Autos: RUPENYAN, CLARA ANAHI C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO
Expte. Nº 6213806
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 04/03/2021
Sentencia de primera instancia acá.
Sentencia definitiva de segunda instancia acá.
Dictamen del MPF de primera instancia acá.
Excma. Cámara:
La Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y del Trabajo, en estos autos caratulados “RUPENYAN, CLARA ANAHI C/ TELECOM ARGENTINA SA – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO / RESOLUCION DE CONTRATO”, Expte. N° 6213806, que tramitan por ante la Excma. Cámara Civil y Comercial de Octava Nominación, comparece y dice:
I. Resolución recurrida
Que viene a contestar el traslado corrido con fecha 09/02/2021, con motivo de los recursos de apelación articulados por la actora y la demandada, en contra de la Sentencia N° 216 de fecha 02/10/2019 que resolvió: “….I. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la Sra. Clara Anahí RUPENYAN (DNI 28.345.291), en contra de TELECOM ARGENTINA SA y condenar a esta última a abonar a la actora –en el plazo de diez (10) días de encontrarse firme la presente resolución- la suma de Pesos CIENTO TREINTA MIL ($130.000), en concepto de: a) daño moral ($30.000) y b) Daño Punitivo ($100.000), todo con más los intereses indicados en los considerandos pertinentes. II.- Imponer las costas a la demandada vencida, TELECOM ARGENTINA SA. …”.
II. El recurso de apelación de la actora
II. 1. A fs. 328/333 vta., expresa agravios la actora a través de sus apoderados. En su queja se objeta la cuantificación del daño punitivo propiciada en la sentencia.
Así, señala que había solicitado se aplique el monto de $ 160.000 al 21/12/2016. Explica que a ese momento resultaba el mínimo a partir del cual el juez podría ampliar considerando otros elementos conforme se desarrollara la causa.
A continuación, esboza diversos argumentos procurando demostrar la falta de fundamentación lógica y legal de la resolución recurrida, ello a la luz de la doctrina, la jurisprudencia y los principios constitucionales que rigen en materia del consumidor.
Cuestiona que en la sentencia apelada se dispuso reducir en un 37.5% la pretensión del consumidor sin dar razones para apartarse de lo requerido en su demanda.
Luego, arguye que en la decisión atacada no se ha contemplado la desvalorización de la moneda ni el proceso inflacionario, en perjuicio del consumidor y en beneficio del deudor, que en este caso se trata de la parte fuerte de la relación contractual.
Considera que si no se corrige el monto del daño punitivo se estaría dando lugar a un retroceso tanto en los derechos a los que pueden aspirar los consumidores como en el sentido sancionatorio que debe tener la medida.
A modo ilustrativo, realiza un cuadro comparativo a fin de demostrar la aplicación del daño punitivo en la jurisprudencia local y los montos de condena actualizados, mediante el índice que estima más apropiado (CER).
Explica que si un consumidor pide un determinado monto al momento de su demanda, sobre el cual tributa los aportes del juicio y al momento de resultar vencedor se le otorga un crédito nominalmente igual al monto solicitado, sin considerar la depreciación de la moneda, se cometie una injusticia, favoreciendo a la demandada.
Pone de resalto que resultaría beneficioso mantener dos pautas para apuntalar la lógica del sistema: evitar fijar montos sancionatorios por debajo de los establecidos en casos análogos e incrementar los montos gradualmente, a los fines de que la multa tenga realmente un fin sancionatorio.
Considera que en los presentes debería aplicarse a la empresa demandada, como mínimo, una multa equivalente al monto pretendido en demanda debidamente actualizada por CER (desde el 21/12/2016 al día 02/03/2020) o la suma mayor que la Cámara por resolución fundada considere pertinente.
Añade a sus argumentos que en la decisión recurrida no se han contemplado los antecedentes de la empresa demandada ni se ha valorado el crecimiento patrimonial de dicha empresa, por lo que estima que una cuantificación exigua no cumple con la finalidad de castigar.
Cita abundante jurisprudencia en aval a su postura.
Por último, advierte que por la falta de actualización del valor del monto solicitado en concepto de daño punitivo se afectan las sumas por las que se abonó la tasa judicial y la cuantificación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
En definitiva, conforme lo expuesto, solicita se eleve el monto por el que se admitió el ítem sancionatorio.
II. 2. A fs. 336 contesta los agravios la demandada a través de sus apoderados, solicitando su rechazo, de conformidad a las razones expuestas en el memorial que acompañan al que cabe remitirse en honor a la brevedad.
III. El recurso de la demandada
III. 1. A fs. 338/345, la demandada cuestiona en primer lugar la imputación de responsabilidad por incumplimiento efectuada por el a quo.
Advierte que su parte negó todos y cada uno de los hechos de la demanda del actor, incluyendo las supuestas actuaciones administrativas que dijo haber realizado.
Señala que, en base a ello, correspondía a la parte actora demostrar no solo las actuaciones que dijo haber iniciado sino el incumplimiento de la resolución a la que en dicha sede se arribó.
A su respecto, indica que el yerro del a quo se afincó en interpretar, entender y resolver que su representada incumplió con lo resuelto por la autoridad administrativa.
En este sentido, señala que el magistrado de la anterior instancia comete error en la fundamentación lógica de la sentencia, violando los principios de congruencia y razón suficiente, ya que ha tenido por probado un incumplimiento inexistente.
Desde un aspecto formal, destaca que no puede presumirse ni probarse un incumplimiento por parte de su representada a las resoluciones de ENACOM ya que no surge de autos que se haya cumplido con el requisito de notificación solicitado por dicho ente en la resolución acompañada.
Adita que la actora, al reclamar el incumplimiento ante el ente administrativo, no ha probado que las resoluciones hayan sido notificadas fehacientemente a TELECOM.
Desde otro costado, denuncia que, de la informativa incorporada en el expediente, si bien surgen las actuaciones que se realizaron en las instancias administrativas, no se evidencian de las mismas que Telecom haya sido fehacientemente notificada de la resolución final.
Por otra parte, expresa que el tribunal de sentencia ha omitido valorar prueba dirimente y que se encuentra agregada en autos, sin que la parte actora haya realizado impugnaciones.
Puntualiza que la documental en cuestión se encuentra agregada a partir de fs. 91, en donde se acompañan todos los registros, documentaciones y facturaciones del cliente.
Señala que de los mismos surge no solo que Telecom llevó registros de todos los reclamos de la cliente, sino que exterioriza que en varias oportunidades se le ofreció un servicio acorde a la nueva zona de su domicilio.
En segundo lugar, se agravia de la condena por el rubro multa civil, art. 52 bis Ley 24.240.
Considera que la afirmación del a quo en relación a que Telecom posee una hegemonía monopólica es infundada y falsa.
Entiende que de dicha calificación resulta una aseveración alejada de los elementos probatorios incorporados al proceso.
Por otro lado, expresa que no se dan los elementos necesarios y establecidos por la doctrina y jurisprudencia para aplicar el daño punitivo.
En este sentido, expone que, por un lado, es necesario un elemento objetivo, que es la conducta antijurídica y por el otro, es menester el elemento subjetivo, que se constituye por una conducta deliberada de culpa grave, dolosa o maliciosa, que lleve como objetivo y fin, un aprovechamiento económico en perjuicio de los intereses de los consumidores.
Desde otro costado, fustiga que el tribunal interpreta que ha existido una violación al trato digno y una falta de información al cliente por parte de Telecom.
Sostiene que su parte demuestra en la documental acompañada por Telecom al perito, que puso a disposición todos los registros correspondientes al cliente, junto con print de pantalla de los sistemas contables/informáticos.
Agrega que se acompañó documentación firmada en su totalidad (fs. 92/99) por la abogada de asuntos internos, Dra. Marcela Rodríguez Alfesi.
Advierte que de dicha documentación surge que la zona donde la actora había solicitado el traslado no existía la infraestructura del servicio que poseía contratado originalmente, y por eso se le ofrecía el servicio que se presentaba en dicho lugar (GSMF), pero la actora lo rechazó.
Conforme ello, entiende que no puede interpretarse que Telecom desoyó los reclamos del cliente, ya que en primer lugar al solicitar el traslado se le informó que no se le cobraría ningún canon hasta la efectiva instalación y esto es ratificado por la actora en su demanda.
Adita que se atendieron todos y cada uno de los reclamos del cliente, conforme surge de la pericia contable.
Manifiesta que asimismo surge de la prueba rendida en autos todas las bonificaciones de las facturas emitidas al cliente, lo que demuestra también que Telecom hizo caso a los reclamos del usuario.
Por otro lado, remarca que el aspecto subjetivo del daño punitivo no está alcanzado por la teoría de las cargas dinámicas o por el beneficio del in dubio pro consumidor, sino que requiere de prueba específica de parte de quien la alega para que, acreditado el mismo, habilite al juez a la aplicación del instituto sancionatorio.
Continúa relatando que se agravia también con relación a la valoración de la prueba informativa efectuada por el a quo en cuanto entiende como juicio revelador la cantidad de causas que registra la demanda en sede civil. En este punto, alega que este razonamiento carece de razón suficiente ya que, en primer lugar, el a quo desconoce cuál es el objeto de cada reclamo administrativo que puede llegar a existir contra su representada. En segundo lugar, desconoce si ellos dan razón al cliente o son meros reclamos sin fundamento. Por último, no puede el tribunal presumir que por la existencia de reclamos administrativos contra una empresa que brinda servicio a cientos de miles de clientes, ello signifique una violación a los derechos del consumidor.
Como tercer agravio y en subsidio del anterior, refiere al monto de la pena civil aplicada por el a quo.
Reitera lo expresado en la queja precedente, en el sentido que debe revocarse por arbitraria la sentencia que aplica la multa del art. 52 bis de la LDC, ya que no se dan los supuestos que habiliten dicha sanción por importe alguno.
Puntualiza que se agravia también, de modo subsidiario, por ser notoriamente excesivo, e infundado, el monto de dicha condena ($100.000) ya que no guarda proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta, quebrantado uno de los presupuestos básicos que condicionan la aplicación de la multa. Destaca doctrina en favor de esta postura.
Agrega que incluso en el supuesto de que se considere que existe un incumplimiento susceptible de ser sancionado con la norma del art. 52 bis, el mismo no guarda proporcionalidad con los elementos en juego, tomando en cuenta que a la actora se le realizaron varias refacturaciones y bonificaciones, dejando su saldo en cero pesos.
En suma, solicita que para el caso de que se decida la aplicación de dicha multa, se fije un monto inferior, el que estima no podría superar el equivalente a una quinta parte de la cifra fijada por el a quo.
Finalmente, se queja de la condena a favor del actor por el rubro daño moral ($30.000).
Aduce que la condena por dicho importe resulta infundada, y en cualquier caso excesiva y no puede derivarse razonablemente de los extremos que el fallo considera para su aplicación.
Expresa que las molestias que dice haber sufrido la actora, no ameritan que sea acreedor a una indemnización por daño moral del monto que le concede el a quo.
A su respecto, reitera, que no ha existido violación al trato digno ni la falta de información que achaca el a quo.
Por otro lado, insiste, conforme lo indicó en su contestación de demanda, que los presupuestos específicos atinentes a la existencia del daño moral resarcible, resultan distintos y más exigentes que en el caso de responsabilidad extracontractual, tal como lo prescriben los arts. 1734 y 744 y ss. del CCCN.
Subsidiariamente, solicita su reducción por excesiva, conforme los antecedentes del caso.
En definitiva, pide se acoja su recurso de apelación, con costas.
III. 2. Con fecha 05/02/2021 contesta los agravios la parte actora, solicitando el rechazo del recurso de apelación de la demandada, con costas, a lo que se remite en honor a la brevedad.
IV. La materia del dictamen
Así las cosas, esta Fiscalía de Cámaras advierte que la cuestión debatida gira en torno a definir, bajo el prisma tuitivo que mana del plexo de consumo, si se encuentra acreditado el incumplimiento por parte de la demandada en la prestación del servicio y en su caso, se discute también la procedencia y cuantificación de los rubros daño punitivo y daño moral.
V. La competencia del Ministerio Público
Este Ministerio Público está legitimado para actuar en las causas que involucren una relación de consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen especial de la Ley 24240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución Federal.
Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia desde el año 2003 en la causa «Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario” (Sentencia N° 72 del 21/7/03)”.
Postura ésta reafirmada por el Alto Cuerpo Provincial en recientes resoluciones al decir: “Si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público no menciona su participación en esta clase de causas, está contemplada genéricamente al aludir a las demás funciones que las leyes le acuerden; tal como sucede –en lo que interesa al presente caso- con el art. 52 de la LDC que en términos inequívocos contempla su intervención como parte accionante, como continuador, o como fiscal de la ley”, reconociéndole, incluso, la legitimidad que ostenta para recurrir en casación (Auto N° 108, del 25/06/2020, en “FS S.H. c/Chavez, Germán Leonardo – Presentación múltiple –Ejecutivos particulares – Recurso directo”, Expte. N° 8288190; Auto N° 112, del 25/06/2020, en “Polesel, Fabián Esteban c/López, Ariel Guillermo – Presentación múltiple – Ejecutivos particulares – Recurso directo”, Expte. N° 8290060; Auto N° 114, del 25/06/2020, en “Credinea S.A. C/Saluzzo Yesica Fabiana – Ejecutivo– Recurso Directo”, Expte. N° 8117781).
En el presente caso, la sentencia ahora objeto de revisión ha calificado la relación que unió a las partes como una relación de consumo, encuadramiento éste que no ha sido materia de agravio y que, por tanto, ha adquirido firmeza.
VI. Cuestiones no controvertidas
A esta altura debe tenerse por cierta –atento no encontrarse cuestionada- la relación habida entre la Sra. Rupenyan, quien gozara del servicio telefónico brindado por la demandada en el domicilio de Av. San Martín 3147 de la localidad de Unquillo, con la línea telefónica 03543-489258, desde el día 21/10/10, todo lo que además emerge del informe pericial contable (fs. 92).
Tampoco fue objeto de discusión –hay coincidencia en la postura inicial de las partes- y así ha quedado fijado en la sentencia, que la actora solicitó a Telecom el cambio de domicilio de esa línea desde la ubicación indicada al de Lavalle 427 de esa misma localidad, lo que nunca se efectivizó. Por otra parte, da cuenta de ello el mencionado informe contable que, puntualmente, detalla que la actora solicitó el traslado de su línea el 18/4/12, bajo el N° de trámite 138847963.
Asimismo, también consta en autos, se ha tenido por probado en la sentencia y no es objeto de agravio por las partes, que tal solicitud nunca se concretó y que, pese a ello, la empresa demandada prosiguió con la facturación de la línea sin que fuera abonada por la actora, dándole de baja por mora el día 27/5/2015.
VII. Incumplimiento contractual indiscutido
En orden a la atribución de responsabilidad a la empresa demandada de los daños que la Sra. Rupenyan invoca haber sufrido a partir de los eventos descriptos, Telecom basó su argumentación en la anterior sede, en la negativa a su incumplimiento contractual, aduciendo por un lado la imposibilidad de instalar la línea telefónica en el nuevo domicilio por cuestiones técnicas y de infraestructura y por otro, que no existe normativa que le imponga la instalación en un término específico.
Debe destacarse que, ambas justificaciones fueron desbaratadas por la sentencia apelada acudiendo a argumentos que no han sido objeto de ataque alguno en esta sede.
En efecto, Telecom no discute en su discurso apelativo los sucesos en cuestión, ni los argumentos por los que la resolución bajo recurso consideró que si existió incumplimiento contractual de su parte, sino que lo afinca en la negativa sobre su infracción a la resolución del ente administrativo.
Al respecto, surge de las constancias de la causa que según la Resolución N° 1663 de fecha 21/12/2015 (fs. 11/21), emanada de la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se aplicó a la demandada una sanción por el reclamo realizado por doce usuarios, siendo uno de ellos la aquí actora. Si bien la resolución luego fue reformada parcialmente (fs. 346/252), se mantuvo la sanción dispuesta en el art. 1 (multa de 4.800.000 unidades de tasación) y la imposición a la demandada para que acredite a favor de esos doce usuarios 6000 de esas unidades de tasación que son objeto de multa según el art. 1 (art. 3).
Pues bien, como se mencionó antes, el embate recursivo de la demandada, está centrado en invocar que no hubo de su parte incumplimiento de esta resolución por cuanto “…no surge de autos que se haya cumplido con el requisito de Notificación…”. Cabe apuntar, por un lado, que la demandada no está negando haber tenido conocimiento de la resolución, sino que lo pone en duda, dejando abierto un interrogante que sólo su parte es capaz de responder y por tanto era ella a quien le cabía aportar la prueba (art. 53 LDC).
Ahora bien, lo verdaderamente trascendente es que basa su argumentación recursiva en algo que no ha sido fundamento de la atribución de responsabilidad. En efecto, por cuanto la condena en su contra, no ha sido por supuesto incumplimiento de esa resolución –cuestión ésta que debería resolverse en la misma sede administrativa que la dictó-, sino por la vulneración de los derechos que como consumidora le asisten a la Sra. Rupenyan quien nunca logró el cambio de domicilio de la línea y aun así continuó recibiendo facturas y exigencias de pago, por un servicio que no se le brindaba desde hacía tiempo y por demoras atribuibles a la entidad.
La prueba dirimente a la que refiere la demandada apelante, obrante a fs. 92 y siguientes, fue considerada en la resolución de marras y es de allí de donde surge precisamente la innumerable cantidad de facturas emitidas con posterioridad a la solicitud de cambio de domicilio, pese a no haberse verificado éste y por tanto, no estar prestando el servicio. De allí emergen también las fechas de pedidos (fs. 92) no satisfechos (fs. 93 vta.), los reclamos extrajudiciales infructuosos (fs. 98/99), los años de espera (fs. 96 se constata que el cliente pide baja de la línea el 27/5/2018 luego de haber transcurrido 6 años del pedido de cambio de domicilio insatisfecho (fs. 92) y de tres de que la línea ya había sido dada de baja por la misma demandada. Se advierte que lejos de ser omitida su valoración como lo sostiene la apelante, ha sido considerada para concluir en la condena dispuesta.
Por otra parte, los reclamos extrajudiciales que incluyen al del ENACOM, que derivara en la resolución en cuestión, son objeto de consideración sentencial tan sólo a los fines de valuar la magnitud del daño por los rubros peticionados, considerar las molestias sufridas por la actora y evidenciar la despreocupación de la demandada; empero no como fundamento atributivo de responsabilidad.
De este modo, se patentiza que la deliberación que se propicia en la apelación de la demandada, no es eficaz para conmover la condena a su parte por los perjuicios causados a la Sra. Rupenyan.
Así, ha quedado firme la decisión de la anterior instancia que concluye en la existencia de incumplimiento por parte la entidad demandada a su contrato de servicios de telefonía e internet, por no realizar el cambio de domicilio, sin comunicar a tiempo la imposibilidad de hacerlo y pese a ello, mantener la facturación hasta el punto de dar de baja la línea por mora.
Es así que cabe ingresar ahora en la valoración de los rubros objeto de cuestionamiento recursivo.
VIII. Rubros.
El capítulo que intitula el acápite incluye la revisión de la sentencia en lo referente al daño punitivo y el daño moral. Con respecto al primero de dichos ítems, Telecom objeta su misma procedencia así como, subsidiariamente la cuantificación, peticionando su disminución. En contra de ello, la actora pretende que la multa sea elevada a la suma de $ 130.000, tal como fuera reclamado en la demanda.
Por otra parte, la demandada también requiere en su recurso que se modifique lo resuelto en orden al daño moral, considerando que este no debe prosperar. En subsidio, también solicita su morigeración.
VIII. 1. Intervención del Ministerio Público en el caso. Alcance, precisiones.
Por directiva de orden público, la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 52, convoca a este Ministerio Público Fiscal para que actúe, en caso de que no lo haga en otro carácter –vgr. art. 54 de la LDC-, como fiscal de la ley en los procesos de consumo.
La naturaleza supraindividual de los intereses que la ley precitada llama a tutelar en las relaciones de consumo -los que trascienden el interés patrimonial de los consumidores comprometidos en el caso- reside en la defensa del orden público y social, en definitiva, del bienestar general, función propia y específica del Ministerio Público conforme manda legal y constitucional (art. 172 de la Constitución Provincial; arts. 1, 9 inc. 1, 23 y 33 de la LOMPF -7826- y art. 52 de la Ley 24.240).
Frente a ello, en base a una interpretación integrada del art. 52 de la LDC junto a otras disposiciones del estatuto del consumidor y aquellas que habilitan la intervención del agente fiscal, es que se acota el criterio de actuación seguido en procedimientos del tipo del que se trata en la especie.
Así, se estima debidamente salvaguardado el interés tutelado por esta Fiscalía de Cámaras con la consideración atinente a la existencia de responsabilidad de los sujetos involucrados en el caso y la valoración correspondiente a la procedencia de los rubros indemnizatorios debatidos, más exorbita la intervención fiscal su cuantificación.
Distinta consideración recae respecto del denominado daño punitivo, previsto en el art. 52 bis de la LDC, por cuanto su naturaleza sancionatoria lo excluye de las consideraciones precedentemente efectuadas.
Bajo estos lineamientos, se efectuará el análisis que sigue.
VIII. 2. Daño punitivo, su procedencia
VIII. 2. a. Presupuestos generales de procedencia
La legislación consumeril, en el artículo 52 bis establece: «Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley«.
De la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como “único presupuesto” que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
Sin embargo, esta primera lectura exhorta una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.
Así, resulta patente que los recaudos enumerados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto. No basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario, justo y por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva, se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.
En esta línea, resulta trascendental la presencia del elemento “subjetivo” que se traduce en dolo o culpa grave. Esta última exigencia, que se deriva de la doctrina del Alto Cuerpo, distingue a la figura del resto de los ítems de condena que, normalmente, importan el resarcimiento del perjuicio causado, erigiéndose esta multa civil, en una sanción ejemplificadora. Tal lineamiento, esto es, la exigencia del factor subjetivo como presupuesto de procedencia del daño punitivo, ha sido ratificada, por el Dictamen de fecha 3 de julio de 2018, suscripto por el Dr. Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «CSJ 3846/20 15/RH 1″Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano el Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A y G. s/abreviado-Recurso de casación».
- 2. b. Valoración de las pautas de procedencia del daño punitivo en el caso de autos
De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, este Ministerio Público advierte que –pese a las consideraciones de la demandada- se encuentran configurados los requisitos de procedencia del daño punitivo.
En efecto, la plataforma fáctica del caso de autos es ilustrativa en torno a un comprobado incumplimiento contractual de parte de la accionada quien, pese a conocer la situación de insatisfacción del cliente, nada le comunicó a la actora respecto a la resolución de su problema. De la documental obrante en autos surge que la demandada tenía conocimiento de la solicitud de cambio de domicilio, así como que no se logró dar cumplimiento a esa petición (fs. 93 vta.). La propia demandada enlista el “historial detallado de los reclamos” (fs. 98), conoce la denuncia al ENACOM (fs. 99), recibe numerosos reclamos de facturaciones incorrectas, procede a su resolución favorable y seguidamente reanuda las facturaciones, como si se tratara de un cliente activo.
Más aún, imposible obviar una consideración a su actitud poco colaborativa en la producción de la prueba en el proceso. Es así que si bien ofrece prueba luego no la diligencia, no se recepcionaron las testimoniales solicitadas y la prueba pericial contable que ella misma ofrece, fue prácticamente inútil en el acercamiento de información relevante a la causa, precisamente por su falta de colaboración. Numerosas respuestas (fs. 231/233) del facultativo incluyen afirmaciones tales como “…documentación no disponible por la demandada…”, “…no tenía acceso por lo que no es posible dar contestación…”, “…no se puso a disposición el mismo…”, “…no es posible dar contestación…”, “… no ha podido ser constatado por este perito…”, etc.
La consideración de esta actitud, no es a los fines de imponerle la carga de la prueba sobre cuestiones atinentes a la demostración del elemento subjetivo, como Telecom lo destaca en su expresión de agravios, sino que esa omisión de aportar pruebas y de auxiliar con la producción de la ofrecida por la contraria, son manifestaciones de la grave despreocupación por los intereses del consumidor, quien, luego de transitar innumerables senderos extrajudiciales infructuosos, por la desidia del proveedor, se ve obligado a recorrer el derrotero judicial y aun así, tropieza con idéntica actitud dentro del proceso. Esta conducta constituye una pauta de valoración judicial, tal como lo prescribe el art. 316 del C.P.C.C. que no puede ser desechada a la hora de considerar justamente el elemento subjetivo de la figura punitiva en análisis.
En este orden, se ha acreditado que Telecom no sólo ha incumplido con su deber contractual, traicionando la confianza del consumidor, sino que posteriormente, ante los reclamos de quien se encuentra en posición de debilidad estructural, ha mantenido una postura gravemente desinteresada, sosteniéndola durante años y ratificándola durante todo este proceso. Esta conducta atenta seriamente contra el trato digno que merece el consumidor y se aleja de los estándares deseables con el que toda proveedora debe manejarse ante quien ha sufrido el incumplimiento.
De lo dicho se desprende la indudable procedencia del rubro, que impone abordar entonces el acápite referido a su cuantificación.
VIII. 2. c. Cuantificación del daño punitivo
Este ítem ha sido cuestionado por actora y demandada, pregonando la primera la necesidad de su elevación y la accionada su minoración.
El agravio de la demandada en este punto es genérico y alude a desproporción y falta de razonabilidad. Sin embargo, la queja no luce acorde a la consideración de los innumerables disgustos padecidos por la Sra. Rupenyan y a los años de desgaste en reclamos, cartas, notas, bonificaciones, otra vez facturaciones, reclamos, notas, etc. Unido a ello, procuró caminos administrativos para evitar el recorrido judicial que no logró evadir y cuando se enfrenta a éste le toca transitar otro largo y tedioso camino, que a la fecha ya lleva más de 4 años.
Lejos de disminuirse el monto de condena por este rubro que debe contener el rasgo sancionador, esta Fiscalía de Cámaras considera que debe ser elevado para que se erija en un sacrificio ejemplar, eficaz en la prevención de este tipo de daños al consumidor.
En torno a ello, la actora refiere que en la decisión atacada no se ha contemplado la desvalorización de la moneda ni el proceso inflacionario, en perjuicio del consumidor y en beneficio del deudor.
Al respecto, se pronunció la Fiscalía General en el marco de un recurso de casación en el cual se procuraba unificar jurisprudencia contradictoria en los términos del inciso 3° del artículo 383 del CPCC (Dictamen C N° 340 de fecha 29 de mayo de 2019 en autos «GONZALEZ DIMAS C/ CAPILLITAS SA Y OTRO – ORDINARIO- DAÑOS Y PERJ.-OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – Expte. N° 5613142»). La premisa de la cual partió es que el daño punitivo persigue no sólo una finalidad de corte sancionatoria, sino también de carácter preventiva o disuasiva. Bajo esta perspectiva, segmentó el análisis sobre su necesidad de ajuste monetario en un doble plano: anterior y posterior a la sentencia. Por un lado, consideró que, atento el carácter sancionatorio del daño punitivo, corresponde aplicar intereses moratorios desde la fecha que se verifica el vencimiento del plazo para el cumplimiento voluntario de la sentencia y hasta el día de su efectivo pago, calculado conforme la Tasa Pasiva Promedio Nominal que publica el B.C.R.A. con más un 2% nominal mensual.
Por otro lado y en lo que aquí interesa, a los fines de «enaltecer» la finalidad preventiva del daño punitivo y puntualmente, con miras a incentivar que los sujetos que integran la cadena de consumo brinden soluciones al consumidor desde el primer momento que acercan su problemática, concluyó que corresponde aplicar un interés desde el primer momento en que se generó el incumplimiento renuente y hasta la fecha de la sentencia, calculado a un interés del 8% anual.
Con mayor detalle, precisó que «…aunque merece reconocimiento que estamos ante valores actualizados a la fecha de la sentencia, momento en el cual se cuantifica el rubro y que es constitutiva sobre este aspecto, ello no obsta al cómputo de intereses desde que el incumplimiento del proveedor se produce». A continuación, explicó que «Ello así, porque la conducta reprochable que se castiga, existe desde el primer momento en que se generó el incumplimiento renuente, y es desde esa misma oportunidad que el problema debió ser solucionado por el agente dañador.
Agregó que «La postura se justifica, desde que a criterio de este Ministerio Público, coadyuva a desterrar conductas como la asumida por las demandadas y a fomentar a los intervinientes en la cadena de consumo a dar soluciones concretas a los consumidores desde el primer momento en que éstos acercan sus problemáticas, sin generarles la necesidad de transitar un derrotero de reclamos sin obtener remedio, como ocurrió en este caso. Se procura asimismo, enaltecer la función disuasiva, con la finalidad que la condena surta el efecto deseado de desarraigar este tipo de conductas lesivas a bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del Consumidor».
Cabe considerar que en el recurso de marras no se incluye agravio alguno referido a los intereses fijados en la sentencia, lo que veda ingresar en este tópico. Sin embargo, los señeros argumentos del Superior concuerdan con la fundamentación en que la actora apelante basa su petición de elevación del monto mandado a pagar por este concepto. De tal modo y con sus propias palabras, en “…procura…” de “…enaltecer la función disuasiva, con la finalidad que la condena surta el efecto deseado de desarraigar este tipo de conductas lesivas a bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del Consumidor…”, se propicia la elevación del monto de condena por este rubro, al que fuera solicitado por la actora en su demanda, es decir, $ 130.000.
VIII. 3. Daño moral
Para evaluar su procedencia en el caso de autos y con relación a la actora, debe tenerse presente que se considera tal a la lesión que la afecta en sus derechos extra patrimoniales, teniéndose en cuenta los padecimientos sufridos en su faz íntima que repercuten negativamente en valores fundamentales de la vida, como son la libertad, el honor, la paz, la tranquilidad de espíritu, la felicidad y los más sagrados afectos, entre otros. Es evidente que es dificultoso acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia, la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.
Ahora bien, como se señalara antes, se ha considerado probado el actuar de la entidad demandada en orden a la falla en la prestación del servicio, los reclamos, la falta de información, la facturación indebida, la conducta gravemente despreocupada por el consumidor que han sido consideradas en orden a la procedencia y cuantificación del daño punitivo. Con la mirada puesta, no ya en la gravedad de la conducta antisocial, sino en los padecimientos que dicho actuar han provocado a la Sra. Rupenyan, se evidencia su aptitud de provocar un perjuicio moral.
Desde allí se dispara de manera indudable el daño invocado, el que debe considerarse probado a partir de las constancias antes referenciadas pues, es ese recorrido desgastante el que causa el detrimento espiritual.
Sobre la base de esta argumentación, debe prosperar el daño moral a favor de la actora que por las razones ya expresadas no se ingresa a su cuantificación.
IX. Conclusión
En definitiva y por todo lo expuesto, es criterio de este Ministerio Público que corresponde rechazar el recurso de la entidad demandada y recibir el recurso incoado por la actora, disponiéndose la elevación del monto de condena por daño punitivo a la suma de $ 130.000.
Tenga por evacuado el traslado.
Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 4 de marzo de 2021.
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Texto Firmado digitalmente por:
KUZNITZKY Ana Elisa
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2021.03.04