Autos: ROSAS, JOSE GABRIEL TADEO C/ HIPERMERCADO LIBERTAD S.A. Y OTRO – ORDINARIO - CUMPLIMIENTO / RESOLUCION DE CONTRATO
Expte. Nº 5788256
JUZG 1A INST CIV COM 1A NOM
Fecha: 29/07/2019
SENTENCIA NUMERO: 173. CORDOBA, 29/07/2019. Y VISTOS: estos autos caratulados ROSAS, JOSE GABRIEL TADEO C/ HIPERMERCADO LIBERTAD S.A. Y OTRO – ORDINARIO – CUMPLIMIENTO / RESOLUCION DE CONTRATO, Expte. 5788256 de los que resultan que: 1) a fs. 1/7 compareció el señor José Gabriel Tadeo Rosas, con el patrocinio letrado del Dr. Diego O. Bobatto y promueve demanda en contra de la razón social Hipermercado Libertad S.A. y de la sociedad Tectrade S.R.L., tendiente a obtener la restitución del aparato que más abajo se detallará con más la aplicación de la suma de pesos cincuenta mil ($50.000,00) –o lo que en más o en menos el Tribunal estime corresponder-, con más sus intereses, en concepto de daño punitivo de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que expone. Relata que con fecha 06 de marzo de 2012 adquirió en el Hipermercado Libertad SA un aparato de telefonía celular que era ofrecido en un “stand” establecido al efecto. Que la comercialización de que se trata quedó instrumentada a través del correspondiente “Tique Factura “B”. Expresa que adquirió el aparato telefónico marca Motorola, modelo Defy con Motoblur, número de Imei 354713040403271, conjuntamente con un chip correspondiente a la empresa Telecom Personal SA, habiendo sido activado bajo número 0351.157.336.072. La operación fue pactada en la suma de pesos ochocientos noventa y nueve con cuatro centavos ($899,04), la cual fue abonada de contado. Que en la caja donde se encontraba el aparato puede leerse que una de las características esenciales por las cuales fue adquirido reza: “Resistente. MOTOROLA DEFY con MOTOBLUR es resistente al agua y a prueba de polvo, porque los accidentes suelen pasar”. Durante la primera quincena del mes de diciembre de 2012 el aparato comenzó a fallar y por ese motivo con fecha 20 de diciembre fue derivado a la razón social Tectrade SRL (“C&G Comunicaciones”) -service oficial del material adquirido- conforme número de orden 129.670, habiendo sido atendido por la señora Daiana Salgues, a efectos de procurar su arreglo y su correspondiente devolución en perfecto estado de funcionamiento toda vez que se encontraba con la garantía en plena vigencia. Al requerir la entrega del aparato debidamente arreglado fue informado que debería abonar la suma de pesos seiscientos ($600,00) toda vez que el interior del celular tenía “humedad” cuando, conforme sus características esenciales públicamente promocionadas, el mismo era “sumergible”. Consecuentemente con ello, el defecto de fabricación y/o posterior funcionamiento no le podía ser atribuido toda vez que el presunto vicio denunciado obedecía a un desperfecto que no le era imputable. Rechazo enérgicamente la pretensión de cobro aducida en función de los argumentos expuestos – periodo de garantía y vicio inimputable a su uso – intimándolos fehacientemente mediante carta documento para que en el término perentorio, fatal e improrrogable de cinco (5) días corridos procedieran a restituir debidamente arreglado el aparato de que se trata, sin costo alguno, bajo apercibimiento de formular la correspondiente denuncia ante el organismo de Defensa al Consumidor e iniciar las acciones judiciales que sean menester en orden a hacer valer sus legítimos derechos, con más los daños y perjuicios ocasionados como así también el pertinente “daño punitivo” en función de la desleal conducta exhibida por dicha empresa al pretender y exigir improcedentemente el cobro de una suma de dinero bajo el periodo legal de garantía, conducta que se encuentra en abierta contradicción con la Ley Nacional de Defensa al Consumidor. La empresa “C&G Comunicaciones” mantuvo silencio al emplazamiento que le fuera formulado y por ninguna vía se comunicó a efectos de restituir el aparato celular de que se trata. Que el vicio principal que motiva esta presentación consiste en la improcedente pretensión de intentar percibir un determinado monto de dinero (pesos seiscientos) por arreglar un aparato celular que se encuentra en pleno periodo de garantía. La petición concreta que realiza el actor es:
I.- La entrega del aparato: peticiono concretamente que le sea restituido el aparato –completa y eficientemente reparado- sin costo económico de ninguna naturaleza, dentro del término que perentoriamente determine el Tribunal bajo apercibimiento de que se declare resuelto el contrato y se ordene la restitución de la suma oportunamente abonada con más sus intereses correspondientes.
II- La sanción punitiva: igualmente peticiona se les aplique de manera solidaria a ambas empresas demandadas el resarcimiento económico en concepto de “daño punitivo”. Cita doctrina y jurisprudencia. Que el artículo 52 bis del ordenamiento consumeril expresamente determina que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”
Que en forma coincidente la doctrina ha establecido una serie de requisitos que tornan viable la aplicación del instituto de que se trata: a) El incumplimiento del proveedor a las obligaciones legales o contractuales con el consumidor; b) la parte perjudicada debe pedir su aplicación; c) la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. Que en el caso concreto no puede existir exoneración alguna respecto de las demandadas toda vez que incumplieron absolutamente diversas obligaciones que tenían a su cargo: a.- Realizar el service dentro de los parámetros normales de tiempo; b.- realizarlo sin costo alguno; c.- dispensar un trato digno al consumidor; d.- responder con probidad y buena fe contractual los requerimientos que se les realicen y e.- cumplimentar las obligaciones expresamente asumidas. Expresa que la mera circunstancia que las demandadas tuvieran que ser denunciadas ante un organismo administrativo que defiende los intereses de los consumidores y posteriormente a nivel jurisdiccional para velar por sus legítimos derechos es por demás demostrativo de un accionar violatorio e irrespetuoso de los derechos ajenos que defraudó hasta el límite la confianza que se depositara en su calidad de comercializadora de aparatos celulares marca “Motorola”. Que la conducta desaprensiva y la violación grosera a lo convenido provocaron una vulneración de los principios de buena fe contractual y permitió poner al descubierto una conducta abiertamente antisocial. Por tanto, resulta menester que actitudes comerciales como las denunciadas sean desterradas definitivamente y para ello corresponde la aplicación de la multa pretendida a fin de disuadir a las accionadas la repetición de tales comportamientos ante potenciales incautos que confíen en la supuesta seriedad y profesionalidad de dichas empresas. Concluye que la graduación del factor subjetivo de atribución en la comisión de los ilícitos denunciados y cometidos por las accionadas debe ser calificada como máxima o gravísima si se toma en consideración que la operatoria comercial existente consistía en la contratación de un “teléfono celular” que ha sido publicitado a cambio de una importante suma de dinero que, lamentablemente, en su operatoria en conjunto defraudó sus legítimos intereses patrimoniales y extrapatrimoniales. Que la razón social codemandada quien publicita habitualmente en soporte papel y en Internet sus productos y brindó una cálida recepción cuando se mostró interesado en la adquisición del “Motorola”, intentando convencerme de las bondades utilitarias de dicha unidad y la conveniencia en su adquisición. En definitiva, evidenciaron un trato indigno, indiferente y despreocupado hacia su problemática, rehuyendo sus responsabilidades y negando injustificadamente aspectos que son evidentes e incontrovertibles, exhibiendo una recalcitrante e injustificable actitud morosa en el cumplimiento de sus prestaciones.
Que en función de lo precedentemente acordado solicito que el Tribunal aplique una condigna y ejemplificadora multa civil a la demandada de que se trata a efectos no solo de paliar los daños producidos sino que sirva de fundamento para prevenir la repetición de tan recalcitrante, ilegítima, irritativa y antisocial conducta comercial. Funda su pretensión en las pertinentes disposiciones del C.P.C., arts. 512, 522, 1078, 1197, 1998, correlativos y concordantes del C.C. y Ley de Defensa al Consumidor.
2) Dado el trámite de ley (fs. 16), a fs. 16 vta. comparece la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 2° Nominación, Dra. Silvia Adriana Barrigó. A fs. 23 compareció el Dr. Juan J. Castellanos en carácter de apoderado de la demandada, Libertad S.A., lo que acredita con el poder obrante a fs. 19/22. La demandada, Tectrade S.R.L. compareció por intermedio de su apoderado, Dr. Diógenes Cortés Olmedo (poder fs. 29/30).
3) Corrido el traslado de la demanda (fs. 38), a fs. 42/49 lo contesta el Dr. Cortes Olmedo. Solicita el rechazo de la demanda, con costas. En primer lugar, solicita la citación de Motorola Mobility Argentina S.A. y de Mach Electronics S.A., por resultar obligados en solidaridad en los términos del art. 13 de la ley 24.240, por ser fabricantes y prestatarios de servicios comerciales y usuario de las líneas telefónicas de celulares de clientes de Telecom Personal. Continua negando en general y particular todos y cada uno de los hechos afirmados por la actora, salvo que sean de expreso reconocimientos. Niega que su mandante adeudare al señor Rosas la suma de pesos cincuenta mil ($50.000). Niega los hechos descriptos por el actor. Niega que el teléfono adquirido sea “sumergible”, que las leyendas de promoción del producto sean atribuibles al servicio técnico que brinda su mandante o que sea responsable del daño punitivo relacionado con las características del producto. Niega que la postura del servicio técnico haya sido de silencio ante el emplazamiento formulado. Niega que haya incurrido en una conducta antijurídica en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240. Relata que según los dichos del señor Rosas, adquiere el aparato celular el día 06 de marzo de 2012 en el Hipermercado Libertad. Luego, según registros de su mandante, el equipo del actor ingresa al Servicio Técnico el día 20 de diciembre de 2012, expresando que le falla cuando quiere mandar un mensaje de texto y que no funcionaba correctamente el teclado. El día 21 de diciembre de 2012, luego de la revisión técnica practicada se determina que el equipo presenta ingreso de humedad en la placa y la batería, por lo que se pasa un presupuesto de $556,60, que incluía: limpieza por ingreso de líquido, actualización de soft y reparación de placa lógica y se recomendó cambio de batería. El día 27 de diciembre el señor Rosas se comunica telefónicamente con su mandante y se le informa que el equipo no es cubierto en garantía, porque esta queda invalidada debido al ingreso de líquido y humedad que presenta el equipo. El actor manifestó que no aprueba el presupuesto ya que consideraba alto el costo de reparación. Con fecha 28/12/2012 se procesa el equipo como presupuesto no aprobado y queda a disposición para retiro del cliente, hecho que jamás ocurrió. El día 04 de enero del 2013, el actor se presentó en el local e informa que no estaba de acuerdo con el presupuesto y que iniciaría una demanda. Inicio una denuncia ante Defensa del Consumidor de la Provincia, bajo el número 515542077113, donde la demandada dejo explayados los motivos por lo cual no tenía cobertura la garantía y no obstante ofreció al señor Rosas, a fin de una conciliación satisfactoria, un crédito por un total de pesos un mil trescientos ($1300) para la adquisición del mismo equipo o cualquier otro producto. El actor rechazo el ofrecimiento e insistió en el reclamo.
Continua manifestado que su mandante no es responsable civil en los términos de la ley de defensa del consumidor. Que el aspecto subjetivo en torno a la conducta que debe tener el sujeto activo, entendiendo como la conducta que es desplegada de un modo intencional, que sea continua, repetida o multiplicidad de conductas desarrolladas de igual modo que hayan tenido como objetivo y efecto el perjuicio concreto hacia el consumidor. Que haya ejecutada a sabiendas en forma repetida la misma conducta con desprecio hacia el consumidor y que por tal hecho haya percibido una ganancia o mejora en su situación. Cita doctrina. Agrega que el actor en la demanda manifiesta que el aparato celular era “sumergible”, y de ello se deduce que el ingreso de líquido por inmersión del equipo es el que provocó la humedad que rompió la placa lógica y daño la batería. Esta cuestión que el actor oculto, rompe el nexo de causalidad por culpa de la víctima, puesto que la resistencia al agua no implica capacidad de inmersión del objeto en líquidos. En el manual de uso del aparato, página 3, se expresa claramente que “el quipo Motorola Defy no es a prueba de agua. La característica de resistencia al agua no puede garantizar su protección si se sumerge en agua”. Asimismo el certificado de garantía expresa en el inc. 6° que: “Esta garantía no es válida en los siguientes casos: .. Defectos o daños causados por derrames de comida o líquidos…”
De acuerdo a lo manifestado, resulta imposible la acumulación de humedad del ambiente en el interior del equipo, sino solo a través de la exposición prolongada del aparato al agua o mediante la inmersión del mismo en líquido.
El Dr. Cortes Olmedo expresa que actor interpone demanda con fundamento en los artículos 13 y 52 de la LDC, en contra de Tectrade S.R.L. quien en realidad no es ninguno de los sujetos mencionados en la normativa citada. No es productora de a cosa, ni importadora, no es distribuidora, ni la vendedora del producto. El productor y fabricante es Motolora Mobility Argentina S.A., el distribuidor es Telecom Personal y Match Electronics S.A. es prestatario de servicios comerciales a Telecom Personal y a usuarios de las líneas telefónicas de celulares. El vendedor es el Hipermercado Libertad. Tectrade no es ninguno de los sujetos que intervienen en la cadena de sujetos solidaros comprendidos en el art. 13 LDC, sino que es una sociedad contratada al solo efecto de brindar cobertura técnica y de servicio para los aparatos celulares de Telecom Personal y sus usuarios. No participa en la cadena de comercialización, no es emisor de las condiciones reglamentarias, ni de uso, ni de publicidad que se haga con relación a los productos Motorola. Manifiesta que el accionar de la demandada ha sido totalmente diligente y en exceso a los parámetros reglamentarios, habiendo ingresado el celular para su estudio con fecha 20/12/2012, al día siguiente, el 21/12/2012 ya se había practicado todas las diligencias necesarias para poder diagnosticar el inconveniente y falla, con fecha 27/12 se informó telefónicamente al actor cual era la problemática. La accionada demostró actuar conforme la reglamentación.
Frente al hipotético caso de que se haga lugar a la demanda, deja planteada los desproporcionados reclamos del actor. Hizo reserva del Caso Federal.
4) Citadas y emplazadas las empresas Motorola Mobility Argentina S.A. y Match Electronics S.A. en el carácter de terceras obligadas (art. 433 del CPC), a fs. 164 se declara rebelde a Match Electronics S.A. y por desistida el emplazamiento de Motorola Mobility Argentina S.A. a fs. 190.
5) A fs. 108/116 contesta la demanda el Dr. Juan J. Castellanos, apoderado de Libertad S.A. Solicita su total rechazo, con costas. Niega todos aquellos hechos descriptos en la demanda que no sean objeto de un expreso reconocimiento. En especial, niega que el teléfono celular marca Motorola, modelo Defi, adquirido por el actor en el Hipermercado Libertad con fecha 06 de marzo de 2012, tuviera dentro de sus características técnicas, la de ser “sumergible”, como tendenciosa y falsamente afirma el actor a fs. 2 de su escrito de demanda. Que el mismo tenga defectos de fabricación o vicio alguno en su funcionamiento. Que el actor, luego de llevar su teléfono celular al service oficial, hubiera cursado intimación fehaciente alguna a Libertad S.A. Que las demandadas hubieran mantenido silencio en las actuaciones administrativas materializadas ante Defensa del Consumidor. Que ambas tuvieran conducta dolosa alguna, no pudiendo realizar afirmación en igual sentido por el comportamiento de parte del actor. Niega que en la publicidad del producto vendido, ya sea en soporte papel o en Internet, se consignara que el mismo fuera “sumergible”, sino todo lo contrario. Niega que sea legalmente procedente el reclamo por daño punitivo en contra de su mandante, por la suma de $50.000, ni por ningún otro importe mayor o menor. Que su mandante deba entregar el aparato telefónico reparado o bien resolver el contrato de compra venta, restituyendo la suma abonada, con más sus intereses. Niega que el actor esté en condiciones de invocar en su beneficio lo normado por los arts. 512, 522, 1078, 1197 y 1998 del C.C. y los pertinentes de la Ley 24240, en especial, el art. 52 bis. Expresa que previo a la denuncia efectuada ante la Dirección General de Defensa al Consumidor y Lealtad Comercial, que fuera notificada con fecha 16 de agosto de 2013, no existe un solo reclamo formulado por el señor José Gabriel Tadeo Rosas o su letrado, por el supuesto hecho que habría acaecido a mediados del mes de diciembre del año 2012. Su mandante desconocía totalmente cual fue la causa que motivara el entre dicho entre el señor Rosas y la firma Tectrade S.R.L. (“C & G Comunicaciones”) que finalmente derivara en la denuncia administrativa que motivara la formación del expediente N° 0069-085755/2013. Al recibir Libertad S.A., la primera notificación librada en el expediente administrativo, la que contenía solamente el reclamo, copia del ticket de compra y copia de una carta documento que supuestamente se habría enviado al service oficial, se procedió a presentar una nota a dicha autoridad provincial, haciendo saber que no existiendo constancia del ingreso del producto al servicio técnico, no se contaba con el informe escrito para evaluar si se estaba ante una falla irreparable y si la misma era originaria en la fabricación del producto. Luego de ello, la autoridad administrativa notifica nueva audiencia para el día 26 de septiembre de 2013, habiendo el reclamante ampliado su denuncia en contra de Motorola y adjuntando copia de una orden de reparación, pero sin adjuntar el informe escrito del servicio, respecto al diagnóstico del aparato. Libertad S.A., en forma previa a la audiencia y conforme a lo autorizado por la ley y la práctica habitual en la materia, procedió a presentar un descargo por escrito, donde se puntualizaba la ausencia de los requisitos indispensables para la procedencia del art. 17 de la Ley 24.240. Con esto, se demuestra la primera falacia argumental del escrito de demanda, donde a fs. 6 afirma que “…ninguna de las demandadas siquiera comparecieron a brindar alguna razón o justificativo a sus conductas…” En segundo lugar, aparece como “llamativa” la circunstancia que en el expediente administrativo, el actor con fecha 04 de septiembre de 2013 procede a ampliar la denuncia en contra de Motorola (fabricante del producto), y luego en la demanda judicial la exime de toda responsabilidad, limitándose a mencionar que “…finalmente la fabricante (Motorola) al menos tuvo la delicadeza de deslindar su responsabilidad aun cuando su argumentación a la obligación de responder haya sido irrazonable…” (sic.). Si efectivamente los hechos fueran acorde a lo narrado en la demanda, va de suyo que el principal demandado debió ser el fabricante del teléfono supuestamente defectuoso, lo que no ha sucedido. Agrega que una segunda falacia argumental, es la sostenida por el actor con respecto a la ausencia de toda propuesta por parte del servicio oficial para lograr una solución al problema planteado. La obligación de actuar de buena fe se extiende al consumidor y en este caso sostiene que no hay conducta arreglada a esa principio liminar por parte del señor Rosas quien ha mantenido silencio sobre la oferta que en sede administrativa le realizara Tectrade S.R.L. para conciliar el diferendo, evitando el inútil desgaste jurisdiccional. En este caso, si fuera cierta la plataforma fáctica de demanda, que la demandada niega, el consumidor en lugar de actuar como lo señala el uso y costumbre habitual, guarda absoluto silencio sobre la cuestión, impidiendo su oportuno conocimiento por parte del Comercio, de forma tal que pueda arbitrar la solución al problema, si es que el mismo es imputable al proveedor (fabricante), en este caso Motorola. El error en que incurre el señor Rosas es considerar que habría adquirido un teléfono celular “sumergible”, cuando tal característica no surge de modo alguno ni de la publicidad, ni del manual de funcionamiento, ni de las condiciones de garantía. Agrega que en modo alguno, ni la empresa fabricante ni Libertad S.A., pudieron promocionar que el aparato celular tuviera tal característica, ya que ello resulta materialmente imposible.
En el manual del aparato celular en su página 6 claramente dice que el teléfono es “resistente al agua, al polvo y al día a día…” “…no obstante el teléfono no es indestructible por lo que para evitar daños provocados por elementos naturales (como la entrada de agua, arena o polvo), asegúrese siempre de que las tapas de los conectores y del compartimento de la batería están firmemente cerradas. Si el teléfono se moja o se ensucia: límpielo con un paño suave y agítelo para eliminar el exceso de agua de todo el teléfono, especialmente de la pantalla, el altavoz y los puertos de micrófono. Deje que el teléfono se seque al aire durante al menos 1 hora antes de usarlo de nuevo. Asegúrese siempre de que elimina toda la suciedad y residuos de los cierres y la tapa del compartimento de la batería y las tapas de los conectores. Nota: el teléfono no está diseñado para flotar o funcionar bajo el agua…”. En igual sentido, en la página 77 de dicho manual en la información legal referida al “uso y mantenimiento” se informa que si bien el teléfono es resistente a determinadas condiciones adversas, ello depende también del mantenimiento que el usuario haga del mismo frente a tales circunstancias. Es de plena aplicación la regla que la víctima que haya participado en el daño, nada puede reclamar (art. 1111 C.C.)
Siendo la etapa procesal oportuna, se deja planteada como defensa de fondo, la excepción de falta de acción (falta de legitimación causal activa) del actor para dirigir su reclamo en contra de Libertad S.A. Manifiesta que el servicio oficial Tectrade S.R.L., formalizo oportunamente una propuesta de solucionar el inconveniente planteado, y la renuncia tácita del señor Rosas de accionar judicialmente contra el fabricante del producto supuestamente defectuoso (Motorola), no se advierte extremo elemento alguno que permita imputar responsabilidad a Libertad S.A., quien resulto totalmente ajena a lo actuado por dicho service, por el fabricante o por el error de concepto del actor (al considerar “sumergible” un producto que sólo era “resistente”). Si bien el actor confiesa en su demanda que el entendió que el producto era “sumergible”, resulta de aplicación el aforismo latino “Nemo auditur propiam turpidunem allegans” (Nadie puede alegar su propia torpeza). El Tribunal, deberá acogerse la defensa de falta de acción y rechazar la demanda promovida por el señor Rosas en contra de Libertad S.A., por no haber existido vinculo causal entre el supuesto daño que dice haber sufrido el actor y su representada. Cita doctrina.
Daño Punitivo: en primer lugar señala la deficitaria fundamentación del rubro, como de los motivos de su procedencia, impiden un ejercicio adecuado del derecho de defensa de su mandante. Niega en primer lugar su procedencia, por no tener recepción legal en el caso que nos ocupa; y subsidiariamente, sostiene que en modo alguno se daría los presupuestos que habilitan su proceder.
En tal sentido, en el ordenamiento jurídico vigente, los daños punitivos si bien tienen recepción en la Ley de Defensa del Consumidor, lo son al amparo de una relación entre proveedor profesional y consumidor, en la que el primero, fruto de su actuar deliberado o doloso (según acusa el actor) en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, tienda a la obtención de beneficios económicos. En el presente caso, no puede predicarse, al menos de parte de su mandante la calidad de proveedor profesional del “service” post venta de los aparatos celulares, conforme establece la LDC, ni menos aún podría considerarse al actor como consumidor de Libertad S.A., sino en todo caso, de Tectrade S.R.L., negocio al que habría concurrido para revisar su teléfono celular Motorola, que supuestamente funcionaba deficientemente. De considerarse a su representada como proveedor del servicio post venta, tampoco se darían los extremos mencionados para la procedencia del daño, cuales son el actuar doloso de su mandante, y las miras de obtener un beneficio. En definitiva considera la improcedencia del presente reclamo.
Plantea Inconstitucionalidad del art. 52 bis LDC: es inconstitucional porque pretende sancionar pecuniariamente un presunto e indefinido tipo ilícito penal, pero con beneficio para un particular, poniendo en conflicto el texto legal con la garantía de los arts. 16, 17, 18 y cc de la Carta Magna. Es que nadie puede enriquecerse incausadamente a costa del patrimonio ajeno. El único daño resarcible, conforme el sistema legal argentino, es el daño cierto y efectivamente inferido a la presunta víctima. Cualquier otro pago, ajeno a este concepto resarcitorio legal, configura el enriquecimiento ilícito por incausado que es inconstitucional.
Además es inconstitucional la norma impugnada porque la sanción no es derivación de una conducta típica descripta con precisión y con indicación del factor subjetivo de atribución, sino que queda a criterio del Juzgador quien podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor. O sea, que queda en la discrecionalidad personal del Juzgador el aplicar o no una pena civil y tal propósito, como es obvio, entra en directa colisión con las garantías ya analizadas y que derivan de la aplicación del art. 18 de la Constitución Nacional y normas supranacionales ya referidas.
En el subsidio, tampoco resultaría admisible, en este caso la pretensión del señor Rosas de llevarse la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) en concepto de daño punitivo. Esto constituiría un absurdo inadmisible, irrazonable e ilegal. El valor ínfimo de la reparación presupuestada por Tectrade S.R.L., de $600, demuestra la falta de toda relación comparativa si se contrapone a la sanción punitiva reclamada.
Además, el actor no ejerce el derecho que le confiere el art. 10 de la LDC en la oportunidad en la que habría conocido del problema con el producto adquirido. En este caso no hubo incumplimiento del proveedor toda vez que el actor nunca le reclama en tiempo y forma, o devuelve el producto observado solicitando la restitución del importe o su sustitución.
Niega y desconoce en forma expresa la autenticidad y eficacia probatoria de documentos expresados en el capítulo de ofrecimiento de prueba documental del escrito inicial, por ser instrumentos que no le constan a su representada y haber sido expedidos por terceros. Expresamente se reconocen como verdaderos, ticket Factura B expedido por Libertad SA el día 06/03/2012, remito nro. 86-00062806 y cartilla de seguridad, regulación y legalidad. Hizo reserva del Caso Federal.
6) Del planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 articulado por la demandada se corre vista a la contraria, la que es contestada a fs. 118. El actor solicita su rechazo a mérito de las consideraciones vertidas en el escrito de demanda.
7) A fs. 120/125 evacua el traslado la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 2° Nominación, Dra. María del Pilar Hiruela de Fernández, concluye que corresponde desechar la tacha intentada en autos, debiendo declararse constitucional la figura de los daños punitivos consagrada en el art. 52 bis de la LDC.
8) A fs. 193 se sometió la causa a Mediación Judicial, y se concluyó por desistimiento de los demandados, según oficio de fs. 198. 9) Abierta a prueba la causa (fs. 228), el actor ofreció prueba documental, testimonial, pericial contable y pericial en ingeniería electrónica e informativa a fs. 241/242, la que se proveyó a fs. 243. A fs. 282/283 la demandada, Tectrade S.R.L. ofreció prueba testimonial, informativa – instrumental y documental, la que fue proveída a fs. 299.
10) Corrido los traslados para alegar y a los fines de realizar las manifestaciones que consideren pertinentes, a raíz de la vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial a fs. 405 y 446 se agregaron los informes del actor y la parte demandada, respectivamente a fs. 436/438, 439/442 y 443/445.
11) A fs. 414/418 y 468/469, la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 3° Nominación, Dra. Silvia Elena Rodríguez, incorpora dictamen.
12) Dictado el decreto de autos (fs. 472) y firme y consentido el mismo, quedan las presentes en condiciones de dictar resolución
Y CONSIDERANDO:
I) El señor José Gabriel Tadeo Rosas, promueve demanda en contra de la razón social Hipermercado Libertad S.A. y de la sociedad Tectrade S.R.L., tendiente a obtener la restitución del aparato con más la aplicación de la suma de pesos cincuenta mil ($50.000,00) –o lo que en más o en menos el Tribunal estime corresponder-, con más sus intereses, en concepto de daño punitivo de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que expone. Funda su pretensión con fecha 06 de marzo de 2012 adquirió en el Hipermercado Libertad SA un aparato de telefonía celular que era ofrecido en un “stand” establecido al efecto. Durante la primera quincena del mes de diciembre de 2012 el aparato comenzó a fallar y por ese motivo con fecha 20 de diciembre fue derivado a la razón social Tectrade SRL (“C&G Comunicaciones”) -service oficial del material adquirido- a efectos de procurar su arreglo y su correspondiente devolución en perfecto estado de funcionamiento toda vez que se encontraba con la garantía en plena vigencia. Al requerir la entrega del aparato debidamente arreglado fue informado que debería abonar la suma de pesos seiscientos ($600,00) toda vez que el interior del celular tenía “humedad” cuando, conforme sus características esenciales públicamente promocionadas, el mismo era “sumergible”. Consecuentemente con ello, el defecto de fabricación y/o posterior funcionamiento no le podía ser atribuido toda vez que el presunto vicio denunciado obedecía a un desperfecto que no le era imputable.
La demandada, Tectrade S.R.L., solicita el rechazo de la demanda, con costas. En primer lugar, solicita la citación de Motorola Mobility Argentina S.A. y de Mach Electronics S.A., por resultar obligados en solidaridad en los términos del art. 13 de la ley 24.240, por ser fabricantes y prestatarios de servicios comerciales. Relata que el equipo del actor ingresa al Servicio Técnico el día 20 de diciembre de 2012, luego de la revisión técnica practicada se determina que el equipo presenta ingreso de humedad en la placa y la batería. Agrega que el actor en la demanda manifiesta que el aparato celular era “sumergible”, y de ello se deduce que el ingreso de líquido por inmersión del equipo es el que provocó la humedad que rompió la placa lógica y daño la batería. Esta cuestión rompe el nexo de causalidad por culpa de la víctima, puesto que la resistencia al agua no implica capacidad de inmersión del objeto en líquidos.
La demandada, Libertad S.A., solicita su total rechazo, con costas. Expresa que el error en que incurre el señor Rosas es considerar que habría adquirido un teléfono celular “sumergible”, cuando tal característica no surge de modo alguno ni de la publicidad, ni del manual de funcionamiento, ni de las condiciones de garantía. Agrega que en modo alguno, ni la empresa fabricante ni Libertad S.A., pudieron promocionar que el aparato celular tuviera tal característica, ya que ello resulta materialmente imposible. Es de plena aplicación la regla que la víctima que haya participado en el daño, nada puede reclamar. Plantea la inconstitucionalidad del art. 52 bis LDC.
Citadas y emplazadas las empresas Motorola Mobility Argentina S.A. y Match Electronics S.A. en el carácter de terceras obligadas (art. 433 del CPC), no comparecen ni contestan demanda.
En tales términos queda trabada la litis; que deberá ser resuelta conforme a lo alegado y probado por las partes, valorándose las probanzas producidas en el proceso en virtud de las reglas de la sana crítica, expresándose únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (art. 327, 2° párrafo del C.P.C., Ley 8465).
II) La relación de consumo.
En primer lugar, corresponde encuadrar a la acción en el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor; es decir, existe entre el actor y las demandadas una relación jurídica de consumo. Ello es así, en tanto el objeto negocial comprende “bienes o servicios” según lo dispuesto por el art. 1 de la citada ley, lo que incluye las prestaciones de servicios y el proveedor es “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de esta ley”.
A la luz de los antecedentes de la causa, las demandadas encuadran en la definición aludida “ut supra”, siendo que realiza actividades de comercialización de múltiples productos (entre ellos los electrónicos) – documental fs. 12/14.
Desde el otro extremo de la relación, la actora encuadra en la definición que la ley entiende por consumidor o usuario a “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.
Así las cosas, y en coincidencia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal Civil, se entiende que la presente deberá resolverse a la luz de los principios y reglas que estipula el Derecho del Consumo (art. 42 de la C.N. y Ley 24.240), lo que dictamina como derechos del consumidor la protección de sus intereses económicos. Ahora bien, el hecho de que exista ésta referida obligación de seguridad, no torna a la responsabilidad en absoluta, siendo que el eje de la responsabilidad civil está conformado por la producción de un daño injusto, es decir, que debe lesionar el interés del actor y haber sido ocasionado por una causa adecuada al hecho, debiendo ser jurídicamente aplicable al demandado. En consecuencia, el indicado como responsable, en este caso, el prestador de servicios puede alegar y probar la ruptura del nexo de causalidad y esta relación de causalidad debe juzgarse si -según el curso natural y ordinario de las cosas- el incumplimiento de la obligación genera el daño o si proviene de una causa ajena.
Entonces, considero que la relación contractual y su incumplimiento deben resolverse al amparo de la ley del Consumidor y supletoriamente el CCyC como derecho común.
III) El hecho.
Postula el señor José Gabriel Tadeo Rosas, que con fecha 06 de marzo de 2012 adquirió en el Hipermercado Libertad SA un aparato de telefonía celular que era ofrecido en un “stand” establecido al efecto. Que la comercialización de que se trata quedó instrumentada a través del correspondiente “Tique Factura “B”. Expresa que adquirió el aparato telefónico marca Motorola, modelo Defy con Motoblur, número de Imei 354713040403271, conjuntamente con un chip correspondiente a la empresa Telecom Personal SA, habiendo sido activado bajo número 0351.157.336.072. La operación fue pactada en la suma de pesos ochocientos noventa y nueve con cuatro centavos ($899,04), la cual fue abonada de contado. Que en la caja donde se encontraba el aparato puede leerse que una de las características esenciales por las cuales fue adquirido reza: “Resistente. MOTOROLA DEFY con MOTOBLUR es resistente al agua y a prueba de polvo, porque los accidentes suelen pasar”. Durante la primera quincena del mes de diciembre de 2012 el aparato comenzó a fallar y por ese motivo con fecha 20 de diciembre fue derivado a la razón social Tectrade SRL (“C&G Comunicaciones”) -service oficial del material adquirido- conforme número de orden 129.670, habiendo sido atendido por la señora Daiana Salgues, a efectos de procurar su arreglo y su correspondiente devolución en perfecto estado de funcionamiento toda vez que se encontraba con la garantía en plena vigencia. Al requerir la entrega del aparato debidamente arreglado fue informado que debería abonar la suma de pesos seiscientos ($600,00) toda vez que el interior del celular tenía “humedad” cuando, conforme sus características esenciales públicamente promocionadas, el mismo era “sumergible”. Consecuentemente con ello, el defecto de fabricación y/o posterior funcionamiento no le podía ser atribuido toda vez que el presunto vicio denunciado obedecía a un desperfecto que no le era imputable. Rechazo enérgicamente la pretensión de cobro aducida en función de los argumentos expuestos – periodo de garantía y vicio inimputable a su uso – intimándolos fehacientemente mediante carta documento para que en el término perentorio, fatal e improrrogable de cinco (5) días corridos procedieran a restituir debidamente arreglado el aparato de que se trata, sin costo alguno, bajo apercibimiento de formular la correspondiente denuncia ante el organismo de Defensa al Consumidor e iniciar las acciones judiciales que sean menester en orden a hacer valer sus legítimos derechos, con más los daños y perjuicios ocasionados como así también el pertinente “daño punitivo” en función de la desleal conducta exhibida por dicha empresa al pretender y exigir improcedentemente el cobro de una suma de dinero bajo el periodo legal de garantía, conducta que se encuentra en abierta contradicción con la Ley Nacional de Defensa al Consumidor.
La demandada, Tectrade S.R.L., niega que el teléfono adquirido sea “sumergible”, que las leyendas de promoción del producto sean atribuibles al servicio técnico que brinda su mandante o que sea responsable del daño punitivo relacionado con las características del producto. Relata que el día 21 de diciembre de 2012, luego de la revisión técnica practicada se determina que el equipo presenta ingreso de humedad en la placa y la batería, por lo que se pasa un presupuesto de $556,60, que incluía: limpieza por ingreso de líquido, actualización de soft y reparación de placa lógica y se recomendó cambio de batería. El día 27 de diciembre el señor Rosas se comunica telefónicamente y se le informa que el equipo no es cubierto en garantía, porque esta queda invalidada debido al ingreso de líquido y humedad que presenta el equipo. El día 04 de enero del 2013, el actor se presentó en el local e informa que no estaba de acuerdo con el presupuesto y que iniciaría una demanda. Inicio una denuncia ante Defensa del Consumidor de la Provincia, bajo el número 515542077113, donde la demandada dejo explayados los motivos por lo cual no tenía cobertura la garantía y no obstante ofreció al señor Rosas, a fin de una conciliación satisfactoria, un crédito por un total de pesos un mil trescientos ($1300) para la adquisición del mismo equipo o cualquier otro producto.
La demanda, Libertad S.A., niega que el teléfono celular marca Motorola, modelo Defi, adquirido por el actor en el Hipermercado Libertad con fecha 06 de marzo de 2012, tuviera dentro de sus características técnicas, la de ser “sumergible”. Niega que en la publicidad del producto vendido, ya sea en soporte papel o en Internet, se consignara que el mismo fuera “sumergible”, sino todo lo contrario.
A efectos de determinar los elementos del hecho, analizó la prueba rendida en estos autos.
De la documental acompañada en autos, fs. 11 y 12/14, y lo manifestado por las partes en la contestación de demanda (fs. 42/49 y 108/116), queda acreditado la relación entre las partes. La compra del aparato telefónico marca Motorola, modelo Defy con Motoblur, número de Imei 354713040403271, conjuntamente con un chip correspondiente a la empresa Telecom Personal S.A. por la suma de pesos ochocientos noventa y nueve con cuatro centavos ($899,04), la cual fue abonada de contado. Y el ingreso del mismo aparato telefónico al servicio técnico “C&G Comunicaciones” con fecha 20 de diciembre de 2012 (fs. 11). Lo que queda corroborado con la prueba informativa a la Dirección de Defensa del Consumidor, fs. 250/271 y 329/355.
Con la copia del manual de uso acompañado a fs. 51/92, del teléfono Motorola Motodefy, se extrae que “Resistente a la Vida. El teléfono Motodefy + resistente al agua, al polvo y al día a día, ya que todos podemos tener accidentes. Ahora su inversión está a salvo de los pequeños imprevistos cotidianos, como una lluvia repentina u otros contratiempos habituales. No obstante, el teléfono no es indestructible, por lo que para evitar daños provocados por elementos naturales (como entrada de agua, arena o polvo), asegúrese siempre de que las tapas de los conectores y del compartimiento de la batería estén firmemente cerradas… Nota: el teléfono no está diseñado para flotar o funcionar bajo el agua.” (fs. 54 vta.) “Uso y seguridad de la batería… No permita que el dispositivo móvil ni la batería entre en contacto con líquidos. Los líquidos pueden entrar en los circuitos del dispositivo móvil y provocar su corrosión.” (fs. 86).
La pericia realizada por el Ingeniero electrónico oficial, Eduardo Daniel Germena, determinó que “1. en la caja menciona ser ´resistente al agua y a prueba de polvo´. Esta declaración, a nivel físico, es imprecisa debido a que no menciona la presión de agua que soporta el dispositivo… (3)… Una búsqueda en internet para conocer la actual publicidad (si bien el punto de pericia solicita publicidad pasada, dado que menciona ´fue publicitado´, este perito considera esclarecedor hacer búsqueda presente) que recibe el celular entrega, por ejemplo: … arroja un video publicado el 7 de diciembre de 2010, en el sitio web youtube…menciona ´pero Motorola nos asegura que está preparado para soportar los accidentes más habituales, como que se le caiga una bebida encima… en realidad es sumergible hasta 1 metro de profundidad siempre que tengamos la tapa de la batería bien cerrada y las tapas de goma de los conectores … de los auriculares estén colocadas. Pero esto no quiere decir que esté diseñando para usarlo abajo del agua, sino que aguantará si se nos cae accidentalmente.´… este perito no puede asegurar que se haya hecho publicidad en Argentina mencionando que el teléfono era sumergible, pero este video puede dar probabilidades que así hay sido. Otro video realizado, aparentemente, en Argentina… muestra el comportamiento del celular bajo la inmersión del mismo unos 15 cm. y que continua su funcionamiento luego. Pero este perito tiene intención de remarcar lo que el locutor menciona en el tiempo 2:25 ´es wáter resistant, no sumergible´…” (fs. 382/384)
Si bien fue objeto de impugnación por parte del Dr. Castellanos, apoderador de la demandada Liberta S.A., a fs. 390, ha omitido designar un perito de control para que indique los errores o desaciertos en las que incurrió el perito oficial. Así, no puede válidamente pretender que el Tribunal examine cuestiones que hacen a la especialidad del experto, motivo por lo que se rechaza por improcedente, la impugnación realizada a la pericia oficial. Por lo que la pericia oficial tiene plena validez (arts. 262 y 327 del CPCC).
De acuerdo a lo manifestado por la Sra. Fiscal Civil de 2° Nom.. Dra. Silvia E. Rodríguez, a cargo de la Fiscalía civil, comercial y laboral de 3° Nom. sostiene que “…hubiese resultado dirimente en autos, determinar efectivamente si el teléfono se encontraba húmedo, si ello era causante de los desperfectos alegados y eventualmente si la humedad se debe a un normal uso de la cosa o si fuera imputable al usuario. Dicha parte de la pericia no pudo ser diligenciada tal como se expresa a fs. 384 por impericia imputable al servicio técnico demandado, quien debió haber puesto a disposición el aparato en cuestión, prestando la debida colaboración para que aquella se llevara a cabo. Ello deberá ser merituado bajo el principio in dubio pro consumidor y en los términos del art. 53 del estatuto consumeril”
IV) La entrega del aparato.
El caso bajo examen engasta jurídicamente en la ley de Defensa del Consumidor, N° 24.240 (arts. 5, 6 y 40) y en lo dispuesto por el art. 1722 del CCyC, que ordena “el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.”
De las probanzas arrimadas a la causa, surge el mal funcionamiento del aparato telefónico del señor Rosas y la necesidad de repararlo, no pudiendo determinarse la causa de la humedad en el mismo.
Pese a que constituye una regla general en materia de atribución de la carga de la prueba imponer que cada parte acredite los hechos que son los presupuestos que tornan aplicable la normativa que invocan a favor de su pretensión activa o pasiva, esta máxima del derecho procesal común (art. 1734 C.C.y C.) ha sido morigerada por la doctrina y jurisprudencia en materia de derecho del consumo. Ello se debe al principio in dubio pro consumidor y a lo estipulado en el 3er. párrafo art. 53 de la LDC. Esta inversión de la carga de la prueba, implica que se exima a la parte consumidora o usuaria del servicio denunciante del deber de colaboración que opera por igual sobre ambas partes del proceso, quien debe de buena fe aportar todas las pruebas que se encuentren en su poder. En tal dirección, correspondía a las demandadas colaborar con la pericia técnica oficial, la cual requirió “… a lo que este perito comenta que luego de llamar al teléfono 4282912 y no poder ser atendido, envié un correo electrónico a info@cygcomunicaciones.com.ar solicitando poder comunicarme con la empresa. Tampoco obtuve resultado en el teléfono 08104444294. Intente, además, comunicarme por whatsapp al nuero que figura en la página www.cygcomunicaciones.com.ar: 3516505010…” (fs. 383 vta.) Y su correspondiente emplazamiento obrante a fs. 395 (cédula a fs. 397).
En este orden de ideas y dadas las precisiones legales del caso, se aclara que las eximentes de responsabilidad que la legitimada pasiva puede ensayar son las propias al régimen de responsabilidad civil objetivo (art. 4, 5, 10 bis y 40 de la LDC), es decir, solo aquellas que traduzcan una interrupción del nexo causal: hecho o conducta de la víctima; de un tercero por quién no debe responder o caso fortuito o fuerza mayor. Ninguna de estas defensas propinaron las demandadas en autos.
En consecuencia, la parte demandada, Libertad S.A. y Tectrade S.R.L., debe restituir al actor, señor Rosas, el aparato telefónico marca Motorola, modelo Defy con Motoblur, número de Imei 354713040403271, reparado sin costo. Ya que el equipo es de propiedad del accionante y no puede verse privado del uso del producto que adquirió.
V) Daño Punitivo.
El Dr. Juan J. Castellanos, apoderado de Libertad S.A., planteo la inconstitucionalidad del art. 52 bis LDC, sostiene que pretende sancionar pecuniariamente un presunto e indefinido tipo ilícito penal, pero con beneficio para un particular, poniendo en conflicto el texto legal con la garantía de los arts. 16, 17, 18 y cc de la Carta Magna. Es que nadie puede enriquecerse incausadamente a costa del patrimonio ajeno. El único daño resarcible, conforme el sistema legal argentino, es el daño cierto y efectivamente inferido a la presunta víctima. Cualquier otro pago, ajeno a este concepto resarcitorio legal, configura el enriquecimiento ilícito por incausado que es inconstitucional. Además expuso que es inconstitucional la norma impugnada porque la sanción no es derivación de una conducta típica descripta con precisión y con indicación del factor subjetivo de atribución, sino que queda a criterio del Juzgador quien podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor. O sea, que queda en la discrecionalidad personal del Juzgador el aplicar o no una pena civil y tal propósito, como es obvio, entran en directa colisión con las garantías ya analizadas.
El actor, señor José Gabriel Tadeo Rosas, contesta la vista a fs. 118. Solicita su rechazo a mérito de las consideraciones vertidas en el escrito de demanda.
La Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 2° Nominación, Dra. María del Pilar Hiruela de Fernández, concluye que corresponde desechar la tacha intentada en autos, debiendo declararse constitucional la figura de los daños punitivos consagrada en el art. 52 bis de la LDC (fs. 120/125).
El artículo 52 bis de la ley 24.240 establece “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”
Se entiende que el precepto en cuestión no se encuentra en pugna con norma constitucional alguna, ya que los daños punitivos se delimitan en el principio protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia ha dictaminado: “Cabe reparar que es la propia Constitución la fuente principal del Derecho consumerista, siendo uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados” El microsistema legal que se encuentra compuesto por la norma constitucional que reconoce protección al consumidor y sus derechos (art. 42, C.N.), los principios jurídicos y valores del ordenamiento y, por último, las normas legales infraconstitucionales como la ley 24.240, hace que siempre que exista una relación de consumo, deba aplicarse en primer lugar este microsistema, por revestir carácter autónomo y aún derogatorio de normas generales. En el ámbito particular de la responsabilidad, coexisten en el sistema jurídico argentino dos ámbitos de responsabilidad, uno contemplado en el actual Código Civil y Comercial de la Nación y el otro se encuentra en el Derecho del Consumidor (ley 24.240). Y es precisamente justo en este último ordenamiento legal donde se incorpora este nuevo instituto al estatuto del consumidor en virtud de la Ley 26.361 -7 de abril de 2008-, consagrando legislativamente la figura del “daño punitivo” (art. 52 bis)… Cabe admitir que la función de penalizar, en principio, sólo está reservada al Derecho Penal, pero el instituto de que se trata que contempla una sanción punitiva, no se corresponde necesariamente con el derecho ni el proceso penal, no advirtiendo inconveniente en su carácter de multa civil de emplazarla en la esfera privada.
El punto decisivo radica en la verdadera finalidad de esta institución, la que apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas. Dichas sanciones civiles se aplican como castigo a un infractor de una norma civil, conteniendo una finalidad ejemplificadora y moralizadora, a los efectos de prevenir conductas similares que afecten los derechos de los consumidores. Así las indemnizaciones punitivas buscan el castigo de una conducta reprochable y la disuasión de comportamientos similares, tanto para el condenado como para la colectividad, cumpliendo una doble función (preventiva y punitiva).
Y el propósito punitivo del instituto no le otorga sin más el carácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe cumplir una finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho Penal, con lo cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en la esfera privada.” (TSJ, Sala Civil, en autos: “DEFILIPPO, Darío Eduardo y otro C/ PARRA AUTOMOTORES S.A. y otro – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – CUERPO DE COPIA – RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE 2748029/36)”, SENTENCIA NÚMERO: 71, de fecha 10-05-16). En consecuencia, me pronuncio a favor de la constitucionalidad de la norma en cuestión.
Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que su reclamo requiere: “… a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro (cfr.: Cornet, Manuel – Rubio, Gabriel Alejandro, «Daños Punitivos», en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).
Especialmente, resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia, es decir, requiere el elemento subjetivo. En esta línea, nuestro Alto Cuerpo en autos «TEIJEIRO (O) TEIGEIRO Luis Mariano C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G – ABREVIADO – OTROS – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 – T 14/12)» (Sentencia Nº 63 del 15/04/12), resolvió confirmar la sentencia de Cámara haciéndose eco de la doctrina mayoritaria, que ha propugnado una interpretación sistemática de la norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo en su mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual es una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., “Consumidores”, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley 26.361”, LL 26/11/2009, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL 2010-F, 1111; MOISÁ, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley 24.240”, en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de los daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 1113).
Por aplicación de tales parámetros, se anticipa que no se verifican las circunstancias que autorizan a la fijación de la multa civil pretendida, toda vez que la actora no ha acreditado la existencia del tipo de conducta que resulta exigible. Como corolario, no existe elemento de convicción fehaciente del que pueda derivarse que la conducta que generó el incumplimiento de parte de la accionada exteriorice el designio “doloso” de perjudicar o la “culpa grave” en ese sentido, presupuestos que resultan necesarios para habilitar la procedencia del “daño punitivo” pretendido.
El accionar de las demandadas no demuestran que haya existido una intención deliberada de provocar un perjuicio a la accionante o una grosera y grave negligencia o despreocupación de parte de la demandada con la entidad propia de la “culpa grave”, máxime si de las constancias acompañadas a fs. 297/298, surge la propuesta conciliadora que realizo la demanda, Tectrade S.R.L. Del expediente administrativo obrante a fs. 250/271, surge la actuación rápida y expedita de las demandas. En consecuencia, se rechaza el rubro de daño punitivo reclamado, por las razones dadas ut-supra.
Como consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el señor José Gabriel Tadeo Rosas en contra de Libertad S.A. y Tectrade S.R.L., condenado a la restitución del bien adquirido reparado sin costo alguno, bajo apercibimiento de ley.
VI) En atención a la naturaleza de la cuestión y particularidades del caso, las costas se imponen por el orden causado (arts. 130 y 131 del CPC). En función del art. 26 – a contrario sensu- de la ley 9459 no se regulan los honorarios de los letrados intervinientes.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas y arts. 326 y 330 del C.P.C.C.;
RESUELVO: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de ordinaria entablada por el señor José Gabriel Tadeo Rosas en contra de la parte demandada, de Libertad S.A. y Tectrade S.R.L., condenando a estos últimos a la restitución del bien adquirido reparado sin costo alguno, bajo apercibimiento de ley.
II) Con costas por el orden causado. No regular en esta oportunidad honorarios a los letrados intervinientes (Art. 26, a contrario sensu, C.A.). PROTOCOLÍCESE Y HÁGASE SABER.-
Texto Firmado digitalmente por:
LUCERO Hector Enrique
JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Fecha: 2019.07.29