OLMEDO c. BBVA SEGUROS ARGENTINA SA (1ra inst.)

Autos: OLMEDO, ERNESTO ALEJANDRO C/ BBVA SEGUROS ARGENTINA SA - ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 10491012
JUZG 1A INST CIV COM 37A NOM
Fecha: 04/11/2022

Sentencia definitiva de segunda instancia acá.

SENTENCIA NUMERO: 177. CORDOBA, 04/11/2022. Y VISTOS: estos autos caratulados OLMEDO, ERNESTO ALEJANDRO C/ BBVA SEGUROS ARGENTINA SA – ABREVIADO – OTROS – TRAM ORAL, Expte. 10491012, de los que resulta que:

I. Con fecha 17/11/2021 comparece el Sr. Ernesto Alejandro Olmedo, D.N.I. N° 16.947.713, con el patrocinio letrado del Dr. Darío Alejandro Di Noto, M.P. 1-34871 y, promueve formal demanda abreviada de repetición y daños y perjuicios en contra de BBVA Seguros S.A., persiguiendo el cobro de la suma de Pesos Seiscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 675.454,98), con más intereses y costas.

Refiere que se encuentra legitimado para iniciar la presente acción en razón de ser consumidor y haber sufrido la violación del estatuto consumeril por parte de la demandada (proveedora), con perjuicio a su persona.

Relata que en el mes de junio del año 2021 advirtió en el resumen de su tarjeta de crédito (Tarjeta Cordobesa – Mastercard) seis conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, por seis montos distintos, a saber: $ 617,60; $ 651,50; $ 972,30; $ 307,60; $ 457,50 y $ 563,20. Manifiesta que los mismos están identificados con números de cupón cambiantes: 720136576, 720136578, 720136580, 720136582, 720136584, y 720136586 respectivamente.

Continúa diciendo que, ante ello, advierte que dichos conceptos se le cobraron mensualmente en el último año de este mismo modo: seis (6) conceptos en forma mensual denominados “BBVA SEGUROS”, por seis montos distintos e identificados con números de cupón siempre cambiantes.

Refiere que no puede saber desde cuándo ocurren estos cobros, ya que solo dispone de los doce (12) últimos resúmenes de tarjeta de crédito desde el día en que advirtió dichos cobros, que es el máximo de resúmenes que le permite descargar el Home Banking, pero que de los mismos pudo observar la dinámica de cobro mencionada.

Continúa relatando que a esa fecha, se le cobró el cargo en setenta y dos (72) oportunidades, por un total de pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 35.454,98). Seguidamente transcribe una lista detallada de los cobros, la cual adjunta también como prueba documental.

Señala que en algunos resúmenes no salen los seis cargos y en otros salen doce, como puede observarse en los resúmenes de los meses 07/2020, 10/2020, 01/2021 y 04/2021 y que ello se debe a que la fecha de cierre de los resúmenes suele variar entre los días 17 y 23 de cada mes, y el cobro impugnado también variaba en su fecha en rango similar. Sin embargo, -dice- observando las fechas de los conceptos, se advierte fácilmente que se devengaban mensualmente y en conjuntos de seis.

Insiste en que desconoce desde cuándo se le están cobrando dichos conceptos y cómo llego a ser cliente de la empresa BBVA Seguros Argentina S.A., ya que -afirma- no ha tenido la intención de contratar ningún producto ni servicio a la demandada.

Continúa diciendo que realizó reiteradas consultas telefónicas a la demandada, sin haber obtenido respuesta alguna, por lo que realizó una denuncia ante la Asociación de Consumidores ADCOIN -Acción y Defensa del Consumidor e Inquilino- a los fines de que: a) se le informe desde cuándo se le cobran conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, y la razón de los mismos; b) se le informe y provea copia de cualquier documentación o instrumento contractual que pudiera vincularlo a BBVA Seguros Argentina o a empresas vinculadas o relacionadas; c) procedan a la devolución de esos cobros indebidos por conceptos denominados “BBVA SEGUROS” con más los intereses correspondientes; d) solicitar el inmediato cese de su cobro y, e) solicitar certificado de libre deuda. Destaca que junto a su denuncia, presentó los últimos dos (2) resúmenes de su tarjeta de crédito para que no quede duda de a qué cargos se refería su denuncia y, asimismo, presentó una lista prolija y detallada de los cobros, de la que surgen los setenta y dos cargos detallados y su sumatoria: $ 35.454,98.

Continúa expresando que el día 14/07/2021 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la que la empresa demandada envió a su representante sin instrucciones ni conocimiento del caso, solicitando un plazo de 12 días hábiles para tomar conocimiento y ofrecer una respuesta al reclamo del denunciante. Expresa que asistió personalmente a la audiencia junto a su patrocinante, que la misma se llevó a cabo por medios telemáticos y que, sin embargo, la empresa con total desconsideración hizo perder su tiempo y el de los demás profesionales, concurriendo a una audiencia solo para dilatar el caso, en una típica maniobra disuasiva y en directa contravención del deber de trato digno que la ley le impone, desde que dispone desde un primer momento de toda la información del caso, no solo de la que documentación presentada en la denuncia sino de su propio giro comercial. Señala que no había razón para dilatar la situación, más que la que lamentablemente es un uso y costumbre: cansar al consumidor que reclama para desalentarlo a continuar invirtiendo su tiempo, nervios y dinero.

Prosigue relatando que la nueva audiencia se fijó para el día viernes 30/07/2021, a la que nuevamente asistió personalmente junto a su patrocinante, oportunidad en la que la accionada manifestó que las pólizas se encontraban dadas de baja y que al solo efecto conciliatorio y por decisión comercial, ofrecía reintegrar la suma total de pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con cincuenta y ocho centavos ($ 35.454,58).

Refiere que tal actitud lo dejó perplejo debido a que, la ahora demandada: a) reconoció la existencia de “las pólizas”, es decir que durante al menos un año estuvo vinculado a seis (6) contratos de seguro, más no informó de qué se trataban, ni cómo llegó a ser cliente de la empresa, ni desde cuándo; b) manifestó que las pólizas se encontraban dadas de baja, es decir, -deduce- que ante su denuncia procedieron a cancelarlas, ya que hasta el mes de mayo se le cobraron; c) no reconoció hechos ni derechos, pero manifestó que como una “decisión comercial, se ofrece reintegrar la suma total de $35.454,38” lo cual es exactamente lo que presentó en una lista prolija y detallada de la cual surgen los setenta y dos cobros detallados por un total de $ 35.454,98. Pero que es muy improbable que sea realmente lo que se le debe, ya que la lista surge de su acotada información (solo del último año) e ignora desde cuándo se le cobran las seis pólizas; e) No reconoce hechos, pero al ofrecer “reintegrar” obviamente reconocen los cobros por él enumerados; f) También deduce que no se tomaron ni siquiera el trabajo de chequear realmente desde cuándo le han cobrado indebidamente las seis pólizas; g) Asimismo, pone de manifiesto que la demandada le negó la información solicitada en relación a estos puntos: 1) desde cuándo se le cobran conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, y la razón de los mismos; y 2) se le informe y provea copia de cualquier documentación o instrumento contractual que pudiera vincularlo a BBVA Seguros Argentina o a empresas vinculadas o relacionadas; h) Finalmente, el “reintegro” ofrecido no comprende los intereses correspondientes y solicitados.

Expresa que, ante ello, habida cuenta de las mencionadas violaciones e incumplimientos, decidió no aceptar tal ofrecimiento.

Por último, señala que a la fecha de interposición de la demanda, han transcurrido más de tres meses desde la segunda audiencia y que la empresa no intentó comunicarse ni reconsiderar la situación, lo cual no le deja otra alternativa que acudir a la justicia.

Señala la normativa aplicable al caso: art. 42 de la C.N., C.C.C.N. y Ley 24.240 y achaca a la demandada la violación del deber de información (art. 4 de la Ley 24.240) y de trato digno (art. 8 bis y 52 de la Ley 24.240).

Reclama los siguientes rubros:

a) Daño emergente: solicita el reintegro de los montos indebidamente cobrados, actualizados desde la fecha en que cada uno fue abonado por su parte. Señala que la suma por él conocida y reconocida por la empresa es de Pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 35.454,98). No obstante ello, reclama aquellos cobros análogos por conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, que conforme reconoció la empresa se corresponden a pólizas de seguros, que se le hayan cobrado con anterioridad a los ya enumerados, conforme surja de la prueba a rendirse en autos. Todo con más sus intereses.

b) Daño moral: Señala quecomo consecuencia de los graves incumplimientos de la demandada, el excesivo tiempo transcurrido y los innumerables reclamos a la propia empresa, se ha generado en su persona, por exclusiva culpa de la demandada, una situación de zozobra y detrimento espiritual y anímico ante el desprecio y abuso del cual ha sido víctima.

Cita jurisprudencia que avala su pretensión. Refiere que resulta también de aplicación lo dispuesto por el art. 522 que regula el daño moral contractual, el que utiliza el verbo poder (“podrá”), en contraposición con la fórmula más categórica que emplea en el art. 1078 C.C., que resulta aparentemente más imperativa para el juzgador, en cuanto hace a su deber de condenar a resarcir daños morales de fuente aquiliana debidamente acreditados.

Expresa que es indudable que la demandada, desde el comienzo, despreció tanto la situación injusta por ella generada, como el legítimo reclamo y tiempo del consumidor, haciéndole transitar un derrotero de reclamos hasta llegar a esta instancia judicial. Reitera que no se le brindó el asesoramiento solicitado telefónicamente, luego se llevó a cabo la primera audiencia de conciliación inútilmente ya que la empresa envió a su representante sin instrucciones ni conocimiento del caso; asistió personalmente a ambas audiencias desatendiendo sus ocupaciones y postergando sus deberes y, sin embargo, la empresa con total desconsideración hizo perder su tiempo y el de los demás profesionales concurriendo a una audiencia solo para dilatar el caso, en una típica maniobra disuasiva y en directa contravención del deber de trato digno que la ley le impone. Estima el presente rubro en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000,00).

En cuanto su cuantificación, manifiesta que realizó su estimación teniendo en cuenta el nuevo parámetro fijado en el art. 1741 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación refiriendo que con dicho dinero el actor podría, por ejemplo, realizar pequeñas refacciones en su hogar, comprar algunos electrodomésticos, o comprar algo de ropa, todos placeres compensatorios en función de la trascendencia del daño moral sufrido. Solicita se apliquen intereses desde la fecha de las primeras obligaciones devengadas acreditadas (seis conceptos de fecha 19-jun-20 incluidos en el Resumen 07/2020) y hasta el momento de su efectivo pago; o los intereses que VS considere aplicable para la mejor protección de los derechos del consumidor.

c) Daño punitivo: Expresa el actor que, en consideración de las actitudes asumidas por la empresa demandada ante los numerosos reclamos de su parte, según los principios sentados por la ley de defensa al consumidor aplicable al caso y conforme los paradigmas exegéticos de la más reciente jurisprudencia local, no cabe duda de la procedencia de este rubro en el caso de marras.

Considera que, en el caso, concurren y se constatan todos los elementos tanto subjetivos como objetivos que la jurisprudencia local ha determinado como necesarios para la procedencia del rubro.

Pone de relieve que se ha afectado severamente su derecho a un trato digno, una de las obligaciones que la ley 24.240 específicamente otorga en su artículo 8 bis, el cual remite al artículo 52 bis que establece la aplicación de Daño Punitivo.

Expresa que el requisito de procedencia objetivo se encuentra configurado toda vez que la demandada realizó las descriptas acciones configurando un actuar contrario a la ley al imponerle la contratación de seis (6) pólizas de seguro que nunca solicitó. Le cobró indebidamente por al menos un año, todos los meses, su costo. Ignoró toda comunicación telefónica y lo obligó a asistir a una Asociación de defensa del consumidor para recién allí dar de baja la contratación indebida. Se quedó con su dinero sin ofrecer compensación alguna, ni intereses, ni siquiera una disculpa, y hasta el día de hoy sigue ocultando información: desde cuándo sucede, cómo sucedió, si hubo algún error o se trata de una estafa.

Ante el formal pedido de información, derecho consagrado constitucionalmente, expresamente se dedicó a negarlo y conculcarlo. Y lo obligó a transitar un derrotero de reclamos (dos audiencias, la primera innecesaria), violando el deber de trato digno (artículo 8 bis el cual remite al artículo 52 bis que establece la aplicación de Daño Punitivo).

Por lo tanto -concluye- tenemos la existencia de una víctima, de un hecho concreto y de un proveedor que no cumplió con sus obligaciones legales o contractuales (art. 52 bis LDC).

En cuanto al elemento subjetivo, expresa el actor que la empresa demandada claramente actuó con total malicia: ante la toma de conocimiento de sus reclamos telefónicos no tomó ningún tipo de medida para revisar la situación, chequear de qué se trataba el problema, indagar su origen: ¿fue una estafa?, ¿fue un empleado o dependiente que buscaba cumplir objetivos de venta?, ¿no le pareció inusual que una persona contrate seis (6) pólizas al mismo tiempo? Sobre todo ante las reiteradas quejas y pedido de explicaciones por su parte. ¿O acaso se trata de una forma de lucrar imponiendo contrataciones no deseadas a personas de las que obtienen -no sé cómo- sus datos, y sosteniéndolas hasta que se quejen? Agrega que, para mayor gravedad, como si todo ello fuera poco, sufrió el destrato de la empresa la cual aplicó sucesivas medidas disuasorias, tales como, no atender sus reclamos telefónicos; hacerle asistir a audiencias inútilmente, ya que la empresa envió a su representante sin instrucciones ni conocimiento del caso; hacerle asistir nuevamente a una audiencia para desconocer abiertamente sus derechos y los hechos, y no realizar ofertas acordes a lo reclamado; negar sistemáticamente información.

Entiende que todo esto evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al consumidor que no se condice con el trato digno previsto en el art. 8º de la L.D.C., norma de orden público que expresamente remite al artículo 52 bis para aplicar Daño Punitivo. Abona con jurisprudencia.

En cuanto a la cuantificación del daño punitivo pretendido, refiere que debe tenerse en cuenta que estamos frente a una empresa de conocida solvencia en el mercado, y con un importante patrimonio. No cualquier multa será efectiva a los fines de la disuasión de la conducta reprochada. Señala que según su propio sitio web, opera desde 1994 y forma parte desde 1998 del Grupo BBVA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria), cuya trayectoria es reconocida internacionalmente. Agregan: “BBVA es un grupo financiero global presente en más de 30 países a lo largo del mundo, cuenta con más de 125.000 empleados y da servicio a 79 millones de clientes. Cuenta con una sólida posición de liderazgo en el mercado español, es la mayor institución financiera de México y posee franquicias líderes en América del Sur y la región «Sunbelt» en EE.UU. Además, es el primer accionista de Garanti BBVA en Turquía”. Asimismo, señala que ante tal envergadura, su responsabilidad social debe tener proporcional dimensión. Por consiguiente, estima este rubro en la suma de PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000,00). Por último, manifiesta que considera que dicha multa debería ser mucho mayor para cumplir con su objetivo. Por lo que exhorta al tribunal a que, al momento de su imposición, considere de creerlo necesario adecuar su cuantía. Asimismo, solicita que se cuantifique la sanción considerando el tiempo que transcurra entre la fecha de la demanda y la de la sentencia, adecuando su valor al pretendido en la demanda, o el mayor valor que VS entienda aplicable y que expresamente ordene que los intereses por falta de pago correrán desde dicha sentencia y no desde que la misma quede firme.

d) Publicación de la sentencia. Solicita que, a los fines del instituto del daño punitivo y conforme a la normativa consumeril aplicable, se ordene la publicación en el sitio web del Poder Judicial de la sentencia condenatoria.

Ofrece pruebas. Hace reserva del Caso Federal.

II. Impreso a la causa el trámite de juicio abreviado oral (Ley 10555 y sus Protocolos de actuación) con fecha 08/02/2022, corrido el traslado de la demanda a la demandada para que comparezca, conteste la demanda y en su caso oponga excepciones o deduzca reconvención y ofrezca la prueba de que hayan de valerse, la misma comparece con fecha 06/04/2022 por intermedio de su apoderado Dr. Pablo Allende, conforme lo acredita con copia debidamente juramentada de Poder General para Pleitos que adjunta, más no contesta, ni opone excepción alguna a la acción incoada en su contra ni deduce reconvención, solicitando -con fecha 11/04/2022- la parte actora se dé por decaído el derecho dejado de usar por la demandada, lo que se certifica con fecha 19/04/2022, de conformidad a lo dispuesto por el art. 509 del C.P.C.

III. Con fecha 25/04/2022 toma intervención la Dra. Silvia Elena Rodríguez, Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación.

IV. Con fecha 12/05/2022 se fija fecha de audiencia preliminar para el día 06/06/2022. En la fecha indicada, se celebra dicha audiencia con intervención del actor Sr. Ernesto Alejandro Olmedo acompañado por su letrado apoderado Dr. Darío Di Noto, por un lado y por el otro, el Dr. Ignacio Lane, en el carácter de apoderado de la demandada BBVA Seguros Argentina S.A. Asimismo, se encontraba presente la Sra. Fiscal Civil interviniente. En esa oportunidad, no habiendo las partes arribado a acuerdo alguno, se procedió a establecer cómo quedó trabada la Litis en los presentes y a proveer a la prueba ofrecida por la parte actora.

V. Con fecha 12/09/2022 se lleva a cabo audiencia complementaria a la que comparecen, el actor Sr. Ernesto Alejandro Olmedo, D.N.I. N° 16.947.713, con su letrado apoderado Dr. Darío Alejandro Di Noto; en el carácter de apoderado de la demandada el Dr. Mateo Tillard, quien solicitó participación condicional ofreciendo la fianza del Dr. Pablo Allende, con intervención de la Sra. Fiscal Civil y Comercial de Segunda Nominación Dra. Silvia Elena Rodríguez, en la que no habiendo más prueba para receptar, las partes produjeron sus alegatos y dictaminó la Sra. Fiscal, dictándose el decreto de autos, habiendo denunciado los letrados intervinientes Dres. Di Noto y Tillard su condición tributaria de monotributistas y expresando éste último que el Dr. Pablo Allende es Responsable inscripto.

En igual fecha, atento la participación condicional otorgada al Dr. Mateo Tillard en el marco de la audiencia celebrada y a mérito de la fianza ofrecida por el Dr. Pablo Allende, se emplazó al mismo a acreditar, en el plazo de tres días (3), los documentos habilitantes de la personería invocada, lo que no hizo, por lo que con fecha 28/09/2022, el tribunal le aplicó el apercibimiento dispuesto por el segundo párrafo del art. 91 del C.P.C., lo que notificado y firme dejó las presentes actuaciones en condiciones de resolver con fecha 14/10/2022.

Y CONSIDERANDO:

I. Que el Sr. Ernesto Alejandro Olmedo, D.N.I. N° 16.947.713, acciona en contra de la firma BBVA Seguros Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de Pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 35.454,98), o lo que en más resulte de la prueba a rendirse, e intereses, en concepto de reembolso de las sumas por él abonadas por seis (6) cargos o conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, incluidos en su tarjeta de crédito (Tarjeta Mastercard) afirmando que tales cargos fueron agregados a su resumen de cuenta de manera antijurídica, al no haberlos contratado. Solicita también el daño moral padecido como consecuencia del actuar de la accionada, el que cuantifica en la suma de Pesos cuarenta mil ($ 40.000,00). Por último, solicita la aplicación del art. 52 bis de la L.D.C., cuantificando el daño punitivo reclamado en la suma de Pesos seiscientos mil ($ 600.000,00), todo en base a las razones expuestas, las que han sido reproducidas en los Vistos de la presente resolución, a los que me remito en honor a la brevedad.

II. Impreso el trámite de ley, la accionada comparece a estar a derecho, por intermedio de su apoderado, el Dr. Pablo Allende pero, no obstante su comparecencia, no contesta la demanda incoada en su contra, ni opone excepción legitima alguna al progreso de la acción, todo lo cual surge del certificado obrante en operación de fecha 19/04/2022.

III. Que en oportunidad de alegar, el apoderado del actor Dr. Darío Alejandro Di Noto, readecua el monto pretendido en concepto de “daño material”, a la suma de Pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43), de conformidad a la prueba rendida.

IV. Entrando al análisis de la cuestión traída a resolver, es preciso considerar, en primer lugar, la actitud asumida por la accionada en la presente causa. Ello por cuanto la incontestación de la demanda por BBVA Seguros Argentina S.A., permite tener, en principio, por ciertas las afirmaciones efectuadas en el libelo introductorio; sin perjuicio de lo cual, corresponde analizar las constancias de autos para determinar la procedencia de lo demandado. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “El silencio del accionado a lo sumo puede servir para elaborar una presunción de naturaleza judicial a favor del accionante, la que de todos modos deberá formularse con arreglo a la sana crítica y en función de las particularidades de cada caso” (TSJ Córdoba, sala civ. y com., 27/04/2004, “Vigilante, Jorge D. v. Coop. de Electricidad y Servicios Públicos de Sarmiento” Lexis Nexis 1/78862).

En otras palabras, la presunción generada por la falta de contestación de la demanda, no exime a quien acciona de la carga de probar los extremos en que funda su pretensión, por lo que corresponde analizar la prueba rendida en autos a los fines de determinar la procedencia de la acción.

V. Previo a ello, es menester dejar sentado que la relación habida entre las partes, no obstante no haber mediado un contrato voluntario -desde que actor manifiesta que “no contrató tales seguros” y la demandada no brindó explicación alguna al respecto ni acompañó en autos prueba alguna que dé cuenta de que el Sr. Olmedo haya requerido y/o contratado tales seguros-, constituye sin dudas una relación de consumo.

Ello, desde que la demandada reviste el carácter de proveedor en los términos del art. 2 de la ley 24.240 y del art. 1092 del C.C.C.N. al tratarse de una persona jurídica de naturaleza privada, que desarrolla de manera profesional y por medio de una organización empresarial, la prestación de un servicio, mientras que, por su parte, el accionante, si bien no encuadra en la categoría de consumidor en sentido estricto, o equiparado o expuesto, lo cierto es que, fue la propia empresa quien lo colocó en la situación de “consumidor”, al cobrarle por intermedio de su tarjeta de crédito, seis cargos correspondientes a seis seguros que aquel no contrató. (Cfr. “Remigio, Rubén Atilio c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. (MOVISTAR) – Abreviado – Otros – Tram. Oral – Exte. N° 9423349, Sentencia N° 6 de fecha 21/02/2022).

Que si bien el accionante, al hacer referencia a su calidad de consumidor, transcribe erróneamente el art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, haciéndolo según la redacción de la Ley 26.361 hoy no vigente, y aludiendo -en consecuencia- a la figura de “consumidor expuesto” (ver punto 4.4 del escrito de demanda), categoría de consumidor que -entiendo- no resulta aplicable al caso desde que la ley vigente al momento de los hechos que dan motivo a la presente demanda no contiene tal noción y, por lo tanto, no considera consumidor a quien de “cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (como lo hacía la ley 26.361), no puede negarse que en el caso de marras, la propia demandada le asignó el carácter de consumidor al Sr. Olmedo, al incluirlo como “cliente” de sus servicios, requerir el pago de tales servicios por intermedio de la tarjeta de crédito de su titularidad, y percibir los montos en cuestión, lo que aconteció por un periodo de tiempo considerable -conforme se verá oportunamente al valorar la prueba- razón por la que mal podría luego, negarle tal calidad, desde que ello sería completamente contradictorio con sus propios actos.

Todo lo dicho encuentra -asimismo- fundamento en la documental adjunta a la operación de fecha 23/06/2022, acompañada por la propia demandada en cumplimiento de la orden impuesta en oportunidad de proveerse a la prueba de exhibición solicitada por el actor en el marco de la audiencia preliminar, consistente en seis pólizas de seguros, cuatro de ellas a nombre del Sr. Ernesto Alejandro Olmedo y dos a nombre de la Sra. Carina Roxana Castro (esposa del actor conforme reconocimiento efectuado por éste en la audiencia complementaria). Que dicha documentación da cuenta de que la demandada ha dado de alta los seguros por los que el actor reclama, momento a partir del cual, nace el vínculo contractual entre actor y demandada, vínculo que aunque no consentido por el accionante, existió sin lugar a dudas, habiendo éste último -incluso- cumplido con la obligación que dicho vínculo ponía en su cabeza, aún sin saberlo, al haber abonado las primas impuestas.

Agrego -además- que en el vínculo sub examine se verifican configuradas las condiciones o elementos que caracterizan a la relación de consumo en los términos del art. 3 de la LDC, toda vez que: a) No se trata de una relación paritaria singular entre particulares; b) El actor/consumidor es colocado como destinatario final del servicio y; c) La proveedora presta el servicio con profesionalidad.

En razón de todo lo expuesto se colige que, la cuestión traída a resolución, deberá ser analizada a la luz de las normas que conforman el Estatuto del consumidor: Constitución Nacional, C.C.C.N. y Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.

En este sentido, debe recordarse que “el Estatuto del consumidor está integrado por todas las normas y principios que del derecho privado patrimonial sean aplicables a las relaciones de consumo, tratándose de un sistema integral para la protección del consumidor, que tiene a la constitución como pauta armonizadora” (cfr. Wajntraub, Javier, Régimen Jurídico del Consumidor, comentado, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2017, pág. 11 y 12).

Se destaca así, el rango constitucional y el carácter de orden público que le ha designado el legislador a la materia consumeril, imperando el postulado pro homine, por lo que en caso de duda debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor (art. 1094 del C.C.C.N. y art. 3 de la LDC).

En suma, tanto el espíritu que anima al estatuto del consumidor (Const. Nac., CCCN. y LDC), así como también el principio in dubio pro donnato que lo inspira, debe tenerse en cuenta tanto en la apreciación de los hechos, como en la aplicación del Derecho y en la valoración de la prueba (véase PIZARRO, Ramón D.- VALLESPINOS, Carlos G. “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, Hammurabi, 1999, t. 1, p. 113).

En otros términos, el precepto «in dubio pro» significa que ha de acudirse al test de racionalidad para determinar, en cada caso, quién se encuentra en posición más vulnerable o más débil, desde el punto de vista fáctico, técnico y económico, a fines de eliminar esa desigualdad, y para ello, la protección comprende la duda en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho (GALDOS, Jorge Mario, El principio favor debilis en materia contractual – algunas aproximaciones, La ley 1997-D, 1112).

VI. Bajo las premisas expuestas ut supra, corresponde analizar la prueba producida. Analizadas las constancias de la causa se observa que, el actor acompaña conjuntamente con la demanda, copia digital de 12 resúmenes de cuenta de la Tarjeta de Crédito Mastercard del Banco de la Provincia de Córdoba, de su titularidad. Comprende los resúmenes con vencimiento los meses de 08/2020, 09/2020, 10/2020, 11/2020, 12/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021, 04/2021, 05/2021, 06/2021 y 07/2021 en los cuales se pueden observar los cargos o conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, algunos meses, en una cantidad de seis (6) -resúmenes con vencimiento los meses 08/2020, 09/2020, 12/2020, 04/2021 y 06/2021-, otros meses en una cantidad de doce (12) cargos -resúmenes con vencimiento los meses 11/2020, 02/2021 y 05/2021- y, por último, otros meses se presentan sin los referidos cargos -resúmenes con vencimiento los meses de 10/2020, 01/2021, 03/2021 y 07/2021-. Dichos resúmenes de tarjeta no han sido impugnados por la demandada. Por otro lado, con fecha 04/07/2022 obra respuesta al oficio que oportunamente se remitiera, del Banco de la Provincia de Córdoba, informando que el Sr. Ernesto Alejandro Olmedo “…presenta Tarjeta de Crédito Cordobesa MasterCard Internacional N° de cuenta 1059390959…”, al tiempo que adjunta los “resúmenes correspondientes desde el Alta de la cuenta para que se verifique desde cuando ingresa el concepto BBVA SEGUROS”. Luego, efectuado un análisis de cada uno de los resúmenes acompañados por el Banco de Córdoba, se observa que los cargos o conceptos “BBVA SEGUROS” comienzan a aparecer en el resumen de cuenta con vencimiento en el mes de marzo de 2018 en adelante.

Dicha documental resulta suficiente para tener por acreditado que la empresa demandada había dado de alta seis (6) seguros a nombre del actor, requiriendo y percibiendo el pago de las primas respectivas mediante la inclusión de los montos correspondientes en los resúmenes de la tarjeta de crédito del actor. El alta por parte de la accionada de los seis seguros que se le cobraban al actor por intermedio de su tarjeta de crédito, amén de no haber sido negada, se corrobora de las constancias acompañadas con fecha 29/06/2022 con motivo de la prueba informativa diligenciada ante la Asociación de Consumidores ADCOIN – Acción y Defensa del Consumidor e Inquilino. En efecto, de las mismas se advierte que con motivo del reclamo efectuado por el actor caratulado “Expediente 901V Olmedo, Ernesto Alejandro c/ BBVA Seguros Argentina S.A.” se llevaron a cabo dos audiencias de conciliación en los términos del art. 5 incs. C y D de la Ley 10.247, la primera con fecha 14/07/2021 y la segunda el día 30/07/2021, con la presencia del actor Sr. Olmedo, su abogado patrocinante Dr. Darío Di Noto y el Dr. Facundo Luquez por la demandada BBVA Seguros Argentina S.A. y que en la audiencia celebrada en segundo término (30/07/2021) la ahora demandada, por intermedio de su representante, informó “… que las pólizas se encuentran dadas de baja…”. Así, si las pólizas fueron dadas de baja, se reconoce indirectamente que -previamente- habían sido dadas de alta.

Ahora bien, el actor expresa que tales seguros no fueron contratados por él, razón por la cual solicitó oportunamente, explicaciones a la ahora demanda a los fines de tomar conocimiento respecto de cómo y cuándo se convirtió en cliente de BBVA Seguros S.A., y desde cuándo se le están cobrando los referidos cargos, no obteniendo respuesta satisfactoria por la empresa accionada. Ello motivó su reclamo por ante la Asociación de Consumidores ADCOIN y, posteriormente, la presente acción judicial.

Frente a tales afirmaciones, corresponde a la accionada la demostración de que el Sr. Olmedo efectivamente contrató los seguros en cuestión y/o que ofreció en forma oportuna, al ahora reclamante, toda la información requerida. Máxime si se tiene en cuenta que estamos inmersos en una relación de consumo y que, de conformidad al art. 53 de la L.D.C., “los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

En autos, resulta evidente que la accionada no ha cumplido, en lo más mínimo, con este deber, ya que no aportó ningún elemento que permitiera esclarecer, cuándo y cómo o porqué medio el Sr. Olmedo contrató tales seguros. Tampoco aportó prueba alguna que permita tener por satisfecho el deber de información que pesa sobre el proveedor, es decir, no acreditó haber brindado en forma oportuna la información que le fuera requerida por el Sr. Olmedo. Y, al respecto, se repara que con motivo del emplazamiento que le fuera dispuesto en los términos del art. 253 del C.P.C.C. en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, a los fines de que la accionada acompañe “cualquier documentación o instrumento contractual que vincule al Sr. Ernesto Alejandro Olmedo a BBVA Seguros Argentina S.A.”, ésta última acompañó, con fecha 23/06/2022, las seis pólizas de seguros que se le estaban cobrando al actor, no observándose en ninguna de ellas, la firma del Sr. Olmedo. A ello, se suma que dichas pólizas fueron acompañadas conjuntamente con un escrito en el que el apoderado de la accionada se limitó a expresar “Que viene por el presente a cumplimentar lo ordenado y en consecuencia acompaña documentación requerida”, sin más aditamentos. Esa fue toda la colaboración brindada por la demandada en el trámite del presente proceso.

Conforme lo expuesto, entiendo que de las pruebas relacionadas supra, de lo dispuesto por el Art. 192 del C.P.C. en cuanto la accionada no ha contestado la demanda ni opuesto excepción alguna al progreso de la acción incoada en su contra y de los principios que imperan en materia de consumo, principalmente, el precepto «in dubio pro» supra expuesto, debo concluir que los hechos fundantes de la pretensión incoada han sido debidamente acreditados, razón por la que tengo por cierta y probada la relación jurídica invocada por el accionante en su libelo introductorio así como el actuar antijurídico de la accionada al dar de alta seis seguros que no han sido contratados o requeridos por el actor y la percepción indebida de los montos resultantes de los resúmenes de cuenta de la tarjeta de crédito de titularidad del actor, siendo procedente la acción impetrada por este último, tendiente a repetir de la accionada las sumas por él abonadas, restando determinar el cuantum, –lo que efectuaré seguidamente al analizar el rubro “daño emergente”-y la procedencia del daño moral y del daño punitivo reclamados.

VII. Daños reclamados:

a) Daño emergente: solicita el actor el reintegro de los montos indebidamente cobrados, actualizados desde la fecha en que cada uno fue abonado. Señala que la suma por él conocida y reconocida por la empresa es de Pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 35.454,98). No obstante ello, reclama aquellos cobros análogos por conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, que se le hayan cobrado con anterioridad a los resultantes de los doce resúmenes acompañados, conforme surja de la prueba a rendirse en autos. Todo con más sus intereses.

Luego, en oportunidad de efectuar sus alegatos, el apoderado del actor Dr. Darío Alejandro Di Noto, readecúa el monto de la pretensión de conformidad a la prueba rendida, reclamando por este concepto la suma de Pesos Ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43).

Ahora bien, conforme lo expuesto en el apartado anterior, ha quedado acreditado con los resúmenes de cuenta acompañados por el actor a la demanda (resúmenes con vencimiento los meses de 08/2020, 09/2020, 10/2020, 11/2020, 12/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021, 04/2021, 05/2021, 06/2021 y 07/2021), que la accionada ha efectuado el cobro, en forma mensual, de seis cargos o conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, cada uno por distintos montos e identificados por números cambiantes.

Que analizados dichos resúmenes de cuenta, los datos resultantes de los mismos son coincidentes con la lista de cobros que adjuntó el actor a la demanda, y la que asciende a la suma de Pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 34.454,98).

De otro costado, con fecha 04/07/2022 se adjunta respuesta emitida por el Banco de la Provincia de Córdoba, quién al ser requerido para que informe desde cuándo y hasta cuándo se le cobró al actor en su tarjeta de crédito (Tarjeta Cordobesa Mastercard) los conceptos denominados “BBVA SEGUROS”, adjuntando detalles de dichos cobros, la mencionada entidad acompañó todos los resúmenes de cuenta correspondientes a la tarjeta de crédito de titularidad del actor, desde que se le dio el alta a la cuenta hasta el presente. Que del análisis detallado de tales resúmenes de cuentas, se observa que los cargos o conceptos “BBVA SEGUROS” comienzan a aparecer en el resumen de cuenta con vencimiento en el mes de marzo de 2018 en adelante, en forma mensual y los mismos coinciden con la planilla o lista de conceptos acompañada por la parte actora con fecha 10/08/2022, en archivo adjunto denominado “25.2 Detalles de cobros 2018 a 2022”.

Así queda corroborado en autos que la accionada cobró por intermedio de la tarjeta de crédito del actor, el cargo o concepto “BBVA SEGUROS” en doscientas cincuenta y dos oportunidades, haciendo un total de Pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43) en el periodo de tiempo que va desde marzo de 2018 al mes de julio de 2021, mes en el que la demandada dio de baja los seguros, conforme manifestó en la segunda audiencia de conciliación llevada a cabo ante la Asociación de Defensa del Consumidor (ADCOIN).

Por consiguiente, corresponde hacer lugar a la repetición impetrada por la suma de Pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43).

En efecto la acción de repetición se encuentra prevista para aquellos casos en que tuvo lugar un pago indebido, art. 1796 del C.C.C.N., pues se tiene derecho de repetir “si no hay razón para el pago efectuado… A su vez, quien efectuó el desembolso tiene derecho al recupero y nace la obligación de restituir, a cargo de quien recibió la prestación” (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Repetición del pago de lo que no se debe, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 198).

Así, en el caso que nos ocupa, el actor ha abonado la suma de pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43) no encontrándose obligado a ello, por lo que resultaría inmerso en lo dispuesto por el Art. 1796 del C.C.C.N. que prescribe en su inc. “b” que “el pago es repetible, si paga quien no está obligado o no lo está en los alcances en que se paga, a menos que lo haga como tercero”.

b) Daño Moral: Señala quecomo consecuencia de los graves incumplimientos de la demandada, el excesivo tiempo transcurrido y los innumerables reclamos a la propia empresa, se ha generado en su persona, por exclusiva culpa de la demandada, una situación de zozobra y detrimento espiritual y anímico ante el desprecio y abuso del cual ha sido víctima.

El daño moral ha sido definido como la “modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (conf. PIZARRO, Ramón. “Daño Moral. Prevención-Reparación-Punición”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47).

Cabe precisar que -por regla- en materia contractual el daño moral no se presume. De allí que quien lo invoca debe alegar y probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia, y si bien en principio, no es comprobable por prueba directa por la índole del perjuicio, sí se puede acreditar por medio de indicios que lleven a la convicción del sentenciante sobre la configuración del daño (Excma. Cam .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala III – 9/12/2015 – LL on line, AR/JUR/74467/2015).

En esta tarea, de comprobarse la existencia de consecuencias derivadas de una lesión a un interés espiritual (ya sea por prueba directa o por presunciones) el Juez deberá conceder la reparación del daño moral.

De otro costado, si bien es cierto que no cualquier incumplimiento justifica de por sí y en todos los casos la existencia de daño moral, en el presente caso entiendo que el menoscabo espiritual puede inferirse de los mismos hechos relatados en demanda, los que -conforme lo ya dicho- tengo por acreditados, como así también, de la prueba acompañada en autos.

En este sentido, la jurisprudencia local ha sostenido que: “Si bien es cierto que la procedencia del daño moral en materia contractual debe analizarse con criterio estricto, para no atender a reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, no es menos cierto que probada la existencia del daño, su reparación deviene procedente cuando el hecho generador del daño sea de entidad suficiente para producirlo”. (Cámara de Apelaciones 5º Nominación de Córdoba – Quiroga Sebastián c/ Lancioni franco andrea – Ordinario -Cumplimiento de Contrato -Recurso de Apelación”, Sentencia nº 83 de fecha 29/05/2006).

Asimismo, cabe recordar que, siendo que el caso de autos queda comprendido en una relación de consumo, el criterio restrictivo de ponderación queda atemperado ya que la procedencia del daño moral debe ser analizada a la luz de los principios que informan a la Ley 24.240, entre los cuales cabe destacar especialmente el deber de información (arts. 42 CN, 4 y concordantes de la LDC y modif., y art. 1100 del Cód. Civ. y Com.) y el trato digno (arts. 42 de la CN, 8 bis y 26 de la LDC y modif., y arts. 1097/1098 del Cód. Civ. y Com.).

En autos, como lo señalamos líneas atrás, ha quedado demostrado que la accionada ha cobrado indebidamente al actor los importes correspondientes a seis seguros, por un periodo de tiempo prolongado (tres años aprox.), por un importe total de Pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43), lo que constituye una conducta antijurídica, desde que tales seguros han sido impuestos al actor por la accionada. Ello, desde que no obra en autos prueba alguna que dé cuenta que aquel, los haya contratado o requerido. De dicha conducta reprochable derivó la afectación al patrimonio del actor.

Pero lo dicho no constituye la única conducta contraria a derecho que puede achacársele a la demandada. En efecto, entiendo que en el caso de marras ha quedado demostrada una grave violación a los mencionados deberes de información y trato digno que impone la legislación a todo proveedor de bienes y servicios.

La Constitución Nacional establece en el art. 42 el derecho a la información adecuada y veraz. A su vez, el art. 4 de la LDC consagra expresamente “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. Igual previsión se encuentra contenida en el art. 1100 del C.C.C.N.

El deber de información hace al leal y cabal conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de prefijar los términos contractuales y se extiende a todas las etapas de la relación.

En este orden de ideas, la doctrina enseña que: “…se trata de una obligación, y no de una mera carga del proveedor, de manera tal que pone en juego la responsabilidad de éste y la eficacia del negocio jurídico”. (JUNYENT BAS, Francisco A.- GARZINO, María Constanza, “El deber de información al consumidor”, LL 2012-B, 1159).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado recientemente sobre este tópico que “El derecho de información es uno de los pilares en el que se asienta el reconocimiento de los derechos al consumidor consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que encuentra su correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios por la Ley 24240. En ese marco, el conocimiento adquiere un valor máximo, exigiendo que la información sea siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. De allí que, para que se configure una infracción al deber de información, en principio, no se requiere la verificación de un daño concreto en los derechos de aquél, sino la posibilidad de su existencia, por lo que se impone una conducta objetiva que debe ser respetada…” (TSJ – Rohr, Enrique Abraham c/ Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación – Expte. N° 1877812 – Sent. n° 180 – 26/10/2017).

El deber de información debe darse en todas las etapas de la relación, tanto en la etapa precontractual como contractual.

En el caso concreto, advertido el actor de que se encontraba abonando con su tarjeta de crédito los cargos o conceptos por seis seguros que no había contratado, manifiesta haber solicitado a la ahora demandada, le brinde información específica en relación a: 1) desde cuándo se le cobran dichos conceptos y la razón de los mismos y; b) se le informe y provea copia de cualquier documentación o instrumento contractual que pudiera vincularlo con la empresa. Amén de ello, solicitó la devolución de las sumas cobradas indebidamente con más sus intereses, el inmediato cese de su cobro y se le expida un certificado de libre deuda. Ello se encuentra corroborado de las constancias acompañadas con fecha 29/06/2022 adjuntas a la operación de fecha 06/06/2022, consistentes en copia de las actuaciones labradas en la instancia de mediación por ante ADCOIN. De las mismas se desprende que ante de denuncia del Sr. Olmedo, la empresa fue citada a los fines de una audiencia de conciliación por intermedio de una carta documento en la que en forma específica y detallada se le requirió la referida información, con transcripción de la denuncia efectuada por el ahora actor, y en la que expresamente se le informó que: “Deberá concurrir a la audiencia especificada con toda la información atinente a la denuncia especificada, como así también una propuesta de solución que contemple la reparación íntegra conforme los daños ocasionados. Todo ello deberá acompañarse por escrito al momento de la presentación a la audiencia y conforme al art. 4 de la ley 24.240, la información suministrada deberá ser clara, detallada y veraz”. Dicha citación fue efectuada con fecha 07/07/2021 -conforme sello de recepción obrante en el acuse de recibo de la carta documento-.

Y frente a tal requerimiento del consumidor, la empresa concurrió a la audiencia fijada para el día 14/07/2021 solicitando “un plazo de 12 días hábiles para tomar conocimiento del caso y ofrecer una respuesta al reclamo del denunciante”. Se repara que desde la recepción de la citación a la fecha de la audiencia, pasaron siete (7) días, tiempo en que la empresa debió y pudo haber analizado el caso y elaborado una propuesta de solución. Que, pese a ello, y otorgado el plazo solicitado, en oportunidad de celebrarse la segunda audiencia (el día 30/07/2021), el apoderado de la empresa demandada se limitó a manifestar que “Esta compañía aseguradora informa que las pólizas se encuentran dadas de baja. Asimismo, sin reconocer hechos ni derechos, al solo efecto conciliatorio y por decisión comercia, se ofrece reintegrar la suma total de $ 35.454,38…”. En definitiva, omitió por completo brindar al consumidor la información requerida y para la cual había solicitado la ampliación del plazo.

Dicha conducta no resulta admisible de un proveedor diligente, constituyendo no solamente una violación al deber de información y una negativa de atención personalizada, lo que resulta palmario desde que nunca aclaró la accionada cómo había llegado el Sr. Olmedo a ser su cliente -hecho que aún tramitado el presente proceso se desconoce-, ni desde cuándo se le estaban efectuando los respectivos cobros, sino una evidente violación a la obligación de trato digno, por cuanto obligó al actor a recurrir a esta instancia judicial en resguardo de sus derechos y a tramitar toda la prueba para, a la postre, darse con que los cobros habían comenzado en el año 2018. Queda así -a mi entender- evidenciada la actitud desaprensiva de la demandada para con el Sr. Olmedo y de la cual se puede inferir el disvalor que ello provocó en su persona, lo que supera las molestias y disgustos normales.

El trato digno es un principio que tiene como eje a la persona humana y obliga al proveedor a no someter al consumidor a tediosos reclamos sin brindarle una respuesta oportuna y pertinente. Sobre el particular, se ha expresado que “No cabe la menor duda que resulta patente que la debilidad estructural del consumidor, impacta profundamente en su condición personal, y hace que su persona ‘sienta el desconocimiento’ de sus derechos y el consiguiente incumplimiento con una fuerza moral evidente. La aflicción espiritual que produce este tipo de conductas, donde se oculta la información, se intenta dar permanentes excusas y no se asume una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría el cliente, implica una actitud reprochable que debe ser resarcida con la consiguiente reparación del daño moral que torna procedente el reclamo” (Cámara de Apelaciones 6º Nominación – “Benejam, Onofre Alejandro c/ Telecom Argentina S.A. – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de contrato – Recurso de apelación – Expte. n° 2196285/36”, 08/04/2014, semanario jurídico n° 1957 del 29/05/2014.).

Y en relación al rubro bajo análisis, recientemente se ha sostenido que “En torno a la procedencia del daño moral contractual, la doctrina ha ido evolucionando, reconociendo cada vez más su procedencia ante la lesión de bienes puramente patrimoniales. En efecto, el reconocimiento de los derechos de los usuarios y consumidores es consecuencia de esta evolución, convirtiéndose el daño moral en una categoría autónoma del perjuicio material o patrimonial, lo que se vio consagrado definitivamente con la sanción del CCCN”. (Cámara 5º CYC Cba. – Fontana, Luciano y otro c/ Banco de la Provincia de Córdoba y otro – Abreviado – Daños y Perjuicios- Otras formas de responsabilidad extracontractual – Expte. 5847953 – Sent. Nº 147 del 28/11/17).

Ponderando entonces la asimetría existente entre las partes del proceso y el carácter protectorio del derecho de consumo, no quedan dudas de la procedencia del daño moral reclamado en base a las razones expuestas supra. Determinada la existencia del daño moral, corresponde analizar el quantum de dicho resarcimiento.

Sobre el tópico, cabe señalar que, en la actualidad, el criterio adoptado por el Código Civil y Comercial en el art. 1741 in fine, dispone que se estará a los gozos sustitutivos a los que podría acceder el actor con las sumas acordadas. Al respecto, se ha expresado que “En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba ‘el precio del dolor’ para aceptarse que lo resarcible es el ‘precio del consuelo’ que procura ‘la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias’; se trata ‘de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado’, de permitirle ‘acceder a gratificaciones viables’, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena.” (LORENZETTI, Ricardo L. – Código Civil y Comercial de la Nación comentado – Tomo VIII – Rubinzal-Culzoni, Santa Fe – 2015 – pág. 503 y ss.).

Así pues, ante la dificultad que supone cuantificar un rubro de tan especial naturaleza, en función del criterio de ponderación expuesto ut supra, y atendiendo al tiempo en que el actor se vio expuesto al obrar antijurídico de la accionada y a que no obra incorporada prueba de la que pueda extraerse el grado de aflicción al que el accionante se enfrentó, entiendo razonable, justo y prudente cuantificar este rubro en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), en virtud de que dicho monto, con más los intereses devengados hasta el presente otorgan una cantidad suficiente y razonable a los fines de otorgar al accionante un debido consuelo conforme los placeres sustitutivos a los que con este capital puede acceder con el fin de aliviar, en la mejor medida, el menoscabo espiritual sufrido con motivo del hecho (v.gr. disponibilidad de dinero para efectuar una escapada de esparcimiento y recreación, adquisición de bienes para el desempeño laboral o para entretenimiento y diversión, entre otros).

Intereses: A la indemnización fijada en el presente rubro, corresponde aplicar intereses equivalente a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA con más el dos por ciento (2%) nominal mensual, desde el mes de junio de 2021 (atento ser ésta la fecha en la que el actor toma conocimiento de los cobros indebidos, iniciando el proceso de reclamos ante la accionada que a la postre justifican el daño moral) y hasta el 31/10/2022.

Luego, los intereses a partir del 01.11.2022 deben mutar de los que este tribunal inveteradamente ha impuesto en sintonía con la doctrina emanada del fallo del Alto Cuerpo en autos “Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral. S.A. – Demanda – Recurso de casación” Sentencia N° 39 del 25.06.2002. Huelga destacar que aquellos no son estáticos, sino que ingresan dentro del ámbito de discrecionalidad del juez de la causa, quien debe determinarlo debiendo respetar la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Como decantación, si se intenta resguardar el contenido del crédito, es menester perseguir una efectiva recomposición. Así, la generalizada crisis económica aguda de nuestro país, justifica un cambio en los intereses judiciales vigentes, intentando consolidar una visión optimista del futuro, sin predicciones agoreras que impliquen imponer una tasa excesiva por una expectativa imposible de predecir. La prudencia debe regir las decisiones judiciales. La nueva realidad económica y social de nuestro país, me obliga a revisar el criterio impuesto casi automáticamente en los últimos tiempos y aplicar a partir del 01.11.2022, la tasa pasiva promedio que publica el BCRA -como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario- con más un parámetro constante del 2,5 % nominal mensual hasta el efectivo pago de lo que se adeuda. Esta solución no entroniza ninguna definición sine die, sino por el contrario la misma es esencialmente provisional y ella importa “mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso” (CSJN “Vieytes de Fernandez. Suc. v. Provincia de Bs. As.” Fallos 295:973).

c) Daño Punitivo: Aplicación del art. 52 bis de la Ley 24.240: Por último, peticiona el actor la aplicación de la multa de daños punitivos a los efectos de que la demandada se abstenga de continuar practicando la conducta relatada, entendiendo que, en el caso de marras, concurren y se constatan todos los elementos tanto subjetivos como objetivos que la jurisprudencia local ha determinado como necesarios para la procedencia del rubro, los que discrimina. Pone de relieve que se ha afectado severamente su derecho a un trato digno (art. 8 bis, que remite al art. 52 bis) y la capacidad económica de la accionada, estimando este rubro en la suma de PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000,00) al tiempo que manifiesta que considera que dicha multa debería ser mucho mayor para cumplir con su objetivo, por lo que exhorta al tribunal a que, al momento de su imposición, considere adecuar su cuantía. Asimismo, solicita que se cuantifique la sanción considerando el tiempo que transcurra entre la fecha de la demanda y la de la sentencia, adecuando su valor al pretendido en la demanda, o el mayor valor que el suscripto entienda aplicable y que expresamente ordene que los intereses por falta de pago correrán desde dicha sentencia y no desde que la misma quede firme. A mayor abundamiento, me remito a los Vistos de la presente resolución.

Nuestro sistema jurídico ha incorporado expresamente la figura del daño punitivo en el art. 52 bis de la Ley 24.240, modificada por las Leyes 26.361 y 26.994, y lo define como una multa civil que el juez podrá aplicar a pedido y a favor del consumidor cuando un proveedor no cumpla sus obligaciones legales y contractuales con aquél, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, graduándola en función del hecho y demás circunstancias. Ahora bien, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura.

En efecto, tal como lo desarrolla el Tribunal Superior de Justicia (Teijeiro (o) teigeiroluis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y g – Abreviado – Otros – recurso de casación – Expte. nº 1639507/36 – t 14/12” sala c.c. – Sent. nº 63 – 15/04/2014), existen dos criterios hermenéuticos antagónicos, a saber: a) Uno minoritario denominado “amplio”, que sólo exige cualquier incumplimiento por parte del proveedor para mandarlo a pagar daños punitivos, postura que coincide con una interpretación estrictamente literal de la norma contenida en el art. 52 bis, L.D.C. b) Otro, opuesto al anterior, que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, critica la redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina mayoritaria sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos del consumidor y que se traduce en dolo o culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., – Consumidores – Edit. Rubinzal-Culzoni – Santa Fe – 2009 – p. 563 y ss).

Siguiendo con la postura mayoritaria -la cual comparto- no basta el mero incumplimiento legal o convencional para la condena de daños punitivos. En esta postura, se enrola nuestro Máximo Tribunal Provincial. Así, en un fallo de reciente data, el Alto Cuerpo expresó: “… en relación a la interpretación que cabe acordar a la norma contenida en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor existe un criterio hermenéutico que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa”. (TSJ de Córdoba – Defilippo, Dario Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro – Abreviado – Cumplimiento/Resolucion de contrato – Expte. nº 2748029/36 – Sent. Nº 61 -10/05/2016).

En base a tales premisas cabe examinar las constancias de la causa a fin de establecer la procedencia del daño punitivo.

Como ha quedado demostrado a lo largo de esta sentencia, el elemento objetivo requerido por el instituto se configura desde que la empresa demandada ha impuesto al actor la calidad de consumidor, al darle de alta a seis seguros que nunca contrató, cobrando indebidamente los montos correspondientes, a través de la tarjeta de crédito del actor, por un plazo aproximado de tres años, a lo que se suma la violación a los deberes legales de información y trato digno, conforme se expusiera en el apartado anterior.

En relación al componente subjetivo, la doctrina ha manifestado que el daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949); como así también que su reclamo requiere: a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro (cfr.: Cornet, Manuel – Rubio, Gabriel Alejandro, «Daños Punitivos», en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).

En conclusión, resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia.

Pues bien, en los presentes, considero que el factor subjetivo requerido por el instituto, se evidencia en el accionar de la demandada. Ello así por cuanto frente a la afirmación del Sr. Olmedo de no haber contratado los seguros que se le venían cobrando y el respectivo reclamo efectuado, lo que correspondía era que la accionada revisara la documentación obrante en su poder y en sus sistemas informáticos y contables, constatara si el Sr. Olmedo había requerido o no los respectivos seguros, de qué forma (mediante contrato escrito o telefónicamente), en qué fecha lo había hecho (en caso de haberlos requerido), desde cuándo venía percibiendo fondos del actor en concepto de pago de tales seguros y demás información, lo que -entiendo- no puede demandar mayor esfuerzo ni tiempo, teniendo en cuenta la profesionalidad y la envergadura de la empresa y, acto seguido, brindando atención personalizada y respetuosa, informar adecuada y verazmente al Sr. Olmedo. En caso de haberse tratado de un yerro de la firma, lo que correspondía era que reconociera el mismo, diera de baja los seguros en forma inmediata, y restituyera los fondos que hubiera percibido con más los intereses correspondientes, mínimamente.

Ahora bien, tal como se desprende de las pruebas acompañadas en autos, muy por el contrario, la accionada compareció a la primera audiencia de conciliación sin haberse interiorizado de la problemática denunciada por el actor, solicitando un plazo extra a tal fin. Luego, en la segunda audiencia, sin brindar ningún tipo de información -cuando la misma había sido requerida expresamente-, ni reconocer hechos ni derechos del consumidor, ofreció la devolución de los montos conocidos hasta ese entonces por el actor ($ 35.454,98), sin contemplar los intereses solicitados. Dicho ofrecimiento, en los términos relatados, unido a la ausencia de información, principalmente, respecto del tiempo en que la accionada venía cobrando los seguros, constituye una falta grave de consideración por la situación del consumidor, que lo obliga a iniciar las presentes actuaciones judiciales.

Luego, frente a la demanda interpuesta, BBVA Seguros S.A., se limita a comparecer por intermedio de su representante, manteniendo su conducta injustificada de no brindar la información requerida y somete al actor a la necesidad de diligenciar toda la prueba, para concluir con la sorpresa de que la accionada había cobrado indebidamente los seguros en cuestión, no un año sino tres años y que el importe total percibido indebidamente ascendía a la suma de pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43) y no la suma de pesos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con noventa y ocho centavos ($ 35.454,98). En este sentido, debe valorarse -también y especialmente- que en esta instancia judicial la actitud de la demandada no ha sido colaborativa, ni ha presentado elementos de prueba que permitan dilucidar los hechos acaecidos. Todo lo cual permite inferir -al menos- la existencia de una culpa grave en el actuar de la demandada.

Es que dos son las alternativas: a) o bien la accionada, frente al reclamo, no tuvo ni siquiera la delicadeza de revisar los documentos y registros obrantes en su poder, lo que constituye, de por sí, una conducta totalmente desaprensiva, desinteresada y deliberada respecto del reclamo del actor o; b) la accionada, revisó tales registros, advirtió que los cobros al actor se venían percibiendo con anterioridad a lo conocido por este último y, por consiguiente, que el monto que correspondía reembolsar también era mayor y optó, consciente y deliberadamente, omitir la información, quedando a la resueltas del juicio y a lo que el actor podía llegar a probar.

Pues bien, ambas alternativas reseñadas evidencian una conducta reprochable y deliberada por parte de la accionada, que encierra un grave incumplimiento a sus obligaciones constitucionales (art. 42 y 43 C.N.) y legales (arts. 4, 8 bis, Ley 24.240), particularmente en lo que se refiere al incumplimiento del deber de información y la afectación del trato digno, quedando con ello configurado el factor subjetivo requerido por el instituto en análisis para su procedencia.

Por lo expuesto, la actitud o conducta desinteresada, de desdén y desidia asumida por la demandada, tanto para proporcionar información adecuada y veraz, dispensar trato digno y procurar una solución al problema del actor, la que entiendo ha sido deliberada, se erige en una actitud de gravedad suficiente para sancionar, teniendo en cuenta las particularidades del caso y en miras la prevención de hechos similares en el futuro, razón por la cual considero que resulta procedente la pretensión punitoria solicitada, correspondiendo determinar -entonces- el monto por el que habrá de prosperar el rubro.

En orden a la cuantificación del daño punitivo, el art. 52 bis de la Ley 24.240 dispone que el juez graduará la multa a favor del consumidor “en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Ahora bien, el actor estima el presente rubro en la suma de Pesos seiscientos mil ($ 600.000,00), importe que -según manifiesta- considera debería ser mucho mayor para cumplir con su objetivo, razón por la que exhorta al tribunal a que, al momento de su imposición, considere adecuar su cuantía. Para así cuantificar, refiere a la capacidad patrimonial y envergadura de la accionada. Menciona que “debe tenerse en cuenta que estamos frente a una empresa de conocida solvencia en el mercado, y con un importante patrimonio. No cualquier multa será efectiva a los fines de la disuasión de la conducta reprochada. Señala que según su propio sitio web, opera desde 1994 y forma parte desde 1998 del Grupo BBVA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria), cuya trayectoria es reconocida internacionalmente. Agregan: “BBVA es un grupo financiero global presente en más de 30 países a lo largo del mundo, cuenta con más de 125.000 empleados y da servicio a 79 millones de clientes. Cuenta con una sólida posición de liderazgo en el mercado español, es la mayor institución financiera de México y posee franquicias líderes en América del Sur y la región «Sunbelt» en EE.UU. Además, es el primer accionista de Garanti BBVA en Turquía”.

Ahora bien, lo dicho respecto de la capacidad económica, envergadura y solvencia de la accionada no encuentra sustento en prueba alguna arrimada al proceso. En efecto, entiendo que en autos no obra prueba alguna respecto de los aspectos que hacen a la graduación del daño. En otras palabras, se ha producido prueba suficiente acerca de la existencia de la obligación pero no sobre su cuantía. Que si bien no se desconoce que este tribunal podría, de motus propio, acceder a la página web de la accionada y verificar que ésta se presenta de la forma señalada por el actor, lo cierto es que no deja de ser ello una forma de publicitarse, no siendo prueba fehaciente.

De otro costado, la parte actora diligenció prueba informativa a los fines de que la Dirección de Protección Provincial de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba informe acerca de la cantidad de denuncias en contra de BBVA Seguros S.A. y si se le han aplicado multas u otro tipo de sanción, obteniendo como resultado que en la nombrada Dirección no se encuentran registrados reclamos en contra de la razón social BBVA Seguros S.A. y que, en consecuencia, no posee sanciones administrativas.

Tampoco existe prueba fehaciente de que la demandada haya obrado teniendo en miras un lucro ilícito. Repárese en que, si bien se ha tenido por acreditado que el actor no ha requerido o contratado los seguros que se le cobraban -atento la incontestación de la demanda y el apercibimiento dispuesto por el art. 192 del C.P.C.-, lo cierto es que se desconoce cómo es que el Sr. Olmedo llegó a ser cliente de la accionada, lo que puede haber ocurrido por un yerro, el que excluiría -por definición- todo ánimo de lucro.

En función de lo expuesto, apreciando la naturaleza del derecho vulnerado, el perjuicio resultante para el consumidor, la conducta reprochable de la demandada, los riesgos sociales que es posible inferir de su comportamiento, en una valoración integral de los antecedentes de la causa, sopesando que sería la primer sanción dispuesta en contra de la accionada, en tanto no posee otras denuncias -o al menos no se encuentran acreditadas- y con el fin de desalentar la práctica abusiva que quedó evidenciada en autos, y en ejercicio de la potestad que la norma del art. 52 bis de la Ley 24.240 me confiere para fijar el monto de la multa según mi arbitrio, considero que la multa debe ser fijada en la suma de Pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000,00), lo que así decido. Dicho monto se presenta como satisfactorio para cumplir las funciones de la figura consagrada en el estatuto consumeril, reparando el daño sufrido, y reclamándole a la accionada que abdique de comportamientos similares, encontrando desmedida la suma pretendida por la parte actora. Esto último en cuanto la suma de pesos seiscientos mil ($ 600.000,00) desborda la adecuación que debe observar todo resarcimiento para ser considerado justo y equitativo, desdibujando los fines perseguidos por el instituto al tiempo que no encuentra -a mi criterio- justificación en las circunstancias que han quedado expuestas en el presente caso.

Intereses: a la suma mandada a pagar en concepto de daño punitivo, corresponde aplicarle la T.P. que publica el B.C.R.A. con más el 2,5 nominal mensual, desde la fecha de la presente resolución (momento en que fue determinado) y hasta su efectivo pago -conforme lo expuesto al tratar los intereses del rubro daño moral-.

d) Publicación de la sentencia. Solicita el actor que, a los fines del instituto del daño punitivo y de conformidad a la normativa consumeril, se ordene la publicación de la sentencia condenatoria en el sitio web del Poder Judicial.

Al respecto debo decir que, el art. 54 bis de la LDC dispone que “Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856…” (Artículo incorporado por Ley 26.993 BO 19/09/2014). Ahora bien, siendo que la presente resolución no se encuentra en las condiciones que establece la norma y que por Acuerdo Reglamentario N° 608 Serie A de fecha 12/06/2001 del TSJ, se dispuso la publicidad de las resoluciones dictadas por los tribunales colegiados de la Provincia en el Boletín Judicial y por A.R. Nº 1400 Serie “A” de fecha 23/02/2017 del mismo Tribunal Provincial, se autoriza al Boletín Judicial a obtener los fallos directamente del Sistema de Administración de Causas, -entiendo- no corresponde al suscripto ordenar publicación alguna en esta instancia.

Amén de ello, se advierte que la publicidad peticionada encuentra pleno resguardo, en esta instancia, a través de Sistema de Administración de Causas Múltiples, como a través del carácter público de los expedientes.

VIII. Costas: Las costas se imponen a la accionada BBVA Seguros S.A. vencida, de conformidad a lo dispuesto por el art. 130 del C.P.C. No conmueve tal carácter de modo tal que amerite la distribución de las costas, la circunstancia de que no se hayan admitidos los daños por los importes pretendidos, atento a que su minoración no responde a la actuación y/o defensa alguna de la parte demandada sino al criterio del suscripto, debiéndose tener en cuenta –asimismo- que la cuantificación o estimación de los daños efectuada por el actor, lo fue en forma subordinada a lo que en más o en menos resulte de la prueba. De otro costado, se ha establecido la responsabilidad exclusiva de la demandada y en virtud de la naturaleza consumeril de las cuestiones debatidas, la reparación al consumidor debe ser integral, aún cuando no prosperen todos los rubros reclamados.

IX. Honorarios. A los fines de establecer los honorarios que corresponden al letrado de la parte actora, en función del resultado del juicio y a tenor de lo establecido por el art. 31 inc. 1º de la ley 9459, la base regulatoria es el monto de la sentencia, esto es, el importe del capital mandado a pagar con más sus intereses, la que asciende a la suma de Pesos cuatrocientos cincuenta y ocho mil cincuenta y tres con noventa ($ 458.053,90). Sobre dicha base corresponde aplicar el porcentaje previsto por la escala (inc. a) del art. 36 de la L.P. 9459, el que, en virtud de las pautas cualitativas a tener en cuenta en la justipreciación de los trabajos realizados por el letrado, estimo procedente fijar el mínimo de la escala, esto es, el veinte por ciento (20%). Que efectuados los cálculos matemáticos pertinentes ($ 458.053,90 x 20%), los mismos arrojan la suma de Pesos noventa y un mil seiscientos diez con setenta y ocho centavos ($ 91.610,78), monto éste en el que se fijan los honorarios del letrado actuante.

Por todo lo expuesto y normas legales citadas,

RESUELVO:

I. Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el Sr. Ernesto Alejandro Olmedo, D.N.I. N° 16.947.713 en contra de la empresa BBVA SEGUROS ARGENTINA S.A y, en consecuencia, condenar a la nombrada a pagar al actor las siguientes sumas: i. la suma de pesos ochenta y nueve mil setecientos veinticinco con cuarenta y tres centavos ($ 89.725,43) en concepto de daño emergente. ii. la suma de Pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de daño moral y; iii. La suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000,00) en concepto de daño punitivo. Todos con más los intereses apuntados en el considerando respectivo.

II. Imponer las costas a la demandada vencida BBVA Seguros Argentina S.A.

III. Regular los honorarios definitivos del Dr. Darío Alejandro Di Noto, en la suma de pesos noventa y un mil seiscientos diez con setenta y ocho centavos ($ 91.610,78), con más la suma de pesos catorce mil novecientos veintidós con veintisiete centavos ($ 14.922,27 – 3 jus) en concepto de honorarios por el art. 104 inc. 5 del C.A. A dichas sumas deberá adicionarse el porcentaje del veintiuno por ciento (21%) en caso de corresponder, esto es, si al momento de la percepción de los emolumentos el mencionado letrado acredita encontrarse inscripto en dicho impuesto. Protocolícese, hágase saber y dese copia

Texto Firmado digitalmente por:

PERONA Claudio

JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA

Fecha: 2022.11.04