Autos: URQUÍA, NICOLÁS MARTÍN C/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 10176944
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 27/05/2022
CONTESTA VISTA
EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES:
CONSUELO ALIAGA DIAZ, Fiscal de Cámara, en estos autos caratulados “URQUÍA, NICOLÁS MARTÍN C/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – OTROS – TRAM ORAL- EXPTE N° 10176944”, ante V.E. respetuosamente comparezco y digo:
I) Que vengo a contestar la vista que se me corre en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia n° 1 del 2020 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia y Tercera Nominación de este ciudad de San Francisco, que dispone: “RESUELVO:
I) Declarar abstracta la pretensión de declaración de nulidad o inexistencia del Préstamo Personal Nº 276-74441 de fecha 14/8/2020 y de las transferencias efectuadas el 14/8/2020; y la pretensión de declaración de nulidad o inexistencia de el aumento del límite de transferencia a terceros por la suma de $ 900.000 de fecha 14/8/2020, la modificación del número de celular certificado para la recepción de claves por SMS que permite confirmar las transferencias, y cualquier otro cambio de sus datos que se hubiere efectuado por homebanking.
II) Hacer lugar parcialmente a la demanda articulada por el Sr. Nicolás Martín Urquía en contra del BBVA Argentina SA, y en consecuencia: a) condenar a la parte demandada a restituir al actor la suma de pesos ciento cincuenta y nueve mil doscientos sesenta y seis con sesenta y ocho centavos ($ 159.266,68) con más sus intereses según la tasa establecida en el considerando pertinente, desde que se debitó cada cuota y hasta su efectivo pago, sin perjuicio de computar como pago a cuenta la suma de pesos ciento ochenta mil cuatrocientos veintinueve con setenta y ocho centavos ($ 180.429,78) ya restituida, debiendo en la etapa de ejecución practicarse la planilla de liquidación correspondiente; b) condenar a la parte demandada a abonar al actor la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) en concepto de indemnización por daño moral; c) imponer a la parte demandada la multa civil prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240 por la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) a favor del actor. Todo con más los intereses establecidos en el considerando respectivo.
III) Ordenar al BBVA Argentina SA que en el plazo de quince días de quedar firme la presente sentencia, efectúe a su costa la publicación de esta resolución en un diario de gran circulación de esta ciudad, la que deberá contener una síntesis de los hechos que originaron la condena, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, conforme los términos del Considerando IV.6).
IV) Imponer las costas a la parte demandada.
V) Regular en forma definitiva los honorarios de la Ab. María Celeste Peretti en la suma de pesos doscientos noventa y siete mil novecientos cincuenta y uno con cuarenta y nueve centavos ($ 297.951,49). No regular honorarios en esta oportunidad al Ab. Enrique Allende.
VI) Regular en forma definitiva los honorarios del perito psicólogo oficial Lic. Marcelo Horacio Perez en la suma de pesos cuarenta y seis mil cuatrocientos siete con sesenta centavos ($ 46.407,60), con más la suma de pesos nueve mil setecientos cuarenta y cinco con cincuenta y nueve centavos ($ 9.745,59) en concepto de IVA atento su calidad de Responsable Inscripto, y con más el 15% estimado en aportes a la Caja De Previsión Social para Profesionales de la Salud de la Provincia de Cordoba (Ley 8.577).-
Protocolícese y notifíquese digitalmente de oficio (art. 8, Lp. 10.555).”
II) Que la legitimación para intervenir está prevista por el art. 52 de ley 24.240.-
III) Que se agravia la demandada por el resultado obtenido. Refiere, en primer lugar y de forma genérica, que no le cabe responsabilidad a la institución en tanto fue el actor quien ha brindado sus datos personales a los delincuentes. Luego, lo hace de forma particular. Enumera como primera cuestión el monto mandado a restituir al actor. Literalmente, dice: “A nuestro entender, la Sentencia resulta inexacta en este punto incluyendo una contradicción evidente. Es que, si al día 13/08/2021 el actor, conforme el pronunciamiento, debía percibir $ 206.786,19 lo que debió reconocerse a esa fecha es la diferencia insoluta descontado el pago a cuenta de $ 180.429,78 o sea, la suma de $ 26.356,41 con mas sus intereses desde el 13/08/2021 y hasta su efectivo pago conforme la tasa fijada por el Inferior. Caso contrario se está reconociendo un indebido beneficio al actor que excede la propia realidad que el propio Sentenciante reseña. Pido a VE que admitiendo este primer agravio, revoque el punto a) del Resuelvo, punto II, de la Sentencia, ordenando admitir el reclamo del actor por el saldo insoluto al día 13/08/2021 de $ 26.356,41 con más los intereses a la tasa judicial fijada por el Inferior desde esa fecha y hasta el pago.- Pido costas.”
En relación al segunda agravio, centra su embate en los intereses mandados a pagar, haciéndolo desde la fecha del hecho delictivo, pero configurándose en la sentencia; por lo cual debiera ser este el dies a quo de los mismos.
Y el tercer agravio, se centra en la procedencia de la multa civil. Remarca que no existió un hecho doloso por parte de BBVA ni que se causó un perjuicio al consumidor.
Y el cuarto y último agravio, se refiere a la manda de publicidad del fallo en cuestión.
Y habiendo hecho una síntesis de los planteos quejosos de la demandada, es momento de opinión de este Ministerio Publico Fiscal.
IV) Que en virtud de una legitimación que es propia, y que se vincula con los intereses superiores que se busca proteger en el marco de la ley de Defensa del Consumidor, adelanto opinión en sentido adverso el planteo efectuado. Doy razones:
a) En primer lugar, se agravia por la configuración de la responsabilidad civil. Resalta el hecho de un tercero como eximente de la misma en tanto fue el actor quien ha brindado sus datos personales. Sin embargo, la responsabilidad endigada por el a quo se centra en la irresponsabilidad de la demandada al advertir la existencia de movimientos sospechosos en la cuenta, contactar al actor, y NO impedir la consumación del hecho por partes de los delincuentes, cuando era él quien estaba en totales condiciones de hacerlo.
En este sentido, frente al daño injustamente sufrido por el consumidor carece de relevancia si el proveedor del servicio financiero adoptó las medidas mínimas de seguridad a los fines de exonerarse de responsabilidad, puesto que ello hace al análisis del factor de atribución, lo cual resulta completamente distinto al análisis que debe efectuarse para determinar la existencia de nexo de causalidad. En este último caso, el razonamiento se hace en abstracto, determinando si las consecuencias del hecho —en este caso, los fraudes en el entorno digital bancario— acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, conforme con lo establecido en el art. 1727 del Cód. Civ. y Com. Por lo tanto, al momento de evaluarse la previsibilidad del hecho en abstracto, no corresponde analizar si el proveedor adoptó todas las medidas de seguridad, dado que ello resulta ser un análisis en concreto relación con el factor de atribución, sin perjuicio de destacar que en el caso del entorno digital, la responsabilidad de los bancos es objetiva, por lo cual resulta estéril demostrar la supuesta diligencia que haya guardado.
Por consiguiente, los casos de phishing o demás fraudes ocurridos en el entorno digital bancario no constituye una causa ajena, sino una circunstancia que se encuentra presente en el servicio prestado por el proveedor. Es decir, se trata del riesgo propio de la actividad bancaria, puesto que resultaría contrario al sentido común afirmar que el hecho de que haya valores y dinero en la entidad no torna por sí riesgosa dicha actividad. Esta conclusión se condice con lo dispuesto en el art. 1733, inciso e) del Código Civil y Comercial.
De este modo, el proveedor de servicios bancarios en el entorno digital, al ser deudor de la una obligación de seguridad y responsable objetivo por ello, solo se liberará demostrando el hecho del damnificado o de un tercero que reina los requisitos del caso fortuito o un caso fortuito «externo» al medio empleado para canalizar sus operaciones.
En efecto, los propios proveedores bancarios promovieron y fomentaron el uso por parte de los consumidores de los canales digitales y en este contexto, los fraudes en el entorno digital resultaban más que previsibles; sobre todo si tenemos en cuenta que ya hacia fines de abril de 2020, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico advertía sobre el incremento de los fraudes y estafas en los entornos digitales financieros.
Por lo tanto, los fraudes y estafas sufridos por los consumidores en el entorno digital son riesgos propios del canal elegido y fomentado por el proveedor. Ellos no resultan ajenos a su actividad y por tal razón están obligados a adoptar las medidas de prevención a los fines de evitar o, en su caso, disminuir al máximo los daños producto de los riesgos mencionados.
No puede sostenerse válidamente, como indica el apelante, que un caso de phishing es culpa del consumidor por cliquear en un link puesto en un correo electrónico con formato y apariencia idénticas a los que envía la entidad bancaria. Esa perversa acusación solo contribuye a aumentar la vulnerabilidad y estado de despojo en el cual se encuentra el consumidor, sumado a la falta de atención oportuna y eficaz al reclamo que este hace ante el proveedor generando una vejación al consumidor. No resulta suficiente alegar que el consumidor se «descuidó» y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital del que el proveedor bancario hace uso.
Siendo un profesional de la materia, los proveedores bancarios estaban —y están— obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos. Maxime cuando al tiempo de lo sucedido, el fenómeno mundial de la pandemia de Covid 19 introdujo un aumento exponencial del uso de las tecnologías de la comunicacion y de la información como modalidad para la realización de todo tipo de actividades sociales públicas y privadas, promocionadas, en este caso, por la propia institución bancaria. La modalidad de estafa en cuestión era tan reciente y novedosa para el Actor como para cualquier otro consumidor de servicios financieros, tan así que la mayoría de las circulares del Banco Central de la República Argentina datan de esos años -2019-2020— procurando obligar a las entidades bajo su supervisión que establezcan sistemas preventivos, paliativos y resarcitorios adecuados.
Por todo lo expuesto es posible concluir que los hechos delictivos y demás fraudes producidos en el entorno digital bancario no constituyen ni un hecho de la víctima ni de un tercero por el cual no debe responderse, hábil para interrumpir el nexo de causalidad, puesto que este no cumple con el carácter de «ajenidad» que debe guardar el caso fortuito para producir la liberación del deudor, toda vez que resulta un riesgo propio de las herramientas escogidas por el proveedor e impuestas al consumidor y, por lo tanto, previsible en atención a la profesionalidad con la que debiera desarrollar su oficio.
En consecuencia, debe rechazarse dicho agravio general sobre la responsabilidad. Y alegada dicha circunstancia, corresponde adentrarse en el segundo.
b) El primer agravio particular refiere al monto mandado a pagar. Tampoco es de recibo este agravio. Tal como expresa el a quo, el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, por lo que la deliberada situación de poner a disposición del actor una cantidad de dinero arbitraria en la caja de ahorro, para luego cerrar la misma, no puede entenderse como un pago a cuenta. La voluntad de pago debe analizarse de forma armónica y sistemática con el resto de las acciones llevadas a cabo. Además en una atinada solución, el actor consigna el monto litigioso, lo que demuestra un accionar consecuente con la situación, por lo que no puede luego, pretender un efecto cancelatorio de un pago mal hecho y la suspensión de los intereses consecuentes. EL pago debe analizarse conforme las reglas del mismo establecidas en el CCy C, por lo que debe confirmarse lo resuelto en primera instancia en ese sentido.
c) Igual suerte corre en agravio que refiere a los intereses mandados a pagar. El art. 1748 del CCyC refiere que “El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio.” Como los intereses que se devengan de la obligación resarcitoria en dinero son de naturaleza moratoria,corren desde la producción del perjuicio, y dados sus caracteres de “pura y simple”, la mora resulta automática.
Para atender a lo solicitado por el agraviado no debería tomarse el valor de la cuota descontada como parámetro, sino debiera convertirse en una deuda de valor, y a partir de su cuantificación sin componente inflacionario, añadir los intereses correspondientes. Pero en una deuda dineraria. Dicha conversión resulta innecesaria, por lo que resulta adecuado aplicar los arts. 765/769 del CCyC.-
d) Que en relación a la aplicación de la multa civil, tampoco se recibe el agravio.
No se encuentra controvertido que en el caso se ha verificado una relación de consumo entre la demandada, como proveedora de servicios bancarios, y el actor, como consumidor del producto, conforme emana de las constancias de autos.
El daño punitivo o multa civil, es una herramienta prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor que tiene por finalidad otorgar una protección a los consumidores como sujetos débiles de una relación, que se encuentran en desventaja respecto de los sujetos “fuertes”. Concretamente, la figura busca tutelar al consumidor frente a la conducta grave y disvaliosa de proveedores que, a través de ilícitos incumplen las obligaciones legales o contractuales asumidas en relación a aquél, ocasionándole un daño intolerable e injusto; también tiene por objetivo desalentar la comisión de este tipo de conductas en el futuro.
La solución normativa al problema planteado fue introducida en nuestra legislación en el art. 52 bis de la ley 24.240 mediante la reforma efectuada por la ley 26.361 en el año 2008. Su denominación daños punitivos no debe analizarse literalmente, ya que lo que se sanciona no es el daño en sí mismo, sino la conducta reprochable del dañador, fundamentalmente gravosa, con especial relevancia por haber procedido de tal manera a sabiendas de que el beneficio económico obtenido a través de su proceder ilícito es superior a lo que debe desembolsar para reparar el daño causado (Cfr. Picasso, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, en Vázquez Ferreyra R (Dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.).
El art. 52 bis de la LDC dice textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. B) de esta ley”.
La figura puede definirse como una condena adicional a la reparación integral o plus sancionatorio que el tribunal manda a pagar a la víctima de determinados ilícitos, para castigar a quien mediante una conducta disvaliosa ha causado un daño extremadamente injusto e intolerable, así como prevenir que en el futuro no se realicen hechos similares.
No se trata de un rubro indemnizatorio, es decir no integra la indemnización de daños y perjuicios, sino que la esencia jurídica de la figura es ser una pena civil pecuniaria útil para desmantelar ciertos ilícitos calificados por su gravedad, particularmente los de carácter lucrativo, entendiendo por tales a los que una vez pagadas las indemnizaciones de los daños efectivamente producidos, dejan subsistente un beneficio económico en el sindicado como responsable.” (Cfr. Pizarro Ramón Daniel, “¿Sirven los daños punitivos tal como están regulados en la Ley de Defensa del Consumidor?” en Revista de Derecho de Daños, N° 2011-2, Daños Punitivos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 436).
De ahí que se trata de un instituto de fin social, de corte preventivo y sancionatorio, que busca punir graves inconductas y disuadir para que en el futuro no acaezcan ilícitos similares, haciendo desaparecer los beneficios indebidamente obtenidos a través de conductas socialmente disvaliosas y potencialmente dañosas por parte de ciertos proveedores.
Si partimos de la premisa de que la demandada ya había sido sancionada por el ente administrativo correspondiente; sumado al hecho de se configuran los presupuesto facticos establecidos por la norma, y se resalta el hecho de existió una total desidia con los derechos del consumidor al punto tal que tomaron conocimiento de movimientos extraños en la cuenta, se pusieron en contacto con el Sr. Urquia, y así y todo se permitió la consumación del hecho delictivo; no existe causal de exoneración de este concepto.
Por otro lado, y no menos importante, los agravios vertidos en relación a este punto no se consideran suficientes ni adecuados para provocar un nuevo conocimiento por parte del ad quem, en tanto no constituyen una crítica concreta y circunstanciada del proceso lógico de la sentencia; se concentra en el mero desacuerdo que es óbice para el recurso planteado.
e) Finalmente, en relación a la publicidad de la sentencia en cuestión, la misma prevé expresamente que lo será cuando resulte definitiva. Por lo cual todavía no existe agravio en tanto la misma aún no ha denotado esa característica. Por lo demás, no es más que la materialización de una normativa prevista en el estatuto consumeril y que tiene como fin proteger a los demás sujetos vulnerables; por lo que este Ministerio no solo solicita el rechazo de dicho agravio, sino que reafirma la necesidad de la publicidad como una medida de prevención y educación a los consumidores; todo en consonancia con lo previsto en el art, 42 de nuestra carta magna.-
Es por todo lo expuesto que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto.-
Fiscalía de Camara, 27/05/2022.-
Texto Firmado digitalmente por:
ALIAGA DIAZ Consuelo
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2022.05.27
ERASO Valeria
PROSECRETARIO/A LETRADO
Fecha: 2022.05.27
Impreso el 26/09/2022 a las 18:44 p.m. por 5-764