Autos: ANDRADA, RICARDO OSVALDO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO
Expte. 5881856
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 08/11/2019
Sentencia de primera instancia acá.
Sentencia definitiva de segunda instancia acá.
Dictamen del MPF de primera instancia acá.
Excma. Cámara:
La Fiscal de las Cámaras de Apelaciones Civiles, Comerciales y Laborales en estos autos caratulados «ANDRADA, RICARDO OSVALDO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – (EXPTE. N° 5881856)», por ante la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8° Nominación, comparece y dice:
I. Resolución recurrida
Que viene a contestar el traslado corrido mediante decreto del 22/10/2019 (fs. 347) con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 314 por la parte actora en contra de la Sentencia número 370 de fecha 25/10/2018 (fs. 306/309), dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia y 42° Nominación en lo Civil Comercial de la ciudad de Córdoba, que resolvió: «I. Rechazar la demanda deducida en autos en contra de Telecom Argentina S.A. por el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada, con costas a este último…».
II. Expresión de agravios
A fs. 330/339 comparecen los letrados del actor y solicitan se haga lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia en crisis, con costas a la demandada.
Como primer agravio critican que la fundamentación del caso se haya limitado a emplear los artículos 1201 y 1204 del Código Civil de Vélez actualmente derogados.
Advierten que surge una contradicción en la sentencia en crisis, ya que en el primer considerando se expresa que será de aplicación la normativa consumeril, para luego aplicar en el caso concreto los referidos artículos como los únicos adaptables en la resolución del caso.
Explican que a la fecha de resolución de la sentencia impugnada (25/10/2018) ya se encontraba en plena vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación y que si bien las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución propugnan la excepción de aquellas que sean más favorables al consumidor.
En efecto consideran que la sentencia debería haberse fundamentado en el marco normativo que protege al consumidor, el CCCN y la legislación accesoria y concordante.
La segunda queja se dirige a mencionar que existe una contradicción entre el primer considerando, en donde se afirma que el proceso debe tramitar con la intervención del Ministerio Público pero, no obstante, se omitió la necesaria intervención final de la Fiscalía una vez producida la prueba.
Aducen que el dictamen del MPF es fundamental para la debida compresión del caso, y además en la práctica la Fiscalía realiza un dictamen preliminar, una vez trabada la litis y uno final previo al decreto de autos (o en ocasiones con posterioridad al dictado del mismo).
Entienden que pese a afirmarse la necesaria intervención de la Fiscalía, en el momento decisivo de su intervención, el magistrado consideró suficiente la mera notificación a la misma, sin perjuicio del mandato legal, el pedido oportuno de su parte y el uso y costumbre en la materia.
En consecuencia, solicitan que previo a resolver se corra traslado a la Fiscalía de Cámaras.
En su tercer agravio fustigan la omisión en el análisis de todo el procedimiento llevado a cabo por el actor ante la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones) hoy ENACOM (Ente Nacional de Comunicaciones).
En este sentido, cuestionan la conclusión del juez de que no se advierte probado el incumplimiento denunciado en la demanda.
Señalan que a fs. 234 consta la resolución proyectada por las autoridades del ente que sanciona a Telecom con multa y la intima a que acredite haber reparado el servicio y reintegrado lo previsto por los días de servicio no prestado desde el 13/12/2013 hasta la fecha de su efectiva reparación.
Indican que Telecom no ha impugnado ni cuestionado la veracidad del trámite ante la CNC, tampoco ha cumplimentado con las sanciones dispuestas, ni acreditado en el expediente dicho cumplimiento.
Alegan que la falta de servicio ha quedado plenamente acreditada en el expediente administrativo acompañado a la causa, por lo cual resulta violatorio de la lógica formal la conclusión de la sentencia que afirma lo contrario. Entienden que la sanción es consecuencia de la acreditación del incumplimiento por parte del ente especializado.
Deducen que el hecho de que la línea haya sido suspendida el 5/11/2014 por falta de pago de $28 resulta completamente irrelevante ya que la demanda se inició en fecha 6/8/2014, y ya desde mucho tiempo antes se estaba reclamando por la deficiente (y finalmente nula) prestación del servicio.
Afirman que es una deuda «supuesta» ya que Telecom fue condenado por la CNC a pagar al usuario varias multas en «UT» cuyo pago no se encuentra acreditado en la causa y estiman son de monto superior a los $28 facturados por Telecom por servicios que no fueron prestados.
Como cuarto agravio se quejan de la omisión de la consideración de la jurisprudencia aplicable al caso.
Aducen que el fallo atacado no contiene ninguna cita jurisprudencial (ni tampoco doctrinaria). Consideran que si bien es posible que se haya privilegiado la celeridad, consideran que a efectos de reflejar los valores y principios que emanan del estatuto protectorio al consumidor es indispensable la remisión y fundamentación en base a jurisprudencia consolidada, ya sea nacional o provincial.
Advierten que la empresa demandada no sólo tiene abundantes demandas en su contra, sino que es la protagonista pasiva de la generación de la mejor y más ilustrativa jurisprudencia que se ha logrado en esta provincia en materia de protección al consumidor. Citan jurisprudencia en apoyo de esta defensa.
En quinto lugar reprochan el rechazo del pedido de ampliación de la sanción punitiva.
Expresan que dicho rechazo limita la sustentación del pedido en el hecho nuevo citado (en el pedido de ampliación, ver fs. 288/290). Afirman que la fundamentación del rechazo es arbitraria, ya que la cuantificación fue realizada en virtud de la jurisprudencia actualizada en la materia y con expresa cita al fallo señero «Villagra c/ Telecom».
Manifiestan que se remiten también a los argumentos expuestos en «Arrigoni c/ Telecom» acerca del derecho de ampliar la demanda, y especialmente la sanción punitiva.
En consecuencia, solicitan se recepte la petición de aumentar la sanción punitiva por el importe solicitado de $200.000.
Por último exponen una relación de los hechos y la prueba en el cual destacan la falta de cumplimiento de la demandada en la prestación del servicio y además la violación al derecho de la información y trato digno que en calidad de usuario su parte ostenta en virtud del plexo consumeril.
Finalmente recalcan la posición de dominio de la empresa Telecom a los fines de la cuantificación del daño punitivo. Citan jurisprudencia en sustento a su postura.
III. Contestación
A fs. 342/346 evacua el traslado la parte demandada, por intermedio de su letrado apoderado y solicita se rechace el recurso de apelación, en base a las consideraciones que expone en su memorial, a cuya lectura se remite en honor a la brevedad.
IV. Materia del dictamen
Así las cosas, esta Fiscalía de Cámaras advierte que el tema a decidir gira en torno a definir si hubo incumplimiento contractual por parte de la empresa demandada y en su caso si resulta procedente la indemnización por daño punitivo a la luz del plexo consumeril invocado.
V. Intervención del Ministerio Público
El ámbito material de conocimiento del Tribunal de Alzada encuentra una doble limitación, en tanto no puede ir más allá de las pretensiones introducidas en el proceso y sobre las cuales se planteó la litis (art. 332 CPCC), como de las quejas invocadas en el escrito de expresión de agravios (art. 356 del CPCC).
A partir de la limitación planteada, cabe poner de relieve que existen cuestiones resueltas en la primera instancia que no han sido objeto de impugnación recursiva.
Así, no se controvierte el contrato de prestación de servicios perfeccionado entre Telecom Argentina S.A. y el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada.
Tampoco la relación de consumo existente, de cuyo asiento surge la intervención del Ministerio Público Fiscal, art. 52 L.D.C.
Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia desde el año 2003 en la causa «Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario» (Sentencia N° 72 del 21/7/03), hasta la actualidad en los precedentes: TSJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 62 de fecha 03/06/2015, «Fernández Ruperto c/ Libertad S.A. – Ordinario – Cobro de Pesos – Recurso de Apelación – Recurso de Casación (F 28/13), Expte. 1741312/36); TSJ, Sala Civil y Comercial, Auto Interlocutorio N° 172 de fecha 28/06/2016, «Lucero Páez, Agustín Ezequiel c/ Jumbo Retail Argentina S.A. – Supermercado Vea – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de Respons. Extracontractual – Recurso de Casación», Expte. N° 1507097/36; TSJ, Sala Civil y Comercial, Auto Interlocutorio N° 233 de fecha 13/10/2016, «HSBC Bank Argentina S.A. c/ Valentinuzzi, Carlos Alberto O. y OTRO – Ejecución Hipotecaria – Recurso Directo Expte. 2733262/36» Auto Nº 233,13/10/2016.
VI. Análisis
VI. 1. La participación del Ministerio Público en primera instancia
De acuerdo se adelantara, el recurrente se queja de la intervención prematura de la Fiscalía de Primera Instancia en la presente causa.
Al respecto, cabe referir que aun cuando eventualmente pudiera entenderse que la Fiscalía en el anterior estadio procesal debió emitir su dictamen en forma posterior al diligenciamiento de la prueba, lo real y cierto es que la convocatoria en la Alzada, subsana cualquier ausencia de intervención del Ministerio Público en la etapa precedente.
En esta línea, cabe tener presente las consideraciones vertidas por el Alto Cuerpo local, en el ámbito consumeril, aplicables «mutatis mutandi» al caso de autos, conforme a las cuales «…en atención a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica que rigen la estructura y funcionamiento del Ministerio Público Fiscal, la concreta intervención de uno de sus integrantes garantiza retroactivamente y con la autoridad del cargo que ostente, la efectiva tutela del orden público consumeril en el proceso, con total abstracción de la instancia en la que esa intervención haya sido concretada. Y en ese orden de ideas se remarcó que el Fiscal de Cámaras y, con mayor autoridad aún, el General o sus Adjuntos, se hallan asistidos de amplias facultadas para convalidar en forma expresa o tácita las actuaciones cumplidas con anterioridad o, si lo estiman necesario, instar la nulidad del trámite sustanciado en apartamiento de la directiva impuesta en el art. 52, siempre -claro está- que individualice el perjuicio irrogado a su parte pues de lo contrario la pretensión nulificante se presentaría ab origine despojada de toda utilidad práctica que la legitime» (TSJ, Auto interlocutorio N° 233, de fecha 13/10/2016, en autos «HSBC Bank Argentina S.A. c/ Valentinuzzi, Carlos Alberto O. y otro – Ejecución Hipotecaria – Recurso Directo (Expte. 2733262/36).
En consonancia con lo expuesto y en atención a que en marras es el propio recurrente quien solicitó que se corra traslado a esta Fiscalía de Cámaras, no se vislumbra el perjuicio por él esgrimido en la expresión de agravios.
VI. 2. El cumplimiento de las prestaciones recíprocas
De la lectura de la causa se advierte que el origen de la disputa radica en el contrato de prestación de servicios que Telecom celebró con el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada, por el cual ambos se reprochan no haber dado cumplimiento a las prestaciones recíprocas emanadas del mismo.
En efecto, el Sr. Andrada demanda a Telecom el efectivo cumplimiento del servicio de telefonía e internet y el reintegro de las facturas abonadas por un servicio no prestado, a lo que le añade indemnización por daño moral y daño punitivo.
Por otro lado, la empresa demandada, se resiste a su pretensión afirmando que no se constataron irregularidades en el servicio pero que, sin perjuicio de ello, ante la resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) procedió a reintegrar los días que (supuestamente) el actor se encontró sin servicio.
El titular de primera instancia decide rechazar la demanda por cuanto entendió que el incumplimiento contractual fue del cliente consumidor, quien no pagó los servicios recibidos y no de la empresa que acató las resoluciones del organismo público nacional rector de la actividad y reintegró al Sr. Andrada los días que por causas que se desconocen, careció del servicio contratado. Dedujo que mal podría condenarse a la empresa a restituir un servicio que fue dado de baja por falta de pago, concluyendo que el cumplimiento de una obligación por una de las partes en un contrato con prestaciones recíprocas, presupone el cumplimiento de la otra.
El recurrente se alza en contra de dicho resolutorio, bajo el argumento de que quien incumplió las obligaciones a su cargo fue Telecom y que ello se desprende de la prueba adjuntada que da cuenta de los trámites llevados a cabo ante la CNC (hoy ENACOM) probanzas que, entiende, no fueron valoradas por el juez.
De allí, que corresponde adentrarse al análisis atinente a las gestiones llevadas a cabo ante el organismo citado, a fin de verificar cuál de las partes infringió las obligaciones que contractualmente le eran exigibles.
VI. 3. Procedimiento ante ENACOM
Preliminarmente resulta importante destacar, que ENACOM posee las competencias individualizadas en el art. 6 del Decreto 1185/90, el Decreto 764/00 (Reglamento de Licencias para servicios de Telecomunicaciones) y el Anexo I del Decreto 62/90.
De acuerdo a ello se desprende que es competencia de este organismo aplicar, interpretar y hacer cumplir las leyes, decretos y demás normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones, y resolver en instancia administrativa los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas.
Sentado lo anterior, corresponde analizar la prueba informativa obrante a fs. 121/138, que ambas partes solicitaron en sus escritos de demanda y contestación.
1. El actor inicia el trámite administrativo con fecha 19/02/2014 en el cual denuncia que se encuentra sin servicio de telefonía e internet en distintas horas del día, y que ello sucede desde el mes de diciembre de 2013. Que habiendo efectuado el reclamo al 114 no tuvo respuesta por parte de la empresa.
2. El día 20/02/2014 ENACOM solicita a Telecom proceda al restablecimiento del servicio en los plazos establecidos por el art. 31 del Reglamento (RGCSBT), informe la causal de la prestación deficiente y/o avería de los servicios de telefonía e internet Arnet, y además que comunique en que vencimiento/s se harán efectivos los descuentos por días sin servicio conforme el art. 33 del RGCSBT, entre otras cosas.
3. Con fecha 31/03/2014 responde Telecom e indica que el inconveniente técnico ha sido solucionado. Además que procederán al reintegro por días sin servicio telefónico desde el día 07/12/2013 al 23/12/2013. Y al reintegro por días sin servicios de internet del 08/12/2013 al 19/12/2013, y del 19/01/2014 al 25/01/2014. Manifiesta que los mismos se verán reflejados en las próximas o subsiguientes facturaciones. Acompaña facturaciones en los períodos mencionados, con detalle de servicio de internet y record de faltas técnicas.
4. El día 20/05/2014 el actor solicita pronto despacho, el que es evacuado por el organismo con fecha 13/05/2014. Allí se considera que el prestador no ha aportado elemento alguno que acredite la reposición del servicio con posterioridad al 02/02/2014, fecha del detalle técnico que no demuestra el funcionamiento del servicio en condiciones normales de funcionamiento. En virtud de ello el organismo intima se proceda a la reposición de telefonía básica en un plazo que no exceda los tres (3) días hábiles; al reintegro de los días sin servicio desde el 13/12/2013 a la fecha de reparación del servicio; se acredite la normal prestación del servicio de internet; y a reintegrar y/o cancelar todo monto facturado por servicio de internet no prestado desde el 13/12/13 a la fecha de reparación del servicio, etc. Esta resolución es notificada a Telecom el día 13/06/2014, siendo recibida el día 18/06/2014.
5. El día 21/07/2014 el actor insiste con el cumplimiento de lo resuelto anteriormente. Y con fecha 26/08/2014 ENACOM informa que comenzará con el procedimiento sancionatorio, de lo cual Telecom se anoticia el día 26/08/2014.
6. Luego de solicitudes de ampliación de plazos, Telecom realiza su descargo el día 02/06/2015. Comunicó, en lo sustancial, que había realizado las operaciones técnicas necesarias para normalizar el/los servicios del cliente/s; que practicó el ajuste sobre el abono por los períodos pertinentes; y que en virtud de ello la imputación se ha tornado abstracta.
7. Finalmente el día 13/10/2017 ENACOM se expidió alegando que la imputación del art. 31 se originó en que la prestadora no reparó el servicio en el plazo de tres (3) días hábiles previsto en dicha norma. Además que de la documentación obrante surge que la línea se encontró con un servicio deficiente desde el mes de marzo de 2014 no habiendo constancias que acrediten la reparación del mismo. Sostuvo que la privación de un servicio público, como es el servicio básico telefónico, constituye un perjuicio imposible de subsanar. Asimismo que el art. 33 estipula que, en caso de que el servicio sufra una interrupción superior a tres (3) días hábiles los prestadores deberán abonarle al cliente un importe equivalente al doble del valor del abono correspondiente a los días sin servicio, independientemente de las sanciones que esa autoridad de aplicación determine. En función de ello, resolvió sancionar a Telecom con multas equivalentes a unidades de tasación.
VI. 4. La falta de restitución del servicio
De la documentación presentada, cuya reseña se efectuó precedentemente, se desprende que Telecom S.A. reconoció en su descargo de fecha 31/03/2014 las fallas técnicas que reclamó el usuario.
A su vez, de los sucesivos pronunciamientos efectuados por la CNC primero y ENACOM después, surge que ciertamente Telecom no cumplió con la reparación del servicio de telefonía e internet en los plazos indicados por el reglamento que rige en la materia. Valga poner de relieve que en cada una de las contestaciones realizadas por los citados organismos –las que se extienden desde el año 2014 hasta el año 2017-, se hace constar que la empresa de telecomunicaciones demandada en ningún momento justificó de manera fehaciente y acabada que el servicio se hubiera reestablecido en condiciones normales.
VI. 5. El reintegro por días sin servicio
Desde otro costado, cabe observar que los reintegros por los días de servicios no prestados en forma regular, han sido parciales.
En efecto, de la pericia contable obrante a fs. 277/280 surge que en la Factura n° 8204-1423098 existe reintegro por días sin servicio del 13/12/2013 al 19/12/2013 y por días sin internet del 13/12/2013 al 19/12/2013 (fs. 248/250). Tal devolución no se condice con el descargo que efectuara la empresa con fecha 31/03/2014 en el que sostuvo que el reembolso debía efectuarse por servicio telefónico del 07/12/2013 al 23/12/2013 y por internet del 08/12/2013 al 19/12/2013 y del 19/01/2014 al 25/01/2014 (fs. 137).
En definitiva, una simple constatación entre las afirmaciones efectuadas por Telecom en relación a los días que correspondía reintegrar y lo que trasluce la pericial contable y la factura n° 8204-1423098 en torno a la conducta efectivamente asumida por la empresa al realizar los respectivos descuentos, se colige que la devolución al consumidor fue incompleta, pues por servicio telefónico faltan restituir 10 días (07, 08, 09, 10, 11, 12, 20, 21, 22 y 23 de Diciembre de 2013) y lo mismo acontece con el servicio de internet en el que se observan también 12 días faltantes (es decir, 08, 09, 10, 11 y 12 de Diciembre de 2013 y 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de Enero de 2014).
VI. 6. La refacturación del mes de Abril de 2014
Por otro lado, corresponde efectuar una consideración especial en relación a la falta de pago de la factura 1500-00902013, circunstancia que condujo al juez de la anterior instancia a entender que el incumplimiento era del actor y, consecuentemente, aplicar lo dispuesto en los artículos 1201 y 1204 del Código de Vélez, rechazando la demanda.
Al respecto, es dable advertir que de la lectura de las constancias de autos se observa que dicho documento surge con motivo de una refacturación originada en un reclamo realizado por el actor el 31/03/2014, en relación a la factura número 8204-14419469.
De las constancias de fs. 24/29, la situación se avizora de la siguiente manera:
a) Con fecha 16/03/2014 se emite la factura número 8204-14419469, con vencimiento el 09/04/2014, por la suma de $145,21;
b) El día 31/03/2014 el cliente, Sr. Andrada, realiza su protesta en relación a dicha factura, la que se resuelve favorablemente a su pretensión el día 06/04/2014, oportunidad en la cual Telecom decide que «…a efectos de confirmar la mencionada resolución y de acuerdo a los ajustes realizados, se adjunta una nueva factura con el saldo correspondiente a abonar en el vencimiento indicado en la misma…» (confr. fs. 28);
c) En la misma data en que se resuelve el reclamo, se procede a realizar una nota de crédito (Número 1501-00901941) anulando el documento número 8204-14419469 (fs. 29) y se genera una nueva factura (1500-00902013) por la suma de $ 28,78, con vencimiento el día 25/04/2014;
d) El día 22/04/2014 –es decir, antes del vencimiento del instrumento que refacturaba el servicio por un total de 28,78- el cliente abona el total del documento que había sido previamente anulado (más precisamente paga $ 146,58) y, en consecuencia, ingresa a las arcas de la demandada un importe superior al que le era exigible conforme el tratamiento que se había otorgado a su requerimiento (ver comprobante de pago de fs. 24);
e) Las facturas subsiguientes a este período (o sea, posteriores a Abril de 2014) y hasta Julio de 2014, fueron abonadas por el actor de manera regular (Confr. fs. 30/35). Sin embargo, el saldo que quedaba a favor del usuario en razón de haber pagado un importe superior al debido en Abril de 2014, nunca fue transportado en las facturas subsiguientes y ameritó, bastante tiempo después una baja del servicio injustificada.
De lo expuesto se sigue que en virtud de las impugnaciones realizadas por el consumidor y las resoluciones a tales requerimientos implementadas por Telecom, en Abril de 2014 el Sr. Andrada pese a adeudar la suma de $ 28,78 obló $146,58 y el monto que Telecom le adeudaba (cercano a los $ 117), no le fue restituido.
De allí, que este Ministerio Público considera que la empresa prestataria no sólo ha incumplido con la normal prestación del servicio conforme lo indicara ENACOM sino que, además, ha efectuado reintegros parciales por los días sin servicios y le debe al consumidor una suma de dinero por refacturación del mes de Abril de 2014 que no ha sido devuelto en facturas posteriores.
Todo ello, conduce a sostener que el incumplimiento no ha sido del actor sino de Telecom y, por tanto, corresponde admitir las pretensiones del Sr. Andrada.
VI. 7. Daño Punitivo
VI. 7. 1. Procedencia
El artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que: «Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.»
A partir de la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio y como presupuesto, que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
Luego, también se requiere para la aplicación de la mentada multa que el daño punitivo sea instado por el damnificado.
Por último, resulta trascendental la presencia del elemento subjetivo que se traduce en dolo o culpa grave. Esta última exigencia que se deriva de la doctrina del Alto Cuerpo, distingue a la figura del resto de los ítems de condena que, normalmente, importan el resarcimiento del perjuicio causado, erigiéndose esta multa civil, en una sanción ejemplificadora.
Tal lineamiento, esto es, la exigencia del factor subjetivo como presupuesto de procedencia del daño punitivo, ha sido ratificada, por el Dictamen de fecha 3 de julio de 2018, suscripto por el Dr. Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «CSJ 3846/20 15/RH1 «Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano El Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A Y G. S/Abreviado-Recurso De Casación».
A lo dicho cabe agregar que el dispositivo contenido en el art. 8 bis LDC el que es concordante con el art. 1097 CCCN, resulta una alternativa para generar la aplicación del daño punitivo aun sorteando requerimientos propios de la figura a los que se ha aludido, en cuanto imponen a los proveedores el deber de dar a los consumidores un trato digno y equitativo.
De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, este Ministerio Público advierte que se configuran los requisitos de procedencia del daño punitivo.
1. En primer lugar, en oportunidad de promover la demanda, la actora peticionó la aplicación del daño punitivo, solicitando con posterioridad la ampliación del rubro (confr. fs. 1 vta. y 289 vta. 290).
2. En segundo lugar, se aprecia que la demandada incurrió en un grave incumplimiento a sus obligaciones constitucionales (art. 42, Constitución Nacional) y legales (arts. 4, 8 bis, ley 24.240, texto según ley 26.361, art. 1100, CCyCN), particularmente en lo que se refiere al manifiesto incumplimiento del deber de información y la afectación del trato digno.
3. En tercer lugar y relacionado con lo anterior, se observa que ante los reclamos del actor, la accionada reconoció las fallas, realizó refacturaciones y emitió una nota de crédito anulando una factura cuyos montos no se condecían con lo consumido, todo lo cual importa lisa y llanamente un reconocimiento de su responsabilidad sobre el carácter indebido de la facturación.
La particularidad del presente caso es que, si bien la demandada invalidó la factura mal confeccionada, al percibir el importe total de la misma por parte del usuario, no reintegró lo abonado de más por el cliente, tampoco lo trasladó descontándolo de la facturación posterior y, como si ello fuera poco, en los subsiguientes consumos informó el monto refacturado como adeudado, cuando existía un saldo positivo a favor del consumidor por ese mismo período.
4.- En cuarto lugar, las circunstancias descriptas precedentemente, tornan aplicable la línea jurisprudencial según la cual, a los fines de la aplicación del daño punitivo, resulta reprochable la conducta de la demandada que, a pesar de registrar los reclamos, no seguía un circuito interno para darles una solución efectiva, lo que revelaba «…un total desinterés de la empresa frente a los reclamos de los clientes, y la falta de intención de solucionarlos… (CCC 6°, Sentencia N° 24 del 26 de marzo de 2015, «Raspanti, Sebastián C/ Amx Argentina S.A. – Ordinarios – Otros – 1751961/36»; en igual sentido, CCC 4°, Sentencia N° 107 del 18 de septiembre de 2018, «Pegoraro, Sonia Lorena C/ Latam Airlines Group S.A. – Abreviado – Cobro De Pesos – Expte. 5867429»).
Lo expuesto asume particular relieve teniendo en consideración que, a la luz de la posición que ocupa la demandada en el mercado de las comunicaciones, no podía ignorar o desconocer tal circunstancia, conforme lo dispuesto por el art. 1725 del Código Civil y Comercial, cuyo texto establece que «Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias…»
5. En quinto lugar, cabe precisar que de acuerdo al panorama descripto precedentemente, se advierte que el derrotero de reclamos al que se vio sometido el actor -en el plano extrajudicial y judicial- asume relevancia a los fines de la aplicación del daño punitivo por violación al derecho al trato digno (art. 8 bis LDC), conforme el criterio sostenido por la jurisprudencia (CCC 6°, Sentencia N° 42 del 08 de abril de 2014 «Benejam, Onofre Alejandro C/ Telecom Argentina S.A. – Abreviado – Cumplimiento / Resolución de Contrato – Recurso De Apelación» – Expte. N° 2196285/36).
En el caso la empresa ha observado una conducta contraria a derecho, en el cumplimiento de la prestación del servicio en forma regular y sometiendo al consumidor a un sinnúmero de obstáculos para lograr el cese de la conducta antijurídica.
Por las razones expuestas, este Ministerio Público considera que en el caso de autos concurren los requisitos de procedencia del rubro.
VI. 7. 2. Cuantificación del daño punitivo
Sobre el tópico, cabe hacer referencia a que el 52 bis de la LDC establece que la cuantificación del daño punitivo se hará conforme «…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso».
Precisamente, la amplitud de esta última variable permite incluir los parámetros fijados por el artículo 49 de la LDC, con arreglo al cual establece que «En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho».
Bajo esta perspectiva, no puede soslayarse que la presente causa configura un supuesto de microdaños –máxime, si se atiende que el servicio erróneamente facturado fue por un pequeño monto y que aun cuando no existen constancias del restablecimiento de las prestaciones en condiciones de normalidad, Telecom ha reconocido las fallas en algunos días y el actor refiere en sus reclamos a la intermitencia del servicio- todo lo cual tiende a desincentivar la promoción de acciones judiciales.
En tales condiciones, cobra protagonismo la finalidad disuasiva del daño punitivo por la cual se apunta a «…generar incentivos económicos suficientes en el infractor para desalentar el incumplimiento eficiente de normas; dicho de otro modo, que no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006)» (Dictamen de fecha 3 de julio de 2018, suscripto por el Dr. Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «CSJ 3846/20 15/RH 1″Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano El Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A Y G. S/Abreviado-Recurso De Casación»).
En esta línea, corresponde tener presente también las consideraciones efectuadas por la Excma. Cámara de Apelaciones de 7° Nominación Civil y Comercial, mediante Sentencia N° 74 de fecha 15/08/2019 en autos «Varas Carlos María y otros c/ AMX Argentina S.A.- Abreviado- Expte. N° 5713306», donde se concluyó por la procedencia del daño punitivo cuantificándoselo en la suma de pesos trescientos mil ($300.000). Puntualmente, precisó que: «…Y respecto del monto de condena por este rubro, es menester atender a su finalidad. Ante la indefensión en que se dejó al consumidor con este tipo de conductas, es necesario un mecanismo aleccionador y ejemplificador, que la accionada sienta en sus arcas el efecto de esta multa civil, y ello coadyuve a que modifique su conducta, máxime contemplando el universo de consumidores que pueden verse afectados con su modo de obrar. El monto de la multa civil debe resultar apto, idóneo para producir el efecto disuasorio esperado, porque si resulta mínimo no coadyuvará a que no se produzcan nuevas realidades disvaliosas como aquella que se quiere evitar.
A la luz de las particulares circunstancias del caso concreto, el grave incumplimiento de las obligaciones de la demandada descripto en anteriores apartados de este dictamen, en orden a concretar la finalidad disuasiva del daño punitivo, ante una conducta abusiva reprochable, deliberada y sistemática de la accionada, esta Fiscalía de Cámaras considera que la cuantificación de la sanción efectuada por el actor en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) resulta razonable y, además se corresponde con la establecida por V.E. en el precedente «Arrigoni, Ignacio c/ Telecom Personal S.A. – Ordinarios – Otros» (Expte. 2.192.344/36)», Sentencia Nº 55 del 19/5/2016.
VII. Conclusión
En virtud de todo lo expuesto, de acuerdo a las consideraciones vertidas en el presente dictamen, es criterio de este Ministerio Público que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado por la parte actora, y en consecuencia modificar el resolutorio en crisis conforme a los términos aquí planteados.
Téngase por evacuado el traslado.
Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 8 de noviembre de 2019.
Texto Firmado digitalmente por:
KUZNITZKY Ana Elisa
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2019.11.08