramar los vuelos adquiridos. Es decir, su interés en la prestación del servicio –en un plazo distinto al originario– siempre se mantuvo.
De allí que la pandemia de Covid-19 no tiene en el caso virtualidad para eximir a la demandada de responder.
Por ello, no puede hacerse lugar a este agravio.
V. LA FORMA DE LA RESTITUCION
En su escrito de demanda, la actora pretendió un resarcimiento de una suma suficiente que permita obtener los mismos pasajes, más el interés moratorio desde el inicio de la contratación.
Reclamó provisoriamente la suma de ciento cuarenta y nueve mil ciento treinta y cinco pesos ($149.135) en lo que estimó el valor de dos pasajes con el mismo recorrido, en la misma aerolínea y obtenido de la página de la demandada, respetando temporada y escalas, todo lo cual deberá actualizarse hasta la fecha de efectivo pago, con más intereses.
En la sentencia se expresa que se debe atender el pedido de la parte actora y condenar a la demandada al reintegro del valor actualizado. Condena, entonces al reembolso de la suma de $149.135, con más intereses desde la fecha de la demanda (06/10/2022).
La apelante se queja de esta disposición, por cuanto considera que tal suma es hoy insuficiente para poder obtener el mismo servicio.
Al respecto, esta Fiscalía entiende que asiste razón a la actora apelante, en el sentido que lo que debe resarcirse es el equivalente al valor de dos pasajes aéreos en idénticas condiciones a las pactadas oportunamente, al momento de la cuantificación, tal como fue peticionado en la demanda.
Es dable traer a colación lo establecido en el art. 1080, CCyCN, el que determina el alcance de la restitución en caso, entre otros supuestos, de resolución. Así expresa que “Si el contrato es extinguido total o parcialmente por… resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente” (énfasis agregado). De su lado, este último dispone, en su inc. c que “Para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños”.
La doctrina, ha dicho al respecto que: “El texto desborda el contenido de la obligación restitutoria, ya que en ocasión del mismo se avanza sobre los límites al reconocimiento del crédito a la reparación que eventualmente habría de corresponderle a la parte cumplidora”… “ El nuevo Código admite el derecho del acreedor a reclamar los daños resultantes de la resolución del contrato”… “Los vocablos ‘utilidad frustrada’, que se emplean en la proyectada (ahora vigente) norma, generan dudas, en cuanto podrían estar comprendiendo el denominado interés de cumplimiento, que cubre al mayor valor que hubiera adquirido la cosa objeto mediante del contrato, el lucro cesante de no haber podido disponer de ella, entre otros, o al interés negativo, que comprende sólo el daño derivado de la confianza suscitada” (Hernández, Carlos A., en Lorenzetti, Ricardo Luis (director), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VI, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 187/188).
Es dable poner de manifiesto que, a los fines de cuantificar el valor de dos tickets en las mismas condiciones en que se contrataron, sólo se precisa de una búsqueda sencilla en la página web de la demandada.
Y a ello deben agregarse el interés puro hasta la fecha de la cuantificación, y desde allí y hasta el efectivo pago, la tasa pasiva que fija el BCRA, más el porcentaje mensual que la Cámara estime corresponde para satisfacer la acreencia en el contexto económico actual.
Por todo ello es que esta Fiscalía opina que el agravio debe ser acogido.
VI. DAÑO MORAL
VI. a. CONSIDERACIONES GENERALES
A esta altura de la evolución doctrinaria y jurisprudencial, está claro que el daño extrapatrimonial, como afección espiritual, tiene su propia causa, justamente, en las consecuencias disvaliosas que se producen en el ánimo del damnificado.
Desde esta perspectiva, el daño moral compromete lo que el sujeto “es”, en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona “tiene”. Las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud, o la dignidad de la persona; es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, 1999, t. IV, p. 178).
Así entendido, el daño moral ha sido conceptualizado como la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria (CNCiv., sala J., 01/06/1996, en “Silvero Rodríguez de Aquino, Eugenia c/Empresa Transporte Alberdi S.A. y otro”, La Ley 1993-E, 109 y DJ 1994-1-141).
Ha dicho la doctrina que “No es un mero efecto perjudicial, que es un asunto fáctico, sino con un componente axiológico, referido a la injusticia de que la víctima lo soporte, sea o no antijurídica la conducta que lo causa. Esta injusticia del daño se capta valorando los intereses lesionados, que deben ser merecedores de tutela, lo cual se verifica cuando no se encuentra jurídicamente reprobados (art. 1737) (Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni Ediciones, 1ª ed., Córdoba, septiembre de 2015, tomo I, p. 115).
VI. b. SU PROCEDENCIA EN EL CASO DE AUTOS
Sentadas las premisas teóricas, deviene evidente la dificultad de acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia y la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.
En lo atinente a la prueba del daño moral, la doctrina ha expresado que “A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 626), puntualizando que “La conexión causal entre el hecho indicador y el indicado (en el caso, el daño moral) debe surgir con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas…” (Pizarro, ob. cit., pp. 628/629).
En la especie, el hecho de que le fuera negado a la actora la pretensión a la que tenía legítimas expectativas, todo ello en virtud de la conducta de la demandada, es la circunstancia que proporciona el motivo fundante del reclamo por derecho moral.
Y esto permite, entonces, tener por configurada la procedencia de este perjuicio extrapatrimonial; así pues, con arreglo a las máximas de la experiencia, las circunstancias de la causa poseen la virtualidad suficiente a los fines de producir en la accionante un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que exceden las incomodidades que pueda generar cualquier incumplimiento.
Por todo ello, corresponde el resarcimiento por daño extrapatrimonial.
VI. c. INTERESES DEL DAÑO MORAL
La sentencia resolvió, en cuanto a este tópico, aplicar un interés desde la fecha de la demanda (06/10/2022), los que se fijan desde dicha fecha hasta el 31/07/2023 en la tasa pasiva promedio que publica el BCRA incrementada en un 3% mensual, y desde el 01/08/2023 aumentada en un 4% mensual (ver sentencia, punto 5.1, por remisión del punto 6).
Despegar se queja de la imposición de accesorios por este daño, porque entiende que no genera intereses, ya que considera que dicho daño no se incrementa ni actualiza con el tiempo.
Ingresando al análisis del tema que se debate, cabe destacar que el principio general es que los intereses corren a partir de la producción del perjuicio, en toda clase de daños.
El Tribunal Superior de Justicia ha expresado que “En cumplimiento de tal propósito, y al solo fin de brindar un marco conceptual adecuado a la respuesta que corresponde asignar a la cuestión debatida, resulta dable recordar que la deuda resarcitoria constituye una obligación de valor, y en consecuencia, admite la determinación de lo adeudado en un momento posterior al acaecimiento del hecho lesivo- (…) la tasa de interés puro está destinada exclusivamente a reparar el daño causado derivado de la mora incurrida en el cumplimiento de la obligación, despojada, por lo tanto, del componente que resguarda la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. En cambio, la tasa de uso judicial usualmente utilizada (tasa pasiva más el plus del dos por ciento mensual) contempla -entre otros componentes- un extra por deterioro del signo monetario. De allí que, añadir la aplicación del dos por ciento (2%) mensual en el supuesto de valores reajustados a una fecha posterior a la de la mora, implicaría una duplicación de la valorización monetaria, desde que -precisamente- se entiende que la actualización del valor indemnizable cumple ya con el objetivo de mantener incólume el monto adeudado frente a una moneda que no es estable” (TSJ, Sala CyC, Sentencia N° 66, 11/06/2019, “Murad, Nélida y otro c/Montoya, Santiago – Ordinario – Daños y perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual”, expediente N° 5663794).
Esta también es la postura asumida por la Fiscalía de Cámara Civil y Comercial (ver “Farías, Marcos Alejandro y otro c/Constructora del Interior S.A. – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Expediente 5656086”, dictamen de fecha 29/05/2019; “Fernández, Gerardo Agustín c/Alto Palermo S.A. Centro Comercial Córdoba Shopping – Ordinario – Daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual – Expediente 5750723”, dictamen de fecha 03/07/2019; “Machado, Monica Beatriz c/ Miranda, Juan Carlos y Otro – Ordinario – Otros – Expediente 5023709”, dictamen de fecha 31/08/2020; “Rodríguez, Ángela Patricia y otro c/ Coniferal SACIF y otro – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de Tránsito -Expediente N° 5279414” dictamen de fecha 03/03/2022; entre otros).
Por ende, siempre que exista una deuda dineraria, esta genera intereses, por lo que el agravio de la demandada debe ser rechazado.
VII. LA CUANTIFICACION DE LA RESTITUCION Y DEL DAÑO MORAL
Como se dijera al justificar la intervención de esta Fiscalía en los presentes, la ley actúa, en caso de que no lo haga en otro carácter, como fiscal de la ley en los procesos de consumo.
La naturaleza supraindividual de los intereses que la ley precitada llama a tutelar en las relaciones de consumo –los que trascienden el interés patrimonial de los consumidores comprometidos en el caso– reside en la defensa del orden público y social, en definitiva, del bienestar general, función propia y específica del Ministerio Público, conforme manda leal y constitucional (art. 172 de la Constitución Provincial; arts. 1, 9 inc. 1, 23 y 33 de la LOMPF –N° 7826– y art. 52, de la Ley 24240).
Así se estima debidamente salvaguardado el interés tutelado por esta Fiscalía con la consideración atinente a la valoración correspondiente a la procedencia de los rubros indemnizatorios debatidos, mas exorbita la intervención fiscal su cuantificación
Es por ello que no se emitirá opinión con relación al monto de estas pretensiones.
VIII. DAÑO PUNITIVO
VIII. a. SU PROCEDENCIA. LOS PRESUPUESTOS A TENER EN CUENTA
La legislación consumeril, en el artículo 52 bis establece: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin prejuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 46, inciso b) de esta ley”.
De la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como “único presupuesto” que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
Sin embargo, esta primera lectura requiere de una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub (Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281) señalan, a modo de síntesis, cuáles son los requisitos que deberán reunirse a los fines de poder aplicar la multa civil:
a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación.
c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieren corresponder.
e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan.
f) Se fija un tope de dos mil cien (2.100) canastas básicas para el hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina (INDEC).
Resulta patente que los recaudos enumerados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto. Así, no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante transgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.
VIII. b. LA VALORACIÓN DE LAS PAUTAS DE PROCEDENCIA DEL DAÑO PUNITIVO EN EL CASO DE AUTOS
En la especie, la empresa demandada afirma que esta multa no podría aplicarse, porque no existe gravedad alguna originada con propósito deliberado, ni lesión, y mucho menos intención.
De las constancias de autos surge que:
En primer lugar, la parte ha solicitado expresamente la aplicación del instituto en su demanda del 06/10/2022.
Además, aparece claro el incumplimiento de la empresa condenada, quien mantuvo conductas evasivas y desconsideradas para con la consumidora, que la llevaron a transitar un largo camino para ver reconocido su derecho.
La ausencia de respuestas claras, concretas y precisas se vieron reflejadas en una constante violación al deber de información y trato digno, conducta que no puede sino ser calificada con un obrar desaprensivo. Esto ocurrió en todo momento por parte de las accionadas, a saber:
a) Período previo al reclamo extrajudicial: La aquí actora, ante su negativa a abonar el costo adicional que pretendía cobrarle Despegar por la reprogramación del vuelo, solicitó la restitución de lo pagado, a lo que la empresa respondió que dicho reembolso no sería por el total abonado, lo que obligó a la consumidora a efectuar denuncia por ante la Dirección de Defensa del Consumidor.
Lo expuesto asume particular relieve teniendo en consideración que, a la luz de la posición que ocupan la accionada en el mercado turístico, debió con su comportamiento, hacer lo posible para solucionar el problema. Expresa el art. 1725, CCyCN que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.
b) Comportamiento desplegado en sede judicial posterior al incumplimiento: La accionante debió iniciar el presente juicio, en el que la demandada –como se ha visto– continúa negándole su reclamo, Es dable señalar que la conducta desplegada en el proceso judicial por el accionado incide en la aplicación del daño punitivo, lineamiento que encuentra respaldo en la jurisprudencia local, en donde se ha expresado que “… el comportamiento desplegado por la accionada con posterioridad al incumplimiento, en sede administrativa y judicial, resulta de especial trascendencia a los fines de establecer la existencia de los requisitos que habilitan la imposición de la sanción que nos ocupa” (CCC 4ª, Sentencia N° 147 del 04/12/2018 en “Gauna, Martina Eloísa c/Sistema de Urgencias del Rosafe S.A. – Aberviado – Recurso de apelación”, Expediente N° 5874485; con similar temperamento: CCC 8ª, Sentencia N° 78 del 06/08/2019 en “Blati, Marcela Fátima c/Frávega S.A.I.C. e I. y otro – Abreviado”, Expediente N° 6002498; entre muchos otros).
c) Reiteración de la conducta de la demandada. De la consulta realizada por este Fiscal a la página https://www.argentina.gob.ar/produccion/defensadelconsumidor/multas se registran veinte (20) sanciones a Despegar.com S.A. por infracciones a la Ley de Defensa al Consumidor, desde el año 2020.
Bajo esta perspectiva, entonces, se advierte que la empresa accionada adoptó extrajudicial y judicialmente una conducta reprochable y de menosprecio hacia el trato digno que merece todo consumidor.
En otras palabras, el derrotero de reclamos al que se vio sometida la actora, en el plano extrajudicial y judicial, asumen importancia a los fines de la aplicación del daño punitivo por violación al derecho al trato digno (art. 8 bis LDC), conforme el criterio sostenido por la jurisprudencia (CCC 6ª, Sentencia N° 42 del 08/04/2014 en “Benejam, Onofre Alejandro c/Telecom Argentina S.A. – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de contrato – Recurso de apelación”, Expte. N° 2196285/36).
Por las razones esgrimidas, este Ministerio Público propugna la procedencia de este rubro, por lo que el agravio de la demandada debe ser rechazado.
VIII. c. CUANTIFICACION DEL DAÑO PUNITIVO
VII. c. 1. MARCO TEORICO
La premisa de la cual debe partirse es que el daño punitivo reviste naturaleza “sancionatoria” más precisamente, constituye una “sanción civil”– y no “indemnizatoria” (TSJ, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/Parra Automotores S.A. y otros – Abreviado – Cumplimiento/resolución de contrato – Recurso de casación e inconstitucionalidad”, La Ley Córdoba 2016 (julio), 384, cita online AR/JUR/25136/2016).
En esta línea, se ha expresado que el instituto en cuestión no trata de un resarcimiento a favor de la víctima sino de una sanción al infractor (Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Bahía Blanca, 28/08/2014, en “Castelli, maría Cecilia c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. sobre nulidad de acto jurídico” – Expediente N° 141.404). En este sentido, se ha señalado: “Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición” (Álvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, L. L. 29/11/2010).
Y esa sanción se ve reflejada en la finalidad de esta multa civil, cual es la disuasión, en sintonía con la función social que debe cumplir. El castigo al infractor debe utilizarse como una herramienta para que este tipo de conductas no se repita más en el futuro, creando un impacto en el ofensor y en el resto de la comunidad como disuasión de que estos comportamientos se repitan (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del consumidor comentado, t. II, 2ª ed., Thomson Reuters la Ley, CABA, 2018, p. 1102 y ss.).
VII. c. 2. OPINIÓN EN EL CASO DE AUTOS
En marras, la actora, al momento de la demanda solicitó la suma de quinientos mil pesos ($500.000,00).
La sentencia determinó la suma de un millón doscientos cincuenta y siete mil treinta y un pesos con nueve centavos ($1.257.031,09).
Ambas partes se agravian de este quantum, la actora por exiguo y la demandada por exorbitante.
Se destaca que la actora ha cumplido la ineludible obligación que pesaba sobre su parte en esa oportunidad procesal, cual es la determinación en el escrito inicial, con términos claros y precisos, las circunstancias fácticas que enmarcan el hecho lesivo reclamado y el monto pretendido, el que incrementó al momento de los alegatos.
Esta Fiscalía estima que en estos obrados se ha respetado debidamente el derecho de defensa de la demandada y que esta actuó en el caso de autos con menosprecio hacia los derechos de la actora en su condición de consumidora.
Todo ello lleva a esta Fiscalía a considerar adecuado el monto cuantificado en la resolución cuestionada en concepto de daño punitivo.
IX. ACCIÓN PREVENTIVA
En su demanda, la actora pretende, con relación a este ítem: “Para el caso de verificarse un incumplimiento reiterado a la Ley 24240 por parte de la accionada, solicito a V.S. oficie a las distintas Direcciones de Defensa del Consumidor (Nacional, Provincial y Municipal) y a las ONG de Defensa del Consumidor para que auditen el conducido de la empresa, labren actas de infracción, imputen y evalúen el inicio de acciones colectivas tendientes a la reparación de los daños que sufren todos los consumidores que no acceden a la Justicia, logrando un efectivo desmantelamiento de estas conductas desaprensivas”.
En la sentencia se rechaza esta pretensión, al entender la jueza de la instancia anterior que no se ha producido prueba suficiente para expandir la conducta desplegada por Despegar.com.ar en sus relaciones con otros consumidores, analizando las probanzas arrimadas a la causa.
Pero he aquí que, en su agravio, la accionante expresa que, como acción preventiva “se condene a la accionada a modificar su cláusula IV, eliminando el ofrecimiento engañoso”.
Como se ve, los argumentos dados ahora por la recurrente son totalmente disímiles a lo pretendido en la demanda, por lo que esta queja, tal como está planteada en la instancia de apelación, no integró la litis de la primera instancia.
El art. 332, CPCC, dispone que “La sentencia dictada en segunda instancia, sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera, salvo que se trate de:
“1) Hechos constitutivos, extintivos o modificatorios de la situación jurídica existente en oportunidad de contestarse la demanda.
“2) Daños, perjuicios, intereses u otras prestaciones accesorias debidas con posterioridad a la sentencia de primera instancia.
“Las cuestiones propuestas por el vencedor, rechazadas, o no tratadas en primera instancia, por la solución dada a otra anterior, quedan automáticamente sometidas al tribunal de alzada ante la apelación del vencido”.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia ha determinado que “La argumentación vertida por los quejosos deviene inhábil a los fines propuestos. Ello así por cuanto, el Tribunal de apelación para no inficionar el principio de congruencia sólo está constreñido a considerar las pretensiones de las partes que hayan formado parte de la litis, es decir que se hayan planteado en la demanda o contestación y se hayan mantenido en la expresión de agravios.
“De tal guisa, si la cuestión que se reputa omitida no fue introducida oportunamente a la litis y sometida a decisión de los órganos jurisdiccionales intervinientes, el vicio que se denuncia, tal como lo sostuvo el Tribunal a quo en la repulsa de casación, no se configura en autos” (TSJ, Sentencia N° 73 del 11/06/2002 en “Chialva Raúl Osvaldo c/Eduardo Angel Pozzolo y otros – Embargo preventivo – Ordinario – Recurso Directo”, Expediente C-44/01).
Por todo ello, es que este agravio no puede ser acogido.
X. PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA
Ambas partes se alzan contra esta condena. La demandada porque sostiene que el art. 54 bis, LDC sólo se aplica en las acciones colectivas y porque entiende que la Ley 26856 no impone ninguna obligación a los justiciables, sino al Poder Judicial.
De su lado, la actora pretende que se amplíe la condena para que la publicación se realice en un diario de circulación general.
Cabe destacar que la publicidad de las sentencias se orienta a que la ciudadanía en general conozca fehacientemente las resoluciones en que se pueden ver involucrados sus intereses, poniéndolos en alerta de las negociaciones o los riesgos a que pueden ser pasibles de sufrir, de contratar en dichas condiciones (fin preventivo y disuasivo). Máxime, teniendo en cuenta la utilización masiva que implica el uso de portales de internet del estilo de la demandada, con gran difusión en las redes sociales y publicidades en sitios web, apoyados en la informática y la tecnología que propician un mercado global (e-commerce) que trasciende fronteras y en donde no existen límites geográficos ni físicos que acoten el acceso a ese tipo de contrataciones.
En este punto, la doctrina sostiene que este precepto se dirige a todas las acciones, pues la regla es la publicidad de los actos de los poderes públicos: «(…) teniendo presente el claro efecto que la publicación genera sobre la reputación de los proveedores, lo previsto en el art. 54 bis LDC puede producir significativos avances en materia preventiva, pues ciertos sujetos cuidarán su conducta no tanto por convicción o deseo de «hacer las cosas bien», sino por evitar las consecuencias negativas de la difusión de resoluciones que los dejen mal parados frente a sus consumidores» (Chamatrópulos, Alejandro Demetrio, Estatuto del Consumidor, 2da. ed. Ampliada y actualizada, T II, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019, pág. 1315).
En cuanto al soporte en donde deberá realizarse la publicación, tal circunstancia se condice con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 26856, que dispone que «Las publicaciones precedentemente dispuestas se realizarán a través de un diario judicial en formato digital que será accesible al público», misión cumplida, en la provincia, por el Boletín Judicial.
Una vez determinado esto, esta Fiscalía entiende que no le asiste razón a ninguna de las partes.
En efecto, con relación a los agravios de la demandada, que el número de artículo sea un “bis”, no significa que deba, necesariamente, referirse al artículo anterior. Ejemplos de ello, en la propia Ley de Defensa al Consumidor se encuentran entre los arts. 8 y 8 bis, 40 y 40 bis, y 52 y 52 bis. Esta forma de numerar las normas agregadas por leyes posteriores responde al hecho de evitar la obligación que modificar toda la numeración si se agregara el número correlativo siguiente.
Con relación al otro argumento de la accionada, respecto de que la obligación contenida en la Ley 26856, no puede ser de recibo, en tanto que el art. 54 bis, LDC, remite a dicha ley, a los fines de determinar la forma en que deberá hacerse la publicación.
Con relación a la queja de la parte actora, como se ha dicho más arriba, la Ley 26856 expresamente dispone en su art. 3 que la publicación se hará a través de un diario judicial en formato digital, accesible al público, por medio de la página de internet de la CSJN.
En la provincia no existe una norma que regule este tema ampliando el lugar de divulgación, pero sí cuenta con un órgano específico para tales publicaciones, cual es el Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba.
Por ello ambos agravios deben ser desestimados.
XI. CONCLUSIÓN
En definitiva, es criterio de este Ministerio Público que corresponde acoger parcialmente el recurso de la parte actora y rechazar totalmente el de la demandada.
Por lo expuesto a V. S. solicito:
Me tenga por presentado, por parte y con el domicilio constituido.
Tenga por contestado el traslado.
ES JUSTICIA
Texto Firmado digitalmente por:
MASTAI Sebastian Oscar
FISCAL DE CAMARA DE FAMILIA
Fecha: 2024.05.23