Autos: GARBIGLIA, ROMINA SOLEDAD C/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA Y OTRO – ABREVIADO - OTROS - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11137005
FISCALIA C/COMP. CIV.COM. Y LAB. 1A NOM
Fecha: 04/04/2023
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TOMA INTERVENCIÓN- EVACUA TRASLADO- DICTAMINA SOBRE COMPETENCIA
Sr. Juez en lo Civ. y Com. de 37° Nom.:
CONSUELO M. SÁRSFIELD, Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Primera Nominación, comparece en estos autos: “GARBIGLIA, ROMINA SOLEDAD C/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA Y OTRO – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL” (Expte. 11137005), toma intervención, fija domicilio en su público despacho, se notifica de los decretos de fecha 11/10/2022 y 13/02/2023 y evacuando el traslado corrido mediante la última providencia referida, manifiesta que:
I. La legitimación para intervenir de este Ministerio Público está dada por la Constitución de la Provincia de Córdoba art.172 inc.2do. y la Ley Orgánica del Ministerio Público Nro. 7826, reformada por las Leyes 8147 y 8249 arts. 9 inc. 2do. y 33 inc. 2do., como custodio de la jurisdicción y competencia de los tribunales provinciales en su normal prestación del servicio de justicia.
Asimismo, la legitimación se sustenta en la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24.240 (Art. 52 y concordantes), y en el régimen de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, donde la ley consumeril se haya receptada dentro del Libro Tercero: “Derechos Personales”, Título 3: “Contratos de Consumo” (arts. 1092 y ss.).
II. Breve relación de lo acontecido en autos.
II.1. Con fecha 03/08/2022, comparece Romina Soledad Garbiglia y promueve demanda de daños y perjuicios en contra de Banco De La Nación Argentina y Red Link S.A. persiguiendo que se le reintegre las sumas indebidamente transferidas, equivalentes a la suma de pesos un millón noventa y un mil quinientos ($ 1.091.500) más intereses hasta su efectiva fecha de pago; la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000) en concepto de daño moral; y que se ordene publicar la sentencia.
Manifiesta que el 23/03/2022 abonó una compra con su tarjeta de débito del Banco Nación por la suma de $203.974 y que al procesar la operación el vendedor incurrió en un error material e involuntario por lo que procedió a anular la transacción, sin embargo, el dinero debitado erróneamente no fue acreditado nuevamente en su cuenta (es decir que no operó la devolución) pese a encontrarse la “devolución aprobada” conforme surge del ticket comprobante emitido.
A continuación, relata los hechos que transitó y padeció tras efectuar el reclamo a la entidad bancaria para que le devuelvan el dinero incorrectamente debitado. Que tuvo que informar su Usuario de Homebanking del Banco Nación y luego de ello se realizaron transferencias bancarias inmediatas a destinatarios desconocidos.
Sostiene que fue víctima del delito conocido como “PHISHING”. Agrega, que el Banco Nación no demostró ningún interés por resolver esta grave situación, ni aún en la instancia de Mediación Prejudicial Obligatoria, por lo que inicia las presentes actuaciones.
II.2. Impreso el trámite dispuesto por l 11/10/2022 se admite el trámite de los presentes, y el 17/11/2022 comparece – mediante apoderada – la demandada Banco De La Nacion Argentina, y plantea excepción de incompetencia aduciendo ser una entidad autárquica del Estado Nacional (art. 1 Ley Nacional 21.799, modificada por Ley Nacional 25.299) y que conforme lo normado en el art. 116 CN e inc. 6 art. 2 de la Ley Nacional 48, resultan competentes los tribunales nacionales en todas las causas en las que la Nación sea parte.
Agrega que la competencia atribuida a los Tribunales Nacionales es improrrogable (art. 1 CPCCN), no encuadrando el presente caso en las hipótesis de excepción dispuestas en el art. 12 de la ley 48.
Subsidiariamente responde la demanda solicitando su rechazo, en todos sus términos y efectúa una negativa general y particular.
Sostiene que la verdad de los hechos es que en la fecha referida por la actora (23/03/2022), la Sra. Garbiglia según su propio relato, habría sufrido un débito erróneo en su Caja de Ahorros, no habiendo sido acreditado dicha suma nuevamente en su cuenta por el monto de $ 203.974.
Continúa manifestando que con fecha 28/03/2022 la actora se presentó en Sucursal Ucacha del Banco de la Nación Argentina, en dicha ocasión, realizo dos reclamos los que corren con los números 1924561 y 1924799.
Puntualiza que el reclamo 1924561 es por una compra errónea de $203.974 y el reclamo 1924799 es por transferencias realizadas de su cuenta en pesos y de su cuenta en dólares que según expresa, fueron realizadas a terceros desconocidos sin su intervención y que procedió a elevar los mismos a las áreas pertinentes, siendo resuelto favorablemente a la actora el reclamo 1924561 y acreditándose la suma de $203.974 en su cuenta con fecha 23/06/2022, monto que corresponde a la compra errónea por ella denunciada.
En tanto que en el caso de las transferencias presuntamente fraudulentas según los relatos aportados por la clienta las transferencias se realizaron con sus claves personales, habiendo sido ella quien facilitó los mismos, su mandante no tiene responsabilidad alguna en el accionar de la actora, siendo su propio accionar negligente y descuidado el que permitió la supuesta maniobra de fraude.
Agrega que en ningún momento el Banco de la Nación Argentina le indicó que debía canalizar su reclamo a través de redes sociales o páginas de internet y que nunca el Banco Nación pide a los clientes contraseñas, usuarios, datos personales y los canales de comunicación deben ser los oficiales, todo ello, conforme lo establecido en la página del web del Banco, de A.BA.P.P.R.A y B.C.R.A.
Ofrece prueba en abono a los argumentos vertidos.
II.3. El 18/11/2022 comparece – mediante apoderado – la demandada Red Link S.A., e interpone excepción de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo, aduciendo que, en primer lugar, no tiene ninguna relación con la Sra. Garbiglia, ello por cuanto es cliente únicamente del Banco.
Agrega que su mandante solamente posee un vínculo jurídico con el Banco y no así con la actora, a su vez, que, de lo expuesto, surge claramente que el Banco es quien debe velar por garantizar la seguridad de los usuarios de sus servicios bancarios, cumplimentando las normas dictadas por la autoridad de contralor, que es el Banco Central de la República Argentina.
Apunta que Red Link es un tercero ajeno a la relación jurídica principal entre la actora y el Banco, entidad con la que sí la actora celebró un contrato bancario y fue quien emitió la tarjeta de débito y donde se encuentra radicada su cuenta que le permitió realizar operaciones a través de su homebanking.
Subsidiariamente contesta la demanda expresando que su mandante no es responsable de lo ocurrido a la Sra. Garbiglia por cuanto quedará demostrada la calidad de tercero ajeno a la litis que reviste mi parte respecto de la relación jurídica principal Cliente-Banco, este último emisor de la tarjeta de débito en cuestión, y responsable por no haber brindado seguridad a la actora y detectar las operaciones fraudulentas.
Por lo que concluye que queda claro que su mandante cumplió con las obligaciones que tenía a su cargo, por lo que los daños sufridos por la actora no fueron a causa de Red Link y, en consecuencia, no le corresponde el pago de indemnización alguna.
Remarca que el acceso a la cuenta de la actora a través de su homebanking se produce a raíz de que la Sra. Garbiglia reveló sus claves y token a terceros, permitiendo que estos realizaran todo tipo de operaciones como si fuera la misma actora las que las estaba efectuando en su Homebanking.
Por ende, sostiene que es evidente que la actora cumple un rol fundamental en la realización de las transferencias, ya que, por su descuido al revelar sus claves, permitió que los terceros ingresaran en su cuenta y pudieran operar libremente, ello conforme llamado que la actora realizó a Red Link el 26 de marzo de 2022 a las 21:15 horas, a la línea telefónica 0800-888-5465, en la cual la misma reconoció que había brindado sus claves a terceros.
Afirma que la posibilidad de realizar reclamos por redes sociales actualmente sí es un canal efectivo por tanto el 90% de la población utiliza alguna red, y resulta más sencillo canalizarlo por ahí, que yendo presencialmente a una sucursal o bien por teléfono pero que la se equivoca cuando dice que es imposible detectar que se trata de un estafador, por cuanto desde el comienzo de la llamada se podría haber dado cuenta cuando le dicen que es un representante de Red Link Argentina, cuando en ningún lado surge que ese sea el nombre real de mi mandante. De hecho, el logo dice Link y si se googlea va a figurar Red Link S.A. pero nunca Red Link Argentina (página web: https://www.redlink.com.ar/).
Igualmente, no sólo por ese dato se podría haber dado cuenta, sino también cuando le piden datos personales, como su usuario de Homebanking, para hacer una devolución de dinero, la cual básicamente se puede hacer informando el CBU; por qué también va a necesitar un código alfanumérico para poder realizar una simple transferencia de dinero en su cuenta.
Seguidamente efectúa negativa y ofrece prueba.
II.4. En ese estado se dispone la remisión de los presentes a esta Fiscalía.
III. Análisis de la cuestión.
III.1. De la reseña de la causa efectuada se desprende que la cuestión a elucidar es, si S.S. es o no competente para entender en los presentes actuados o si la cuestión debería ser ventilada ante la Justicia Federal.
Así las cosas, la suscripta estima pertinente efectuar algunas consideraciones previas.
a. De manera general, cabe recordar que: la competencia, según autorizada doctrina: “es el grado de aptitud que la ley confiere a un órgano jurisdiccional, frente a otros órganos de la jurisdicción, delimitando y regulando las relaciones entre uno y otro”. (Díaz Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, t. II-B. Bs.As., Abeledo-Perrot, 1972, p.524, citado por Ostoich, José Vicente y Carlos Alberto Toselli, Alicia Graciela Ulla, Código Procesal del Trabajo, Ley 7.987, comentado y anotado con jurisprudencia, Ediciones Alveroni, agosto de 2005, pág. 39).
Para Clariá Olmedo la competencia consiste en: “…la capacidad o aptitud que cada uno de los tribunales tiene para actuar jurisdiccionalmente en determinado proceso judicial o en un momento de él. Objetivamente equivale a determinar una concreta órbita jurídica, dentro de la cual cada tribunal ejerce la función jurisdiccional del Estado.”. (Clariá Olmedo Jorge A., Derecho procesal, t. II, Bs. As., Depalma, 1.982, p. 28 citado por Toselli -Ulla, op. cit., pág. 39/40).
b. La jurisprudencia, por su parte, ha sentado el principio: “Por tratarse de una cuestión de competencia, corresponde en primer lugar acudir al art. 5º de la ley 8465, por remisión del art. 114 de la ley 7987, norma según la cual para su determinación, debe atenderse prioritariamente a la exposición de los hechos, tal como lo hace el actor en su demanda y a una adecuada subsunción en el derecho invocado como fundamento de la pretensión. Hechos y encuadramiento o imputación legal, deciden la naturaleza de las pretensiones deducidas y ello determina la competencia.”. Este criterio definitorio encuentra sólido respaldo en reiterada jurisprudencia (Fallos 308:229, 311172, 312:808, 313; 971) – Excmo. Tribunal Superior de Justicia de nuestra Provincia en Auto Interlocutorio Nº 757 del fecha 24 de noviembre de 1999 (Navarrete Víctor Manuel c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Apelación – Recurso de Casación), el resaltado me pertenece-.
III.2. Sentados los principios expuestos, nos atenemos a los dichos de la demanda, y dentro de ESE marco expresamos nuestra opinión.
a. Al respecto debe precisarse que la Competencia Federal constituye la facultad conferida a los Tribunales federales integrantes del Poder Judicial de la Nación, para ejercer funciones en aquellos casos expresamente determinados por la Constitución Nacional (arts. 116 y 117 C.N., ley n° 48, ley 13.988 -art. 35-, y decreto Ley 1285-58).
Sus caracteres distintivos son que es “limitativa, privativa, de excepción y prorrogables a favor de fueros provinciales y locales, con excepción de aquellos asuntos en que esté involucrada la materia federal» (Cámara Federal, Sala B de autos: Palomino José c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones, y Retiros de la Provincia de Córdoba -Amparo- Sent. n° 59 del 14-6-96, Foro de Córdoba, nro. 35, pág. 249, empero, no es factible la prórroga inversa, es decir, de la Justicia ordinaria local a la Federal de excepción, pues las partes no pueden crear los supuestos en que es competente la Justicia Federal, sino únicamente lo dispone nuestra Carta Magna Nacional y las Leyes Nacionales precitadas.
b. Ricardo Haro, en su Obra «La Competencia Federal», sostiene la coexistencia de dos órdenes jurisdiccionales: “La forma de Estado Federal adoptada por la Constitución Nacional ha impuesto la coexistencia de dos órdenes jurisdiccionales, uno Nacional, y otro en el ámbito de las Provincias, ambos surgen de nuestra Ley Fundamental.» (Editorial Depalma 1989). Aclara además que: «…Nuestro federalismo es de poderes delegados, limitados y definidos en el gobierno federal, y de poderes reservados y conservados, indefinidos y residuales en los gobiernos de las provincias (…) De ahí pues que el poder Judicial de la Nación participe de ese carácter excepcional…«, por ende, «La regla es que todo derecho común lo apliquen las justicias locales de provincia, y solo en casos excepcionales y enumerados lo haga la justicia federal…«.
Así, la competencia Federal es de orden Público Constitucional, y por lo tanto es indisponible para las partes, que no pueden crear contractualmente supuestos de intervención del fuero federal no contemplados por la C.N. o las leyes superiores de la Nación.
Por ello, se sostiene que: «… Los litigantes no pueden agregar nuevos casos (no está permitida la competencia federal por adición), si bien por excepción se la puede quitar (por sustracción), en los supuestos de prorrogabilidad de la competencia hacia los Tribunales ordinarios en razón de las personas y situaciones excepcionales…» (Haro, obra citada, pág.79).
c. En síntesis, la competencia federal solo está referida y ordenada a la casuística constitucional enumerada de modo concreto en dichas disposiciones, y de ningún modo las leyes ni los particulares pueden ampliar dicha casuística, alterando el real y sustancial contenido y ámbito fijado por la ley fundamental.
Por ende, al ser la competencia federal limitada, y de excepción, es obvio que su interpretación y aplicación será siempre de carácter restrictivo y en caso de duda deberá estarse a favor de la intervención de la justicia provincial.
III.2. En el caso de autos, la entidad bancaria demandada, Banco Nación, es una persona jurídica, independiente y enmarcada dentro del régimen de sociedad anónima, “Emp. del Estado” (conforme constancia de inscripción ante el AFIP que se acompaña al presente), por lo que no se vislumbra peligro de desequilibrio presupuestario alguno de las arcas de la Nación en relación a la decisión de la presente causa.
En efecto, de la propia página web de la demandada surge que “ Conforme su naturaleza jurídica tiene autonomía presupuestaria y administrativa; se rige por las disposiciones de la Ley N° 21.526 “Ley de Entidades Financieras”, su CO y demás normas legales concordantes, debiendo coordinar su acción con las políticas económico-financieras que establezca el Gobierno Nacional. No le son de aplicación las normas dispuestas con carácter general para la organización y funcionamiento de la Administración Pública Nacional…” (cfr. http://www.bna.com.ar/Downloads/codigo_de_Gobierno_Societario_Esp.pdf, énfasis añadido).
Al respecto, la jurisprudencia ha afirmado que: “Las sociedades anónimas con participación estatal, en tanto tipo específico del género sociedad anónima, regulado por la ley 19550, no dejan de ser personas jurídicas de carácter privado, con total independencia de que una parte de su capital pertenezca al Estado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Tribunal de Superintendencia. 16/5/96. Albarracín Salvador A. C/ YPF S.A.- La ley 1997.F, 954, énfasis añadido).
De manera similar, el Máximo Tribunal de nuestra provincia sostiene que: “… actuando la sociedad demandada como persona jurídica de derecho privado, cuya actividad típica legal es de tipo comercial o de servicios, conforme la misma parte lo reconoce, no se advierte que su gestión conlleve el cumplimiento de fines públicos, ni comprometa los intereses del Estado que justifiquen la intervención de la Justicia Federal…” (TSJ Sala Laboral, Sent. 153, 26/11/97, en autos: “Rodríguez Hipólito A. C/ Encotesa S.A. Demanda”, conforme la cita efectuada por la Sra. Fiscal al emitir su dictamen).
En el mismo sentido “VAROLI ANITA ANTONIA C/ SERVICIOS DE RADIO Y TELEVISIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA SA – ORDINARIO – DESPIDO” (Expte. 295824/37, Auto N°: 194 de fecha 19/05/16).
III.3. Amén de ello, se suma, que en la especie el objeto de la pretensión en modo alguno escapa al conocimiento de la justicia ordinaria, sino que, tratándose del debido cumplimiento del contrato de caja de ahorros y del contrato conexo–supuestamente no solicitado- de alquiler de una caja de seguridad, resulta materia de conocimiento de la justicia civil provincial –rigiéndose la cuestión por el derecho del consumidor-, sin que se avizore la existencia de “cuestión federal” alguna.
Por el contrario, entender que dado la naturaleza de la demandada (Empresa del Estado), correspondería entender a la justicia federal, implicaría una desigualdad frente a las demás entidades bancarias que operan en nuestra provincia que resultan frecuentemente demandadas en virtud de su accionar con los consumidores.
III.4. Por otro costado, cabe remarcar, que resultaría aplicable en la especie, la teoría de los actos propios, dado que la propia excepcionante aceptó la intervención de la Dirección de Defensa del Consumidor dependiente de la Secretaría de Comercio de la Provincia de Córdoba.
III.5. Por último, estimo oportuno apuntar, dado la recurrente analogía que suele aplicarse entre el derecho del consumidor donde se aplica el principio de in dubio por consumidor y el derecho laboral en el que se aplica el in dubio pro operario que la Cámara Laboral ha sostenido que: “…Dada la naturaleza del tema que nos ocupa, adquiere especial relevancia uno de los principios que informan el Derecho Laboral, a saber: el principio protectorio consagrado en el art. 9 de la L.C.T, en cuanto dispone que en caso de duda en la aplicación o en la interpretación de normas legales, el juzgador decidirá en el sentido mas favorable al trabajador. Trasladado el análisis al caso de autos, se advierte que no se verifica ninguna razón para ventilar la presente causa ante la justicia federal. En primer lugar, el presente es un conflicto de naturaleza laboral, es decir en razón de la materia, suscitado entre un trabajador y su ex empleadora. Conforme surge del citado art. 116 C.N. queda a salvo de la competencia federal la resolución de las causas que caen en la órbita del art. 75 inc. 12 de idéntico plexo normativo, el que discierne la aplicación de los códigos de fondo por parte de los jueces federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. De esto se deriva que el juez natural (art. 18 C.N.) y especializado en la causa, que ampara al actor en su carácter de trabajador, es el provincial.” (Auto 360, 27.11.17, in re: VAZQUEZ ROMERO, JOSE MARIA C/ ADMINISTRADORA DE RECURSOS HUMANOS FERROVIARIOS SACPEM Y OTRO ORDINARIO – DESPIDO, Expte. N° 3415401, énfasis añadido).
Así también, en lo concerniente a la aplicación del fuero federal en razón de la persona, la Cámara estimó que: “La demandada, ha sido constituida como Sociedad Anónima con capital ciento por ciento estatal y, como tal, se rige por las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales No. 19.550, es decir, por normas de derecho privado. La demandada en autos no es el Estado Nacional sino una persona jurídica diferente que se rige por el derecho privado en sus relaciones con los particulares, en sus vinculaciones contractuales civiles y comerciales, como así también laborales. Esto no importa comprometer la responsabilidad del Estado –como afirma el Fiscal de Cámara en su dictamen – porque las sociedades demandadas tienen personalidad jurídica propia, un capital social determinado y su responsabilidad limitada a ese capital social. Tienen asimismo autarquía económica y autonomía jurídica, razón por la cual no podría ponerse en riesgo el patrimonio del Estado. No incide en la situación planteada que el Poder Ejecutivo Nacional haya constituido a la demandada bajo el régimen de la Ley 19,550, sin perjuicio de que la Ley No. 27.132 declare de interés público nacional y como objetivo prioritario de la República Argentina la política de reactivación de los ferrocarriles de pasajeros y de cargas, estableciéndose como principio, la administración de la infraestructura ferroviaria por parte del Estado Nacional.” (énfasis agregado).
III.5. A mayor abundamiento, hace presente que igual sentido este MPF se ha expedido considerando que resulta materia de conocimiento de la justicia civil provincial, criterio asumido por el titular del Juzg. de 1° Inst. CC de 50° Nom., mediante Sentencia n° 145 de fecha 03.12.2020, resolución que se encuentra firme (in re: PALAVECINO, MARIA MARTHA C/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA – ABREVIADO – Expte. n° 7489010)
IV. Por todo lo expuesto, y lo dispuesto por las normas legales citadas, este Ministerio Público Fiscal considera que correspondería rechazar la excepción de incompetencia interpuesta.
V. Intervención en los términos de la norma del art. 52 de la ley de defensa del consumidor – solicita
V. 1. En función de la intervención dada en el proveído de fecha 07.07.2020, del cual se notifica, manifiesta que:
La legitimación para intervenir de este Ministerio Público, está dada por la Constitución de la Provincia de Córdoba art. 172 inc. 2 y la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 7826 ref., por las leyes 8147 y 8249 art.9 inc. 2 y 33 inc. 2 como custodio de la jurisdicción y competencia de los tribunales provinciales en su normal protección del servicio de justicia, la Ley de Protección al Consumidor Nro. 24.240 (Art. 52 y concordantes); y especialmente el régimen de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación que rige a partir del 01/08/2015, en donde la ley consumeril se haya receptada dentro del Libro Tercero: “Derechos Personales”, Título 3: “Contratos de Consumo” (arts. 1092 y ss.).
Atento la índole de la cuestión planteada, habiéndose conferido a los presentes el trámite previsto en la reciente Ley 10.555, y teniendo en cuenta este Ministerio Público las previsiones constitucionales y convencionales que tienden a resguardar y asegurar los derechos de los consumidores y la tutela judicial efectiva, solicitamos que se notifique a esta Fiscalía la fijación de las audiencias con antelación suficiente.
ASI SE EXPIDE.
Fiscal Civil, 03 de abril de 2023.
Texto Firmado digitalmente por:
SARSFIELD Consuelo Maria
FISCAL CIVIL, COM., LAB. Y FAMILIA
Fecha: 2023.04.04