Autos: RUPENYAN, CLARA ANAHI C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO
Expte. Nº 6213806
FISCALIA C/COMP. CIV.COM. Y LAB. 3A NOM
Fecha: 09/08/2019
Sentencia de primera instancia acá.
Sentencia definitiva de segunda instancia acá.
Dictamen del MPF de segunda instancia acá.
Sra. Jueza en lo Civil y Comercial de 30° Nominación:
MARIA LOURDES FERREYRA DE REYNA, Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Tercera Nominación en los autos caratulados: “RUPENYAN CLARA ANAHI C/ TELECOM ARGENTINA S.A.-ABREVIADO-CUMPLIMENTO/RESOLUCION DE CONTRATO- (Expte. n° 6213806)”, ante V.S. comparece y dice que:
I. Viene a NOTIFICARSE del decreto de fecha 26/06/19 (fs. 259), y del decreto del 24/07/19 de fs. 266, y atento el estado procesal en que se encuentran los presentes, a DICTAMINAR sobre la prueba diligenciada y procedencia de la acción interpuesta.
II. REMISIÓN.
Avocada a ello, en primer lugar, cabe poner de relieve que la reseña del objeto de la pretensión sub exámine, así como la determinación de la existencia de una relación de consumo subyacente en el sub lite, y la enunciación de los principios y axiomas que rigen la materia consumeril, ya han sido suficientemente desarrollados por la suscripta mediante Dictamen que obra glosado a fs.64/66, a cuyas consideraciones remite brevitatis causa.
III. CONSIDERACIONES DE ESTE MINISTERIO.
III.1. Que en virtud de la participación que incumbe a este Ministerio en esta causa (art. 52 Ley 24.240), estima conveniente efectuar algunas consideraciones sobre el caso de marras:
III.2. Como resulta de las constancias de autos, se trata de una acción por incumplimiento contractual en contra de Telecom Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de Pesos Doscientos mil ($ 200.000), con mas sus intereses y costas. Sostiene que en Junio de 2012 solicitò a la demandada el cambio de domicilio de la línea telefònica 03543489258 desde su domicilio en Av. San Martin 3147 al domicilio donde actualmente reside en calle Lavalle 427. Le habían informado desde la empresa demandada que no era necesario que abonara cargo alguno hasta que efectivamente le instalaran la línea telefónica. Pero igual le siguieron llegando las facturas por lo que cada vez que recibìa alguna debía hacer el correspondiente reclamo telefónico. Luego el cambio de domicilio nunca se realizò por lo que debió debió recurrir al Ente Nacional de Comunicaciones y a la Direcciòn de Defensa del Consumidor, sin obtener respuesta favorable.
La parte demandada contestò el planteo de la defensa de falta de acción y legitimación sustancial activa. Negò que ella se encuentre obligada a ejecutar la inmediata conexión de la línea telefònica.
Señalò la inexistencia del supuesto incumplimiento que se le atribute a la demandada, habida cuenta que el traslado por cambio de domicilio de la línea telefónica solicitada por el actor, fue dado de baja por morosidad. Adujo que la línea telefónica 3543-489258 pertenecìa a la actora, Srta. Rupenyan Clara Anahi, hasta que fue dada de baja por la propia empresa a causa de falta de pago y que mediante el tràmite nº 138847963 en fecha 18/04/12 por el cual se habìa solicitado un cambio de domicilio de línea para la calle Lavalle 427, Unquillo, la empresa no lo instò, ni reclamò su abono al cargo por cambio de domicilio. Justamente porque no estaban dadas las condiciones materiales y técnicas en la nueva zona donde se trasladaria la línea.
Por ello, la demandada solicitò el rechazo de los rubros peticionados.
La excepcion de falta de acción.
IV.1. Tal como resulta de la reseña efectuada inicialmente, la accionada articulò defensa de falta de acción fundada en que no existiò vinculo entre el actor y su parte como empresa demandada. Pero contrariamente a lo esgrimido por la accionada, de la prueba rendida en autos (audiencia de exhibición del CD, reservado en Secretaria, y cuya acta obra a fs. 246), y de los informes del Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) obrantes de fs. 248/252), de que se desprende que ha acreditado la existencia de la relación de consumo. Tambièn se acredita el reclamo por cambio de domicilio de la línea telefónica al nuevo domicilio del accionante, y ademàs el incumplimiento por parte de Telecom Argentina S.A. Dado que, a pesar de no poder efectuar la instalación de la línea telefónica, fue recien de varios reclamos y transcurridos varios meses, que se le informó a la demandada que no le podían realizar el cambio pedido por falta de insumos.
De la informativa glosada surge que por Dictàmen 3522 de fecha 12/11715 de la Autoridad Federal de Tecnologìas de la información y las comunicaciones (Aftic) se analiza la procedencia del proceso sancionatorio iniciado contra Telecom ante la demora en dar respuesta a las solicitudes de instalación de las líneas telefónicas, reclamos efectuados a la empresa por doce usuarios, los que tuvieron tambièn que iniciar expedientes en dicha institución para buscar una solución.
Que a fs. 259 vta. se ha transcripto la disposición que señala : “El artículo 18, punto 5ª, nota I del Reglamento de Calidad, del Servicio Bàsico Telefònico, aprobado por Resoluciòn SC Nº 25839/96 establece que: “ninguna solicitud pendiente al 31/12/96, podrá tener un tiempo de espera mayor que 180 dìas, y al 31 de Diciembre de 2000, un tiempo de espera mayor que 90 dias.”
“…el fallo dictado el dìa 6 de mayo de 2009, en los autos caratulados “Telecom Argentina S.A. C/ Comisiòn Nacional de Comunicaciones- Resoluciòn 2298/04 s/proceso de conocimiento”, por el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 4, el cual en su Considerando IV, último párrafo expresa:”…corresponde interpretar que el plazo máximo de 90 dias para la instalación del servicio básico telefónico continùa plenamente vigente, ya que el mismo fue estipulado como una meta a obtener por las pretatarias en un momento en que el servicio telefónico no tenía el desarrollo actual.”
Asi, en la especie, encontrándose acreditado que la actora solicitó el servicio a la demandada del cambio de domicilio de su línea 03543-489258, del domicilio de Av. San Martin 3147 al de Lavalle 427 de Unquillo, la demandada no aceptò el pago por la instalación peticionada, y ademàs le solicitò a la actora que no abonara cargo alguno hasta que le instalaran la línea telefónica. Sin embargo le siguieron facturando, tal como lo venían haciendo.
Es asì que resulta de aplicación en la especie lo previsto por los arts. 10 bis –in fine– de la LDC, en concordancia con los arts. 25/28 y 40 y 40 bis ibidem (responsabilidad objetiva) y 53 del citado estatuto consumeril, cargando asì la demandada con el peso de acreditar que no le incumbe responsabilidad alguna por el daño causado.
IV.2. Sobre el punto, cabe apuntar, que en el caso de autos, surgen de las copias concordadas, cuyos originales se encuentran reservadas en secretaria, y que coinciden con las copias remitidas por las informativas a Enacom, los extremos invocados por la actora, esto es, el incumplimiento del emplazamiento efectuado por la autoridad de control (copias expedidas por la Enacom obrantes a fs. 88/89, 248/252 ), y por otra parte, si bien la explicación de la demandada referida a la –falta de instalación del sistema en la zona- además, el informe de la propia demandada obrante a fs. 135 vta, 165 vta., no se desprende que la mencionada aclaración, haya sido debidamente informada por la proveedora a la actora, sino que contrariamente se insiste que puede pedir el servicio por medio del nro. 112.
Por otra parte, también debe tenerse por probado que la demandante efectuó un sin número de reclamos para que se procediera a la instalación de la línea telefónica durante los años 2012 y sgtes. sin haber obtenido respuesta alguna de parte de la prestadora del servicio.
Que esta circunstancia ha quedado corroborada con el informe pericial contable obrante a fs. 231/234, pero lamentablemente el perito no pudo contestar puntos dirimentes ya que por ejemplo, en respuesta a la pregunta 4),5), 8), 11) de los puntos de la demandada, contestò que no se puso a disposición del perito el Sistema a fin de dar contestación acabada a lo solicitado, o que “escapa a la materia contable, ámbito de la presente pericial.” (vide fs. 233).
Igual ocurrió con los puntos propuesto por la actora a los que respondió; “No se puso a disposiciòn documentación suficiente a fin de dar contestación a lo solicitado.” (vide. Fs. 233 vta.).
Es sabido en relación a la carga de la prueba en las relaciones de consumo, que se interpreta que pueden configurarse determinadas situaciones en las que el consumidor puede encontrarse imposibilitado o con serias dificultades para probar determinado hecho, ante ello se ha echado mano a la teoría de las cargas dinámicas de la prueba poniendo tal acreditación a cargo de la parte que se encuentre en mejores condiciones de probar. Es evidente que tal postura tiene en miras la protección de la parte que se supone más débil en la relación de consumo, esto es, el consumidor, por ello el régimen de protección apunta al reconocimiento de sus derechos, al acceso a la justicia y a la seguridad jurídica.
En esas condiciones, y acorde con lo dispuesto por el art. 53 L.D.C. existió una falta de colaboración por parte de la empresa demandada la que era necesaria para poder evacuar las preguntas propuestas al perito y viéndose de esta manera, violado el deber de colaboración dispuesto en el mencionado artículo. Efectivamente, y como hemos señalado, esta solución encuentra sustento en las normas tuitivas del derecho del consumo, cuyo art. 53 establece que los proveedores (en el caso la empresa Telecom Argentina S.A.) son quienes deben aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso.
Cabe determinar, específicamente, si la demora indefinida en instalar una línea telefónica en el nuevo domicilio de la actora, constituyó un incumplimiento a una obligación legal por parte de TELECOM S.A., que la haga pasible de responder por los daños causados por su obrar antijurídico.
La importancia de la cuestión radica, precisamente, en que la estrategia defensiva esgrimida por la proveedora demandada se funda –precisamente- en la supuesta inexistencia de una “disposición legal que establezca un plazo legal para que la licenciataria efectivice la instalación” y en la imposibilidad por razones técnicas de instalar la línea. No obstante lo afirmado por la accionada, en opinión de la suscripta, no le asiste razón a TELECOM S.A.
Los motivos que avalan tal aserto son: La supuesta imposibilidad de instalar la línea telefónica por cuestiones técnicas y de infraestructura, en opinión de la suscripta, no ha sido probado por la interesada.
En efecto en todas las oportunidades, la demandada fue citada y compelida a informar las razones de su comportamiento.
Sin embargo, en ninguna ocasión informó concretamente cuàles eran los impedimentos técnicos (si los había) para dilatar la instalación, ni indicó tampoco el tiempo estimado para su realización.
El Ente Nacional de Comunicaciones conforme se transcribió predecentemente, sostuvo que si existía un plazo máximo para dar respuesta a los reclamos era el de – 90 dias – y como transcurriéron muchos meses, y la última respuesta que recibió la actora fue que no le instalarian la línea por falta de insumos e infraestructura en la zona. Por lo que, pasado un tiempo tuvo que iniciar los reclamos por ante la Direcciòn de Defensa del Consumidor y el Ente Nacional de Comunicaciones, debido al incumplimiento.
Es asì que el comportamiento extrajudicial de la accionada resulta altamente reprochable y –per se- implica un obrar antijurídico que no se compadece con los deberes de prestación diligente del servicio, trato digno (art.8 bis L.D.C.), e información (art.4 LDC) que pesan sobre ella, como proveedora del servicio de telefonìa.
Finalmente, también ha quedado probado que en la actualidad la actora no cuenta con los servicios que presta la accionada.
IV.3. Ahora bien, lo manifestado no significa una intromisión en las facultades y deberes de V.S. en torno a la valoración de prueba –quien deberá además, de considerar probado el incumplimiento, ponderar la procedencia de los rubros reclamados-, y valorar la actividad probatoria desplegada por cada una de las partes, dentro del marco previsto por los arts. 10bis, 25/28, 40, 40 bis, y 53 de la L.D.C.
Amén de ello, cabe señalar que el incumplimiento se desprende también, del reclamo presentado por la actora (Expcnc 4591-2015) y que fuera exhibido en dos archivos en formato de PDF en dos cuerpos, en la audiencia recepcionada a fs. 246.
Por ende, habiendo reconocido la empresa prestataria del servicio al contestar la demanda, que la línea telefónica “no pudo ser instalada por falta de infraestructura en la zona”, surge claramente el incumplimiento de las Resoluciones del Ente Nacional.
Por ello en opinión de esta Ministerio Pùblico Fiscal, debe tenerse por acreditado no sólo el incumplimiento de la obligación legal, sino también el fenecimiento de los plazos previstos de manera general en el Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones (90 días de efectuado el pedido de instalación), tanto como la falta de cumplimiento a la intimación efectuada por el organismo de control, de la mencionada normativa en este caso concreto.
De otro costado, cabe resaltar, que en atención a lo previsto por el art. 40 de la LDC, la responsabilidad que establece la ley del consumidor, es de carácter objetiva, de allí es que la demandada (en este caso la proveedora de telefonía fija), es quien debe acreditar que la falta de instalación del servicio, o que se debió a causas ajenas a su voluntad –hecho del usuario o de terceros por quienes no debe responder- resultando a todas luces insuficiente a tales fines, invocar la “falta de infraestructura y cuestiones tècnicas”.
Dicho de otro modo, acreditado el incumplimiento, corresponderìa a la accionada demostrar la existencia de una eximente de responsabilidad (culpa de la víctima o hecho de un tercero) que la exonere del deber de responder.
Y lo cierto es que en el sub lite, pese a que se probó el incumplimiento (falta de instalación de la línea de telefonía fija en el nuevo domicilio en tiempo propio), la demandada no acreditò ningun eximente de responsabilidad.
IV.4. Tampoco surge de las constancias de la causa, elemento probatorio alguno que demuestre que la proveedora demandada haya informado ninguna de esas vicisitudes técnicas a la usuaria que solicitó el servicio, incumpliendo de este modo, la obligación de informar prevista en el art. 4 de la LDC, y especificada en al art. 4.1.7 del Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones.
En tal senda, es dable recordar nuevamente que, tratándose de un verdadero contrato de consumo, deben aplicarse en el punto las especificaciones propias de la Ley de Defensa del Consumidor en orden a que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión” (art. 4 de la Ley 24.240), norma que a la vez se complementa con la ley 22.802 de Lealtad Comercial.
Dicha norma encuentra correlato y justificativo ontológico en el art. 42 de la Constitución Nacional, que –como mandato imperativo- establece que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
En ese marco, el contenido del derecho a la información, consiste en la posibilidad de que el consumidor acceda a un conocimiento acabado y completo sobre las características fundamentales del producto o servicio, lo cual habrìa de colocarlo en condiciones de efectuar una elección reflexiva, razonable y provechosa, disminuyendo de tal modo la desigualdad de conocimientos que naturalmente existe entre quien concibe, elabora y/o vende un producto o servicio y aquél que lo adquiere o piensa adquirirlo.
En este sentido, el deber de información se erige en una verdadera obligación concreta y específica del empresario, de suministrar al consumidor una información veraz y clara sobre los precios, calidades, cantidades, composición, caracteres y condiciones de los productos y servicios objeto del contrato, del contenido de éste y de la modalidad, en su caso, con arreglo a la cual se celebra y las obligaciones que mediante él asume el consumidor.
Sobre el punto, la doctrina explica: “el artículo citado puntualiza que se trata de una obligación, y no de una mera carga del proveedor, de manera tal que pone en juego la responsabilidad de éste y la eficacia del negocio jurídico. Asimismo, la norma indica que la información debe ser cierta, clara y detallada, en los aspectos relativos a las características esenciales de los bienes y servicios; y sobre las condiciones de su comercialización. En igual sentido, y completando los requisitos de la información, amén de las notas propias del bien o servicio que se ofrece al consumidor, la ley exige la gratuidad y la claridad necesaria de los datos, a fin de asegurar su comprensión” (JUNYENT BAS, Francisco A.- GARZINO, María Constanza, El deber de información al consumidor, LL 2012-B, 1159).
La télesis de tal exigencia reside, en la necesidad de asegurar al contratante (en el caso, el usuario del servicio de telefonía) -considerado el más débil de la negociación– que se le suministre una completa información sobre el contrato, sus alcances y efectos previos a su celebración y que deberán persistir, inclusive, durante la ejecución del negocio jurídico.
A lo expuesto se añade que conforme lo enseñan prestigiosos juristas, en la obligación de informar el proveedor o experto es generalmente el deudor de la misma, en las tres etapas del iter contractual (precontractual, contractual y postcontractual), pero especialmente en la etapa precontractual, que en el mercado de consumo es ofrecida mediante una información que precede (publicidad, por ejemplo) y en la contractual, que se refiere a la información prestada en el momento de la formalización del acto de consumo, en el instante de la contratación (VALLESPINOS, Carlos G.-OSSOLA, Federico A., La obligación de informar en los contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 213).
Por último, teniendo en cuenta la conducta reticente desplegada por TELECOM ARGENTINA S.A., este Ministerio ha considerado suficientemente acreditado, incumplimientos como el de autos, en varios precedentes por parte de la prestataria demandada.
IV.5. Asi las cosas, en lo concerniente al daño moral reclamado, la suscripta entiende que este rubro resulta una consecuencia disvaliosa del proceder reprochable de la demandada, que amerita ser indemnizada, y por las sumas peticionadas en la demanda.
Cabe recordar que la indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.
El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (BORDA, Guillermo, La reforma del 1968 al Código Civil, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, p. 203).
Sin embargo, a criterio de este Ministerio, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (CNCom, Sala F, en autos: “Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario”, 23-mar-2010, MJ-JU-M-55833-AR).
Es más, jurisprudencia que esta Fiscal comparte, ha sostenido que: “esa estrictez que exige la jurisprudencia en la valoración y consideración del rubro, debe ceder ante supuesto como el de autos donde es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo (…). No estamos frente a un contratante más: él es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43 a partir de la reforma de 1994. Así, el marco constitucional utiliza la expresión ‘trato equitativo y digno’, refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos éstos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. En otras palabras, la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incuestionable en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos (…). Y el art. 8 bis de la ley 24.240 también exige a los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios” (CCCde Mar del Plata, Sala 3ª, in re: “Pérez María Cristina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios – incumplimiento contractual”, 5-ago-2014, MJ-JU-M-88039-AR).
Por aplicación de tales pautas, se considera que en la especie la situación que vivió el actor frente a sus desatendidos reclamos bien pudo aparejarle sinsabor, ansiedad y molestias que -de algún modo- trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.
Dicho de otro modo, los padecimientos sufridos por la accionante, los incesantes reclamos efectuados telefónicamente al proveedor del servicio, la necesidad de tener que concurrir a la sede administrativa para obtener el reconocimiento de sus derechos vulnerados, y la necesidad de acudir a los estrados judiciales para poder lograr la tutela de sus intereses, provocan en la vida de cualquier persona, una clara lesión a la esfera espiritual que supera los padecimientos comunes en la vida en sociedad. Por ello, considero que aquellos padecimientos del hombre común merecen ser resarcidos.
Por otra parte, el hecho de que un usuario sufra la interrupción de un servicio sin justificación ni explicación alguna por parte de la empresa proveedora, con un largo tiempo de espera, mas de un año poniendo al consumidor en la obligación de reclamar, es un menoscabo susceptible debe ser indemnizado.
En esta misma línea de pensamiento lo ha entendido la jurisprudencia en un caso muy parecido al presente, sosteniendo que: “los hechos referidos en la demanda, acreditados en sede administrativa y judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en el actor un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede los incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento (…)A ello debe aditarse que se vio privado durante casi un año la prestación de un servicio público esencial, sin tener certeza de cuándo ello ocurriría atento la falta de información por parte de la prestataria del servicio. El daño moral alegado por la actora aparece palpable, resultando evidente la configuración de tal padecer ante la afección a sus bienes materiales destinados a brindar confort y comodidad esenciales y básicos, en el diario vivir, dentro del ámbito doméstico.”(C6CC, 08.04.14, in re: “Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/ abreviado – cumplimiento/ resolución de contrato – recurso de apelación”, RCyS2014-VI, 154, cita on line: AR/JUR/7786/2014).
IV.6. Por último, en lo tocante al daño punitivo reclamado ($ 160.000), considero que la actitud reiterada y reticente de la demandada, habilita la imposición de la sanción prevista por el art. 52 bis de la LDC.
Como punto de partida, cabe recordar que los daños punitivos han sido definidos -por doctrina autorizada- como los daños punitivos han sido definidos por la jurisprudencia como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentadas por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. (LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 557).
De tal modo, uno de los propósitos principales del instituto consiste en punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares
En el art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introduce la figura de los daños punitivos respecto del “proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”.
En consecuencia, para su procedencia resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia (CCivyCom. Rosario, Sala IV, en autos: «Vázquez Ferreyra, Roberto c. Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios», LL 17/10/2012, LLLitoral 2012, 950).
Por aplicación de tales parámetros al sub lite se evidencia que existe prueba suficiente que acredita tanto el daño injusto como el presupuesto subjetivo que hace pasible la aplicación de la sanción.
Efectivamente, de lo relatado por las partes en la demanda y la contestación, así como de la prueba rendida surge que la actora solicitó la instalación de la línea de teléfono fijo en su nuevo domicilio, y que la proveedora del servicio no formuló objeción alguna a lo peticionado, abonando la actora, los conceptos facturados por la empresa.
Amén de ello, TELECOM S.A. prometió la instalación luego de muchas peticiones, transcurriendo con exceso el plazo legal previsto para la instalación de líneas de telefonía fija, obligando al usuario a efectuar los reclamos correspondientes.
A tales fines, la actora debió recurrir en primer término, a la “atención al cliente” implementada telefónicamente en el “112”, vía que resulta engorrosa y frustrante, en virtud del tiempo de espera que transcurre hasta que efectivamente atiende el reclamo un representante la de empresa con quien se puede interactuar, debiendo aguardar para ello en línea, tras haber seleccionado varias opciones automáticas.
Luego, tras haber efectuado el reclamo en el 112, se habilita la vía administrativa ante el ente de control –siendo requisito esencial para ello contar con un número de reclamo, donde la que la accionante debió comparecer para formular una nueva queja-, cuya resolución fue desatendida por la demandada sin formular explicación alguna, forzando a la accionante a recurrir a la vía judicial.
A ello se agrega, que de los antecedentes traídos a la causa por la actora, y de los recabados por este Ministerio, se deduce la reiteración de la conducta desplegada por TELECOM S.A., desconociendo los deberes de información y trato digno que debe conferir a los usuarios, conducta que pareciera erigirse en una verdadera “política de la empresa” –todo ello, amén de incumplir su obligación principal, la provisión del servicio de telefonía -.
En efecto, ya en el año 2012, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, en un supuesto análogo al de autos, impuso a la demandada TELECOM S.A. una reparación en concepto de daño punitivo -resolución que fue confirmada por el STJ de Jujuy-, por considerar que: “el incumplimiento del proveedor ha sido palmario respecto de sus obligaciones legales —francamente infringidas las normas que la imponen tal como se examinara— para con el usuario o consumidor alterando la relación de consumo, adicionado por la posición de poder y con ello la indiferencia, el menoscabo o menosprecio demostrado frente al derecho de la parte más débil obligada a soportar el peso de un largo y penoso peregrinar, a la postre insatisfecho, y que ha culminado con el ejercicio de la acción judicial, en la que además, dicha conducta se resalta al incomparecer y guardar silencio también en el proceso.”, resolviendo que: “En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda condenando a la accionada Telecom Argentina S.A. a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26º, ley 24.240 y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000, con más sus intereses a partir de la fecha de sentencia.” (CCivyComJujuy, Sala IV, 18.12.2012, in re: “Juan José Montaldi c. Telecom Argentina S.A. s/ amparo”, LLNOA2013 (mayo), 417 – LLNOA 2013 (junio) , 478, con nota de Fernando Matías Colombres; cita on line: AR/JUR/78469/2012).
Posteriormente, en el año 2014, la jurisprudencia local, dispuso la aplicación de la sanción prevista en el art. 52 LDC a la demandada en autos, en un supuesto de hecho prácticamente idéntico al de autos, por entender que: “…se advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por la actora con el objeto de lograr la conexión requerida, durante casi un año, lo cual configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores. (…) En el sub judice, la conducta de la demandada justifica sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la falta. (…) La actitud omisiva y contradictoria de Telecom es una evidente muestra de insinceridad y falta de respeto para el consumidor, violando los deberes de información y de trato digno, amparados por los arts. 4 y 8 bis de la ley 24.240. La demandada sólo se dedicó, tanto en sede judicial como extrajudicial, a esbozar diferentes excusas para justificar su demora, sin aportar prueba alguna que justifiquen o avalen sus dichos, siendo que conforme al principio de las cargas dinámicas previsto en el art. 53 de la LDC estaba en su cabeza acreditar las cuestiones que hacían a la resolución de la causa. (…) que la empresa incumplió intencionalmente con su obligación contractual y legal, máxime cuando existió una resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones que le imponía el cumplimiento, tal como se lee en la resolución de fs. 12/13″ (C6CC, 08.04.14, in re: “Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/ abreviado – cumplimiento/ resolución de contrato – recurso de apelación”, RCyS2014-VI, 154, cita on line: AR/JUR/7786/2014).
La citada resolución, transcribe además el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras, quien consideró que: «…La gravedad de la falta es destacable pues, tal como se destacó en el fallo reseñado, la empresa ostenta el monopolio del servicio de telefonía fija en la ciudad de Córdoba, por lo que, el consumidor no tenía otra opción que seguir los reclamos y esperar a que Telecom le instalara la línea. De esta forma se vio obligado a realizar reclamo ante la Comisión de Telecomunicaciones, a enviar cartas documentos y a iniciar finalmente, el presente pleito, para finalmente obtener el cumplimiento contractual…» «…la gravedad de la conducta de la empresa se deriva del incumplimiento contractual, y de la indiferencia y falta de contestación que propició al consumidor tanto privadamente, como en sede administrativa y judicial, lo que se deriva en la gravedad del hecho que merece un reproche subjetivo…» (Ibidem ant.)
Por último, el citado fallo rescata la función “preventiva” de la sanción civil, finalidad que evidentemente no ha sido alcanzada hasta la fecha, al continuar la prestataria con su actitud desaprensiva y reticente.
De la lectura de las resoluciones descriptas, se desprende claramente la reiteración por parte de la empresa de una conducta incumplidora, mostrándose impasible frente a las sanciones impuestas, motivo por el cual considero que resultaria procedente el daño punitivo pretendido.
En suma, a juicio de la suscripta, la demanda incoada sería procedente parcialmente, debiendo rechazarse el daño directo por extemporáneo dado que debio haber sido solicitado en Sede Administrativa (art. 40 bis de L.D.C.).
VI. En conclusión, en opinión de este Ministerio Público, las normas y principios reseñados en materia de defensa del consumidor, deberían ser las directrices del camino a seguir por V.S. a la hora de resolver.
ASÍ SE EXPIDE
Maria Lourdes Ferreyra de Reyna, Fiscal Civil.
FERREYRA de REYNA, María Lourdes
FISCAL CIVIL, COM., LAB. Y FAMILIA