Autos: BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 9728841
FISCALIA C/COMP. CIV.COM. Y LAB. 1A NOM
Fecha: 13/09/2021
Sentencia de segunda instancia acá
Sentencia de primera instancia acá
Dictamen del MPF de segunda instancia acá
EVACUA TRASLADO
Sr. Juez en lo Civil y Comercial de 32 Nominación:
La Fiscal a cargo de la Fiscalía Civil, Comercial y Laboral de Primera Nominación, por ausencia de su titular, conforme Instrucción particular de la Fiscalía General 13/2017, en los autos caratulados: “BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO – OTROS – TRAM ORAL” (Expte. N° 9728841), ante VS comparece y dice que:
I. Viene a NOTIFICARSE de todo lo actuado, sin tener observación alguna que realizar.
II. En tiempo y forma, viene –por la presente- a CONTESTAR EL TRASLADO que fuera corrido por VS mediante providencia de fecha 03.09.2021.
III. BREVE RESEÑA DE LA CAUSA.
III.1. Con fecha 18/12/2020 BAZAN, PABLO RAMIRO, DNI 25078286 y GILIO CARRERA, ROMINA SOLEDAD, DNI 29814332; comparecen por derecho propio y en carácter de padres (representantes legales) de su hijo Franchesco Bazán Giglio, de 3 años de edad e impetran demanda de daños y perjuicios contra la empresa de medicina prepaga llamada “NOBIS SALUD”, persiguiendo de ésta el cobro de la suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS MIL ($ 1.900.000), supeditado a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse y del prudente arbitrio judicial, más intereses (a partir de la fecha en la cual se verifica la falta de cumplimiento de las prestaciones requeridas conforme reclamo de la actora, cristalizándose a partir de ese momento el daño) y hasta el efectivo pago, más costas.
Relatan que se encuentran casados, tienen dos hijos varones: Jonathan de 11 años y Franchesco, de 2 años y 10 meses, que el embarazo de su segundo hijo menor transcurrió con normalidad, finalmente fue inducido al parto en la semana cuarenta de gestación, el día 29 de mayo de 2017, dándole el alta médica dos días después.
Que cuando Franchesco tenía 3 DÍAS de vida, estando ya en la casa, presentó un episodio de desvanecimiento en el que se puso rígido, no tenía pulso, no respiraba y no respondía de ninguna manera. Inmediatamente acudieron al médico de la localidad de Tanti y de allí lo derivan a Carlos Paz, en donde permaneció un día internado y se le realizaron varios análisis. Una vez dado de alta, transcurridas 72 horas, presentó de nuevo un cuadro de hipoglucemia (acompañado por convulsiones) quedando internado en Neurología de la Clínica Universitaria Reina Fabiola durante 19 días. Debido a su situación de salud, a todos los estudios y análisis que le fueron realizados, a los tres meses de edad, a Franchesco se le diagnostica con Síndrome de West Refractario y hasta el día de la fecha han sido numerosos los estudios realizados, con consultas a diversos especialistas, ya que durante el primer año de vida, el niño no respondía a los tratamientos; se observaba mejoría pero volvía a decaer. Debido al diagnóstico recibido, la neuróloga que lo atendía solicita gestionar urgente el Certificado de Discapacidad para que Franchesco comenzara a la brevedad con Estimulación Temprana y Neurorehabilitación, ya que su desarrollo estaba afectado de manera generalizada. Además, dicha profesional también solicitó de manera urgente en el mes de abril/2018 la realización de un estudio específico- Panel Genético y/o Estudio Genético Molecular, para estudiar los genes asociados a la Epilepsia y de esa manera poder diagramar un mejor tratamiento y/o abordaje a favor del niño. Refieren que esta situación ya dio lugar a una relación difícil con la demandada, ya que, fue el comienzo en forma sistemática de los numerosos reclamos por necesidad que demandó (y demanda) la salud de Franchesco y cuyos costos son casi siempre muy altos (tanto de medicación, prótesis, órtesis, dieta cetogénica, rehabilitación, estudios médicos complejos, etc.) por lo que la demandada se resistía a cubrirlos. Que ya en el mes de Mayo/2018 se comienza con una Denuncia Administrativa realizada ante la Superintendencia de Servicios de Salud bajo el N° de Reclamo 143.363/2018 (que se acompaña a la presente), atento la demandada se negó a cubrir un Estudio de Panel Genético que tenía un costo en ese momento de $ 41.900 más IVA más reclamo por la Rehabilitación del niño, situación que desmoralizó y angustió profundamente a los actores, que por ese momento aún estaban en shock por la noticia de la enfermedad de su hijo menor.
Señalan que todos los reclamos eran legítimos ya que eran prestaciones indicadas por sus médicos tratantes. Que pasaban los meses pero los conflictos continuaban pese a las denuncias, y en el mes de Julio/2018 regresa nuevamente el Actor a la Superintendencia de Servicios de Salud a los fines de denunciar nuevamente que la demandada no le otorgaba cobertura en los estudios genéticos solicitados por la médica tratante de Franchesco (enunciados supra) ni tampoco le daba respuesta razonable acerca de la Rehabilitación solicitada para el niño, ya que si bien – ante las denuncias realizadas – la demandada le ofrecía un prestador para comenzar la Rehabilitación del niño, dicho prestador se encontraba en CORDOBA capital, fuera de la zona de residencia de los Actores que es TANTI, por lo que debían recorrer una distancia de 120 KM diarios (60 km ida, más igual distancia a la vuelta)para poder realizar dicha rehabilitación neurológica, con todo lo que ello implicaba para el niño y los padres (estrés, desgaste físico y mental, cansancio, etc). Esa situación fue consultada a la médica pediatra de Franchesco, especialista en Neurología Infantil (Dra. Valeria Faustinelli (M.P. 27113/4- Especialista en Neuropediatría) quien desaconsejó esa situación por perjudicar la salud del niño (no iba a rendir en las terapias) y se lo expondría a sufrir crisis convulsivas. Tampoco había respuestas a pedidos sobre medicación, transporte, medicación y psicología, por lo cual se hicieron los reclamos administrativos correspondientes. De todas maneras, la postura de la demandada era inclaudicable y no atendió los reclamos de los Actores en ese sentido. Por ello, con fecha 13.07.2018 el Actor envía una Carta Documento a la demandada bajo apercibimiento de Amparo Judicial (en ella reclamaba la cobertura de todas las prestaciones conforme indicaciones médicas), y la misma le es contestada el 24.7.2018 negando lo solicitado por diversos argumentos. Que frente al diagnóstico, y ante el manejo que hacía la demandada ante cada pedido de prestaciones médicas para Franchesco, como dije antes, ambos padres se encontraban en estado de shock, conviviendo con sentimientos variados de tristeza, angustia y aceptación progresiva de la realidad que se imponía de manera rotunda en cada crisis convulsiva de su hijo, seguida de internaciones prolongadas y estudios específicos para definir el tratamiento eficaz para el niño.
Todo lo relatado produjo cambios en la dinámica familiar, de pareja y en la modalidad de vincularse entre los actores. Comenzaron a distribuirse las tareas: Romina (la actora) se abocó al cuidado de específico de Franchesco, y Pablo (el Actor) se encargó de realizar los trámites con la Obra Social, debiendo solicitar en su trabajo continuos permisos y licencias para poder viajar desde el lugar de su residencia (Tanti) hacia Córdoba o Villa Carlos Paz (lugares donde hay Sedes de la demandada) a fin de gestionar los pedidos médicos, estando horas y horas en espera de ser atendido- a veces al vicio porque le decían que no lo podían atender- y afrontando gastos extras de viajes, peajes, nafta, para lograr agilizar los procesos, siendo que debían autorizar las prestaciones de manera inmediata dado que siempre estuvieron al día con el pago de las cuotas mensuales a favor de la demandada y siempre se acompañaban las justificaciones médicas correspondientes a cada pedido. En muchas ocasiones, el Actor venía solo a Córdoba a realizar los trámites, otras veces con la Actora y su pequeño hijo, otras veces iban a la Sucursal de Carlos Paz (dependiendo de la prestación y/o gestión a realizar).
La situación es que tanto en forma individual como conjunta, ambos sintieron muchas veces maltrato, humillación y denigración por parte de las personas que los atendían en representación de la demandada NOBIS, sobre todo sentían que era una humillación hacia la vida de su hijo por el tipo de respuestas recibidas ante cada pedido de prestaciones médicas. La ausencia prolongada de Pablo, que refiere a causa de haber estado ocupado lidiando con la EMPRESA DEMANDADA por la resistencia frente a la autorización de algunos pedidos médicos, de carácter indispensables para garantizar la salud y calidad de vida de su hijo Franchesco y atento a que la Actora (Romina, madre del pequeño) estaba y está totalmente abocada a la salud de Franchesco y las citas con el médico, derivó en la delegación de la atención de su hijo mayor (Jonathan) a los abuelos maternos, ya que la Actora no podía salir sola con Franchesco para llevar o buscar a Jonathan al colegio o asistir a las reuniones de padres o actos, generando crisis de angustia y llanto, sentimientos de culpa por haber abandonado a su hijo mayor por la exclusividad necesaria de atención a su bebé y la ausencia del Actor (y padre de ambos) debido a que constantemente debía realizar gestiones ante la demandada para que cubriera en tiempo y forma las prestaciones a favor de Franchesco, lidiando siempre con su resistencia a cubrir de manera normal. Se sumó a esto la angustia propia vivida por Jonathan (el hijo mayor) ante la ausencia obligada de los padres por lo manifestado supra. Todo esto produce un cambio rotundo en la familia y en el matrimonio de los actores, ya que los tiempos se destinaron a los tratamientos y trámites innumerables que había que realizar ante la demandada NOBIS. Por un lado, Romina, se sintió desmoralizada y desesperanzada cada vez que su esposo se ausentaba muchas horas para viajar a Córdoba a realizar trámites, autorizaciones para medicamentos, autorizaciones para estudios importantes, búsquedas de centros de rehabilitación y no conseguían respuestas favorables, pese a que todo tenía relación directa con la patología que consta en el Certificado de Discapacidad de Franchesco por lo que la cobertura era indiscutible (no hubo pedidos caprichosos ni extraordinarios) pero sí debía ser adaptada a las necesidades del Afiliado y su familia, en el sentido de que si la familia vivía en Tanti y se le había indicado por ejemplo al niño realizar Rehabilitación neurológica, era razonable y lógico que los Actores reclamasen y esperaran la cobertura en un Centro de Rehabilitación en la zona donde ellos vivían.
Así las cosas, añaden que los actores sufrían muchos nervios por las discusiones cotidianas al no acceder la demandada NOBIS a las prestaciones y no poder hacer ellos mismos frente a esas prestaciones por su alto costo, que si bien ellos no tenían la culpa de que eso sucediera, no podían evitar que ello repercutiera negativamente en el clima familiar ya que había constantes demoras, trabas para autorizar los pedidos médicos y luego entregar lo que se solicitaba. Por otro lado, Pablo el Actor, llegaba a su hogar cansado de esta situación, frustrado, retroalimentando los sentimientos de vulnerabilidad frente a la situación cada vez que regresaba a su hogar sin respuestas por parte de la demandada NOBIS. El estado anímico de ambos fue decayendo produciéndoles depresión, ansiedad, insomnio y angustia a consecuencia del obrar de la demandada. En el caso del Actor, debido a que pedía múltiples permisos para poder viajar y realizar los trámites ante la demandada para que le brindaran las prestaciones a su hijo, sintió temor de perder su trabajo, sumándole un estrés extra por ser consciente de ser el único sostén económico exclusivo del hogar. Que ya cansados de tanto insistir para que la demandada cumpliera con sus obligaciones en tiempo y forma, y atento el avance de la enfermedad, siendo que las prestaciones solicitadas eran esenciales para la salud de Franchesco y su normal desarrollo; y ante la negativa de cobertura en vía administrativa pese a las gestiones administrativas ante la Superintendencia de Servicios de Salud en el mes de mayo/2018 más las diversas Cartas Documentos enviadas en el mes de julio/2018 atento que permanecían las desavenencias, sumado a la imposibilidad económica de los padres de poder cubrir todos los gastos que implican las mismas, los actores deciden iniciar el día 25.07.2018 una Acción de Amparo que se tramitó en el Juzgado Federal N° 1 y que se caratuló “BAZAN PABLO RAMIRO Y OTRO C/ NOBIS S.A. Y OTRO- LEY DE DISCAPACIDAD- EXPTE. NRO. 59373/2018”, en busca de que la demandada cumplimentara con sus obligaciones conforme las indicaciones médicas. La demandada debía brindar la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas por la ley, que necesitaba en ese caso Franchesco, afiliado con discapacidad, de manera igualitaria, integral y humanizada, tendiente a la promoción, recuperación y rehabilitación de su salud.
Conjuntamente, en esa demanda de Amparo, se solicitó una medida cautelar, debido a que las razones de salud que aquejaban al niño eran de suma gravedad, por lo que necesitaba empezar cuanto antes la rehabilitación prescripta por los médicos y en un lugar cerca de su hogar en TANTI (no viajar a Córdoba como insistía la demandada). Dicha medida fue concedida ordenándole a la demandada a que en el término de 3 días brindara cobertura íntegra del 100% respecto de: Rehabilitación (Kinesiología, Fonoaudiología y Terapia Ocupacional), psicología para ambos actores, transporte y medicación. Finalmente, con fecha 24.09.2018 el Juez Federal del Juzgado N° 1- Dr. Ricardo Bustos Fierro-, dicta Sentencia en dicho expediente, haciendo lugar a la acción de Amparo, convalidando la medida cautelar dictada en dichos autos, y ordena a la demandada brindar cobertura íntegra del 100% respecto de todas las prestaciones necesarias (Estudio complementario Panel Genético, y Rehabilitación- kinesiología, fonoaudiología y terapia ocupacional para paliar la discapacidad de Franchesco más transporte, medicación y psicología para los padres).
Aclaran que gracias a esa Acción Judicial, Franchesco pudo obtener la cobertura para poder realizar el estudio de Panel Genético y de Rehabilitación cerca de su Hogar más el Transporte, más la cobertura en la medicación y Psicología para padres, todo a cargo de la demandada, conforme lo establece la Ley. Cabe aquí destacar que hasta el momento en que se dictaron estas medidas judiciales, los ACTORES, fueron los que debieron costear de su bolsillo todas las prestaciones que necesitaba Franchesco; ejemplo: debieron pagar en forma particular sesiones de rehabilitación neurológica para Franchesco, atento que como dije antes, la rehabilitación que pretendía la demandada era en la ciudad de Córdoba y era imposible de llevar a cabo, por los perjuicios que ello le iba a causar al niño (sufría de convulsiones) y el estrés de sus padres, situación que le generó no sólo un perjuicio moral a los padres sino también económico por tener que solventar esas prestaciones para no dejar a Franchesco sin sus terapias. Para ello se recurrió provisoriamente a los servicios de la Lic. Daina Anabel Rojos (rehabilitación neurológica desde Junio a Diciembre del año 2018) y de la Lic. Daiana del Valle Mirabal (rehabilitación kinesiológica (desde junio a Noviembre 2018), para así no exponer a su hijo menor a largos viajes. Cabe aquí destacar también que si bien gracias a las acciones judiciales se logró que la demandada otorgara la cobertura en Rehabilitación más cerca del domicilio de los Actores, los mismos debieron viajar hasta Carlos Paz a realizarla (32 km de ida + 32 km de vuelta, ya que era en Carlos Paz) por lo que en el mes de Diciembre/2018 se le solicitó a la demandada otorgara cobertura en la localidad de Tanti (Fundación Rita Bianchi), para el período 2019) lo cual se instrumentó mediante Nota presentada en el mes de diciembre/2018 a cargo de la apoderada de los actores en ese momento (DraMelacrino) con copia de Informes Médicos de la pediatra de cabecera de Franchesco (DraFaustinelli) quien desaconsejaba exponer al niño a grandes distancias para realizar su Rehabilitación ya que era muy desgastante para él y no rendía. No obstante ello, la cobertura en Fundación Rita Bianchi no fue otorgada en tiempo y forma por lo que los actores debieron también pagarla en forma particular (se acompañan recibos de Fundación Rita Bianchi). Que así las cosas, y no obstante existir dicha Sentencia (del 24.09.2018), el Actor sufrió también en reiteradas oportunidades demoras en la entrega de la medicación por parte de la demandada, lo cual llevó a reclamar la entrega de la misma en tiempo y forma.
Declarando que esta situación se ha repetido en numerosas oportunidades, donde la Fórmula de Latas Ketocal que es necesaria para el tratamiento de Franchesco junto a su medicación, se ha solicitado siempre con la debida antelación y nunca ha sido entregada en tiempo y forma, siempre el Actor padece dicha demora, ya que una vez que se queda sin ella, no se la pueden comprar en Farmacia por su elevado costo, y el único perjudicado es Franchesco.
Así las cosas, y siguiendo con el relato de los hechos que motivan la presente demanda, casi un año después de concluido el primer Amparo, comenzaron nuevamente los problemas con la Obra Social demandada. Los médicos tratantes de Franchesco- Dra. Valeria Faustinelli (M.P. 27113/4- Especialista en Neuropediatría), Dr. Ernesto Farran (Médico Cirujano- M.P. 29110/5- Especialista en Rehabilitación Médica y Auditoría Física de la Fundación RITA BIANCHI), y Dra. Melisa Dadone (M.P. 31692/3- Especialista en Rehabilitación Médica- M.E. 14.538), solicitan una serie de insumos médico/fisiátricos que el niño necesitaba de manera imperiosa para poder realizar su rehabilitación y seguir logrando avances en su salud, a saber:
– Ortesis tipo DAFO para ambos miembros inferiores según toma de molde en yeso/control medio lateral de tobillo, extendidas desde punta de dedos hasta tercio proximal de pierna/moldeado de arcos internos, contención y alineación de calcáneo/recubiertas.
– Sistema de Bipedestación, con ciertas características exigidas por los médicos tratantes del niño de acuerdo a las necesidades particulares del mismo.
– Silla de Ruedas ultraliviana con sistema TIL T inteligente.
Atento a la solicitud de los profesionales, el día 13.03.2019 se ingresó formalmente la solicitud de cobertura 100% de los insumos en las oficinas de la demandada, la que fue recibida por la Srta. Nadine Romero. Que debido a que la demandada solicitó que los pedidos de los insumos estuvieran suscriptos por los profesionales que asistían a Franchesco en su Rehabilitación (y no por su Pediatra), con fecha 20.03.2019 se ingresaron nuevamente los mismos, cumpliendo con lo requerido. En ese mismo momento se acompañaron también los presupuestos de los insumos, gestionados por los padres en la Ortopedia Intermed; y que a pesar de haber cumplido con todas las peticiones de la demandada, comenzaron los Actores un nuevo derrotero a los fines de que NOBIS les diera una respuesta acerca de éste nuevo reclamo y así fue que luego de la presentación formal, realizaron innumerables llamadas, entrevistas personales, etc., para reclamar una respuesta, ya que la demandada no resolvía la cuestión, y el paso del tiempo perjudicaba la salud del pequeño Franchesco que no podía tener sus insumos.
Que ante el continuo reclamo verbal (personal ante sus sedes o vía telefónica) en relación al pedido de los insumos solicitados, la demandada le informaba a los Actores que el trámite estaba “en curso y debían aguardar novedades de ellos”, el tiempo pasaba y nada se sabía de los insumos del niño.
Así fue que cansados de la desidia de NOBIS SALUD- y siendo que prestaciones como las que habían requerido los Actores deben ser cubiertas sin demora, dado que la falta de las mismas ocasiona graves perjuicios en la salud del niño echando a perder todo el avance que se lograba con la Rehabilitación, el día 12.06.2019 enviaron una Carta Documento y en respuesta a dicho reclamo, la demandada les notificó que el día 02.07.2019 a las 10hs debían constituirse los Actores (padres del niño) junto a Franchesco, para realizar las pruebas necesarias, es decir, realizar las mediciones a los fines de solicitar los insumos a los proveedores. Allí nos dimos cuenta, que desde el mes de MARZO/2019 en que se presentó inicialmente el reclamo, la demandada NO HABIA REALIZADO GESTION ALGUNA, ya que por primera vez, en JULIO/2019 y luego de incesantes reclamos, la demandada se dispuso “recién luego de 4 meses desde el pedido” a tomar las medidas al niño para encargar los insumos, cosa que debería haber hecho mucho tiempo atrás. Describen que les pareció una burla, ya que cada vez que consultaban y les respondían de manera verbal que “el trámite está en curso, aguarde novedades” en realidad, estaban mintiendo, haciendo perder tiempo no solo a los padres que aguardaban ansiosos los insumos, sino también al niño que los necesitaba para poder avanzar con en el tratamiento y mejorar su calidad de vida. Que el día en que los padres concurrieron a tomar las medidas al niño, se les informó que los insumos tardarían aproximadamente 45 días más en estar a disposición (tiempo que podría haberse ganado si la demandada encargaba las cosas en MARZO/2019).
No obstante ello, los padres y el niño se sometieron a ese plazo y esperaron, pero cumplidos los 45 días los insumos tampoco estuvieron a disposición y si bien los padres se comunicaron con la Ortopedia a la cual la demandada le había encargado los insumos, nadie les brindó respuesta alguna respecto de cuándo iban a estar éstos a disposición de la familia, por lo que con fecha 21.08.2019 -5 MESES DESPUES DE PRESENTADO EL TRAMITE- se presentó una nueva nota ante NOBIS SALUD reclamando nuevamente la entrega de dichos insumos.
Ante esta intimación, la demandada se comunicó con los Actores diciéndoles que en 48hs les iban a entregar las cosas, pero seguían pasando los días y nada sucedía. Que no obstante ello, mientras la familia seguía en la espera, la Dra. Melisa Dadone (M.P. 31692/3- Especialista en Rehabilitación Médica- M.E. 14.538) emitió un informe médico sobre la salud de Franchesco, en el que decía que la falta de los insumos implicaba para el niño- en su proceso de neurorehabilitación -un impedimento en sus progresos, con riesgos de desarrollar deformidades osteomioarticulares, por falta de descarga de peso apropiada. Manifiestan que la patología del niño es un trastorno del neurodesarrollo que afecta principalmente al desarrollo de la competencia social y comunicativa del niño y tiene consecuencias que se mantienen a lo largo de todo el ciclo vital. Los síntomas y limitaciones funcionales que presentan las personas con estos problemas de salud suelen disminuir a medida que evolucionan y en función de la estimulación y competencias que vaya adquiriendo gracias a los tratamiento recibidos “en tiempo y forma”; es decir, cuanto más temprana sea la intervención y más intensa, mayor la probabilidad que el niño alcance logros que le permitan alcanzar cierto grado de autovalidamiento. Es por ello que ya cansados de las argucias de la demandada, con fecha 28.08.2019, ambos actores se vieron en la obligación de iniciar nuevamente otra acción judicial, esto es, un nuevo Amparo contra la Obra Social demandada, el cual fue tramitado también ante el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba y se caratuló: “BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTRO C/ NOBIS SALUD S/ LEY DE DISCAPACIDAD- EXPTE. NRO 35904/2019”, a los fines de que le proveyera cobertura integral 100% de los insumos requeridos y no entregados hasta esa fecha.
De esta manera, advierten que se repetía la historia, toda la familia se vio obligada a transitar un nuevo proceso judicial altamente desgastante superponiendo e incrementando los sentimientos de impotencia, angustia, y miedo, para lograr las coberturas en tiempo y forma; lo que también implicó destinar dinero, energía y tiempo que se debería haber distribuido en otras cosas esenciales sobre todo para Franchesco. Recalcan aquí que el Actor debió gestionar un crédito ante la Asociación Colonia de Vacaciones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires Residencia Serrana con fecha junio/2019 por $ 30.000 a los fines de poder hacer frente a los honorarios profesionales por la 2da acción judicial ante los Tribunales Federales. Amén de todo ello, también destacamos que el hijo mayor de los actores (Jonathan) también se vio afectado con toda esta situación, porque no solo que su atención fue derivada a los abuelos maternos por falta de tiempo de sus padres que luchaban a diario con la Obra Social y debían encargarse de la atención de su hermano, sino que también comenzó a desarrollar crisis de angustia en la escuela, insomnio, depresión y ansiedad, por lo que tuvieron que buscar apoyo psicoterapéutico para tratar la sintomatología. Asi, una vez iniciado el “nuevo amparo”, con fecha 11.09.2019 la demandada procedió a hacer entrega del Sistema de Bipedestación, quedando demorada la entrega de la Ortesis tipo DAFO y la Silla de Ruedas por no adecuarse a las medidas y características exigidas. Finalmente, con fecha 25.10.2019 el Sr. Juez del Juzgado Federal N° 1 dictó Sentencia haciendo lugar a la acción de amparo instaurada, ordenándole a la demandada a que en el término de cinco (5) días acreditara ante el Tribunal las gestiones administrativas realizadas para brindar al menor la cobertura integra del 100% y entrega de la Ortesis y Silla de Ruedas.
Cabe señalar S.S. que recién en el mes de Enero 2020 – casi un año después desde que ingresamos el primer pedido de insumos en la oficina de la demandada- Franchesco pudo utilizar la prótesis- Ortesis tipo DAFO-que necesita para su rehabilitación. La demora en la entrega de la prótesis se debió a que, pese haber ingresado a tiempo los pedidos, la demandada dejó pasar más de cinco (5) meses para llamar a los Actores para tomarle las medidas a Franchesco.
Expresan que día a día el niño va creciendo, hoy en día él ya necesita cambiar de nuevo las prótesis porque ya no se adaptan a sus medidas, y actualmente los actores vuelven a lidiar con ello porque pese a haber presentado a tiempo una vez más la solicitud, no hay respuestas en un tiempo prudencial, afectando de esta manera no solo el tratamiento de rehabilitación, sino también su salud.
Que lo cierto es que, desde que los Actores comenzaron a gestionar las coberturas por Discapacidad a favor de su hijo Franchesco (Mayo/2018) a la fecha, la demandada a puesto trabas constantes para todas las solicitudes de prestaciones, contradiciéndose con su política de calidad de la cual presume públicamente a través de propaganda en redes sociales y medios de comunicación audiovisual, haciéndoles perder tiempo de vital importancia a los actores ya que hubo infinidad de episodios en los cuales no recibieron de la demandada un trato digno, equitativo, y de garantía conforme el contrato que los une y conforme a la legislación protectoria de la salud y la discapacidad la cual reviste carácter de orden público. Por ello, el inicio de cada uno de los Amparos Judiciales fue esencial, oportuno y eficaz, porque de otra manera no hubiesen obtenido la cobertura de las prestaciones solicitadas concretamente en casa uno de ellos y que, por el costo, no podían encausarse de otra manera ya que los actores no cuentan con el dinero para hacer frente a ellos. Ante estas situaciones en donde cada prestación es indispensable para mejorar la calidad de vida del paciente y su salud, no se puede esperar más que un tiempo razonable, ya que la necesidad de salud (y más aún de un bebé de meses) requiere siempre de una respuesta prontísima. Que después de sobrellevar ambos pleitos, más las continuas gestiones a las que los somete a los Actores para proveer las prestaciones necesarias para Franchesco, debo informar que los Actores (y la familia en sí) se encuentra agotada no solo físicamente, sino también mental y emocionalmente por el desamparo al que los expuso la demandada, haciéndolos pasar obligadamente por un estrés innecesario, sumado a la de tristeza y temor de sentir que cada vez que se requiera una prestación, probablemente van a tener que acudir a la justicia porque de otra manera no son escuchados en tiempo y forma, con todo lo que ello implica. En consecuencia, solicitan los siguientes rubros indemnizatorios: daño moral la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) para cada uno de los progenitores, daño punitivo a favor de ambos progenitores y el niño y/o a favor del niño por la suma de PESOS UN MILLON ($ 1.000.000), en los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, según texto de la ley 26.361, daño material (gastos de traslados, gastos farmacia, estudios médicos impagos, honorarios profesionales) la suma de Pesos CIEN MIL ($ 100.000).
III.2. Con fecha 08/02/2021 V.S. da trámite a los presentes, confiriéndole trámite de juicio oral en los términos de la Ley 10.555, y el 10/03/2021 toma intervención la Asesora Letrada Civil del Decimo Turno, a cargo del despacho de la Asesoría Letrada Civil del Sexto Turno, en el carácter de representante complementario de Franchesco Bazán Gilio, nacido el 29/05/2017 conforme a lo dispuesto por los arts. 103 C.C.C.N. y ss.
III.3. Seguidamente, el mismo día, 10/03/2021, comparece mediante apoderado la demanda y contesta la demanda manifestando que NIEGA TODAS Y CADA UNA de las circunstancias de hecho y de derecho invocadas por los actores en su escrito de demanda en cuanto no fueren objeto de expreso reconocimiento en el presente responde.- NIEGA, rechaza y desconoce la totalidad de la documentación que acompaña la demanda en tanto no sean instrumentos públicos, excepto las notas emitidas por NOBIS S.A. con fechas 20.05.2018, 23.05.2018, 24.06.19, 24.09.19, y CD de fecha 24.07.18. Expresa que el relato de los hechos y el derecho que efectúan los actores en su demanda está muy distante de la verdad ya que si bien han existido diferencias de diversa naturaleza entre las partes (en especial distintos criterios médicos, dependencia de provisiones por parte de terceros, etc.) la demandada ha dado total fiel e inmediato cumplimiento a las medidas cautelares ordenadas judicialmente, lo que implica que ha existido absoluta continuidad y oportunidad en la atención de los afiliados, atenciones que continúan regularmente hasta el día de la fecha .
En definitiva, solicita el rechazo de la demanda en un todo, con especial imposición de costas a la parte actora o subsidiariamente que sean impuestas de manera proporcional al éxito obtenido por las partes.
III.4. Con fecha 01/03/2021 toma intervención esta Fiscalía. Ante ello, atento la especial intervención que este Ministerio Fiscal reviste a tenor de lo dispuesto por el art. 52 de la L.D.C., corresponde emitir opinión en definitiva.
IV. HACE PRESENTE: RELACIÓN DE CONSUMO.
IV.1. Corresponde, en primer término constatar si, en la presente controversia, se encuentra -o no- subyacente una “relación de consumo”.
Tal constatación se erige como un presupuesto esencial y determinante, no sólo para justificar la intervención de esta Fiscal, sino –principalmente- para definir las reglas sustanciales y axiológicas que habrán de regir el presente conflicto jurídico.
IV.2. En pos de justificar tal aserto, es dable apuntar que el paraguas de la tutela consumeril tutela y regula las relaciones habidas entre el afiliado y las empresas o entidades que –bajo cualquier denominación- prestan servicios de cobertura médica.
En efecto, el texto reformado por la Ley 26.361 de Defensa del Consumidor (LDC) indica en su art. 2º que la condición de proveedor puede ser adquirida por cualquier persona -tanto física como jurídica-, «ya sea de naturaleza pública o privada«, que –de modo profesional- presten bienes o servicios. Y, aparece ostensible, que en el sub lite, la demandada encuadra en dicha noción.
De otro costado, resulta ostensible que los actores se encuentran comprendidos en el concepto de «consumidor» del art. 1 de la ley, toda vez que se trata de personas físicas que, en forma onerosa y como destinarios finales y de su grupo familiar, utilizan los servicios prestados por la demandada.
Asimismo, la relación jurídica habida entre empresa de salud y el usuario se caracteriza -entre otros aspectos- por estructurarse en base al sistema de contratación por adhesión, su duración en el tiempo, la necesidad de actualización tecnológica etc. lo que resulta determinante a la hora de calificar tal relación como “relación de consumo” (art. 3 LDC).
De tal manera, como toda relación de consumo es genéticamente desequilibrada ya que, una de las partes es un profesional o experto en la materia y la otra un profano que encuentra limitada su autonomía contractual, carece de la información necesaria y de organización. Pero además, en esta relación en particular, es especialmente vulnerable pues, mientras la empresa pone en juego en la relación sólo sus intereses económicos, el consumidor coloca en el sistema su propia vida.
IV.3. Es más, la suscripta entiende que los principios generales interpretativos, preventivos y protectorios de la Ley de Defensa de consumidor deben ser rigurosamente aplicados cuando –como en el caso- se trata de una relación de consumo entre un profesional (empresa de servicios de salud) y un profano (usuario del sistema).
Y es que, en tales casos se encuentra comprometido el derecho a la salud de máxima jerarquía constitucional.
Efectivamente, a tenor de lo dispuesto por el art. 42 de la CN., los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud. Igual garantía consagran los Tratados internacionales con jerarquía superior a las Leyes (vide art. 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4º y 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 24 Convención Internacional de los Derechos del Niño)
IV.4. En sentido coincidente la doctrina especializada enseña que la relación entre un afiliado y quien presta servicios de asistencia médica: “se trata de una relación de consumo en los términos del art. 3º de la Ley 24.240, por cuanto el afiliado encuadra perfectamente en la definición de consumidor (art. 1º), así como la empresa de medicina prepaga puede ser identificada como proveedora (art. 2º), quien lleva a cabo una actividad lucrativa consistente en brindar atención médico-asistencial a sus afiliados cuando éstos lo requieran y en los términos del contrato que los vincula” (ABDALA YAÑEZ, Jimena Soledad, Derecho de la salud: medicina prepaga y defensa del consumidor, DJ17/09/2014, 17).
En la misma línea de pensamiento, amplia es la jurisprudencia que ha entendido que las empresas de medicina prepaga y las entidades que se dedican a igual actividad se encuentran enmarcadas en la ley de Defensa del Consumidor, excediendo el marco contractualista tradicional, exclusivamente fundado en la autonomía negocial, para insertarse en las relaciones de consumo. Así, verbigracia, se ha resuelto: “el contrato por el cual una organización se obliga a efectuar distintas prestaciones médicas de cumplimiento continuado, tal el caso de las prepagas, que mediante el pago de un abono por la otra parte, se obligan a prestar atención médica, configura la existencia de una empresa comercial” (CCivCom San Martín, Sala II 5/3/98, JA, 1998-III-407),; “no puede cuestionarse sin embargo, que dado que el poder negociador de ambas partes es diferente, se advierten desigualdades en la relación contractual capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial -el adherente-, en esta línea de ideas, resulta claramente de aplicación en esos casos la Ley de Defensa de Consumidor en punto a la interpretación del contrato y a las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3, 37 y concs., ley 24.240)» (CNCom, sala C, in re: “Healy, Jaime Miguel c. Vansal S.A. (U.A.I. Salud)”, 14/12/2010, LL 2011-C, 191). Puede también consultarse, entre muchos otros, CCC Fed, sala II, en autos: “M., M. c. Omint S.A. de Servicios s/ amparo”, 23/08/2013, DFyP 2013, 210; CNCiv., Sala A, in re: “S., D. J. y otro c. Sanatorio Mitre y otros”, 11/05/2012, LL 2012-E, 374; CNCom, sala C, en autos: “Noejovich, Sandra Marcela c. Swiss Medical S.A.”, 08/09/2009, la ley on line: AR/JUR/45520/2009.
IV.5. En suma, se considera que el sub lite queda enmarcado en al ámbito consumeril, quedando –plenamente- justificada la intervención de este Ministerio Público Fiscal (art. 52 LDC y TSJCba., Sala CyC, in re: “JIMENEZ TOMAS C/ CITIBANK N.A. Y OTRA – ORDINARIO – RECURSO DIRECTO» (“J” 05/01), Sent. 72 del 21.07.03).
Por lo demás, sentado la anterior esta relación jurídico-procesal deberá desenvolverse y resolverse a la luz de los principios y reglas del Derecho del consumo (art. 42 CN y Ley 24.240 y modificaciones).
Particularmente, cabe poner de resalto que la aplicación del estatuto consumeril al caso de marras importará tener –especialmente- en cuenta:
a. La directiva hermenéutica de que en todos los casos «la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor» (art. 37 LDC), y «en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor» (art. 3 LDC). Se impone así una regla tuitiva de orden público (art. 65 LDC) tendiente a limitar la transferencia de riesgos económicos que minimizan la seguridad de consumidores y usuarios, careciendo de relevancia para la aplicación de la norma las cualidades o calidades (ej. profesional) del consumidor pues se encuentra en una situación de «ignorancia legítima», y de existir dudas legales o convencionales siempre se estará a la interpretación más favorable para él.
b. El derecho del usuario a un trato digno: En razón de lo prescripto por el art. 42 C.N., y de lo normado en el art. 8 de la LDC, los prestadores de servicios (en el caso, las empresas transportistas y sus dependientes) deben brindar un trato digno a los usuarios (esto es, a los pasajeros transportados), o lo que igual, “deben adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones (…) para que el servicio se desarrolle, principalmente en las horas pico, sin tropiezos ni peligros (…) En suma, debe garantizar que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con alto riesgo para su integridad física” (PREVOT, Juan Manuel, El derecho del usuario de un servicio de transporte subterráneo a ser tratado dignamente, LL 2008-C, 572).
c. Las reglas probatorias y el onus probandi: conforme lo dispuesto por el art. 53 de la LDC, los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba referentes al bien o servicio que obren en su poder y prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio reconociendo implícitamente el mejor posicionamiento empresarial.
d. El deber de seguridad de carácter objetivo, (art. 42 CN y arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240): La obligación de seguridad presupone que “Las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5° de la ley 24.240 y 42 de la CN). De manera tal que los servicio médicos prepagos deben garantizar durante todo el desarrollo del vínculo la seguridad del usuario, obligación que abarca no solo la prestación en sí misma y en el ámbito donde ella se desarrolla (clínicas, sanatorios, etc.), sino también la seguridad jurídica desde la formulación misma del contrato, evitando que este implique para el adherente un riesgo, tanto a los intereses económicos como a la integridad psicofísica. Tanto la Constitución Nacional como la norma específica imponen un estándar de seguridad con un nivel superior al requerido en las relaciones tradicionales expandiendo la responsabilidad a todos los partícipes de la relación médico-asistencial, sin perjuicio de los vínculos jurídicos existentes entre los distintos actores económicos, pues lo que se ha instaurado es un deber de seguridad de fuente legal especifica fundado en el deber general de no dañar
V. CONTESTA VISTA.
V.1. En relación a la prueba rendida en autos y en virtud de la participación que incumbe a este Ministerio en esta causa (art. 52 Ley 24.240), estima conveniente efectuar algunas consideraciones sobre el caso de marras:
V.2. La legitimación activa y pasiva de las partes se encuentra incontrovertida, toda vez que tanto actora como demandada son coincidentes a la hora de reconocer la afiliación de la actora y los mellizos.
V.3. De otro costado, se encuentra suficientemente acreditado que la accionada no asumió la cobertura de salud de los menores en “tiempo oportuno”, obligando a los progenitores a acudir a tediosas y angustiantes gestiones administrativas y judiciales para lograr tal cumplimiento.
Efectivamente, conforme las constancias de autos, surge que los actores debieron recurrir a la justicia en dos ocasiones (25.07.2018 y 28/08/2019) –vía acción de amparo- para lograr que su hijo recibiera la terapéutica indicada médicamente para su enfermedad, sin que ello obstara a demoras propias aducibles a la propia gestión de la accionada.
Ello, per se, patentiza el incumplimiento reprochado a la accionada y justifica la pretensión indemnizatoria de marras.
V.4. Lo expuesto precedentemente resulta demostrativo de la antijuridicidad del actuar de la accionada.
La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad establece en su art. 25 que “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población; b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores; c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales; d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado; e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable; f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólido s o líquidos por motivos de discapacidad.»(donde el subrayado me pertenece)”.
Asimismo la Ley nacional de Salud Mental establece como derecho de las personas con padecimiento mental el de “recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud” (art. 7° inc. a ley 26657).
Más puntualmente, el art. 1° de la ley 24901 instituye como objetivo el de “brindarles [a las personas con discapacidad] una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos» poniendo a cargo de los prestadores de salud (entre los que están las empresas de medicina prepaga, a tenor de la ley 24754, art. 1°) «la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.»
Al definir las prestaciones básicas incluye las llamadas prestaciones de rehabilitación (art.15) como «aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.«
Seguidamente en el art. 16 indica que son también prestaciones básicas las «prestaciones terapéuticas educativas, [es decir] aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo.».
Luego los arts. 37 y 39 amplían esa red protectoria al imponer a las prestadores la atención psiquiátrica de trastornos agudos o crónicos, debiendo garantizar la asistencia psiquiátrica ambulatoria, a lo que se añade que «También se cubrirá el costo total de los tratamientos prolongados, ya sean psicofarmacológicos o de otras formas terapéuticas.«. Y en el primer inciso del citado art. 39 prescribe que «Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley;» (el destacado es personal; la referencia al art. 11 es a los equipos interdisciplinarios de las prestadoras).
A su vez la resolución 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, que fijara el llamado PMOE (Programa Médico obligatorio de Emergencia) en sus considerandos especifica que aún en la emergencia «se debe garantizar el acceso a la salud de todos y en especial la protección de la salud de los grupos más vulnerables como embarazadas, niños en edad escolar, mayores de SESENTA Y CINCO 65 años y otros reglamentados por leyes especiales.».
Luego en el Anexo I (prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en el Artículo 1º de la Ley 23.660) apartado 4 «Salud mental» establece que «4.1. Se incluyen todas aquellas actividades de fortalecimiento y desarrollo de comportamientos y hábitos de vida saludables como forma de promoción de la salud en general y de la salud mental en particular. 4.2. Actividades específicas que tienden a prevenir comportamientos que puedan generar trastornos y malestares psíquicos en temas específicos como la depresión, suicidio, adicciones, violencia, violencia familiar, maltrato infantil. Los agentes del seguro propiciarán las prácticas de promoción de salud mental mediante el desarrollo de actividades acordes a las modalidades que consideren pertinentes para su población beneficiaria. 4.3. Prestaciones cubiertas: atención ambulatoria hasta 30 visitas por año calendario, no pudiendo exceder la cantidad de 4 consultas mensuales.Esto incluye las modalidades de entrevista psiquiátrica, psicológica, psicopedagogía, psicoterapia individual, psicoterapia grupal, psicoterapia de familia y de pareja, psicodiagnóstico.«.
Reforzando el plexo normativo que se entiende de clara aplicación al supuesto de autos, la Corte Nacional ha sostenido -incluso en su anterior integración- que «les corresponde a las [empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga] «efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)», máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles «en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios«, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677).» (Fallos 330:3725 «Cambiaso Péres de Nealón Celia c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas» 28/08/2007).
La doctrina también acompaña esa postura jurisprudencial afirmando que los precedentes jurisprudenciales de la Corte -y de otros tribunales inferiores- “ratifican un principio básico (…) que es la afirmación del rol regulador del Estado en relación con la actividad de los prestadores privados de salud y la limitación de los derechos de propiedad cuando están en juego derecho sociales de base constitucional como el derecho a la salud. En estos casos, el derecho a la salud no funciona como una fuente de obligaciones de provisión estatal de bienes o servicios, sino como fundamento de la imposición al Estado de un rol de protección frente a eventuales abusos o actos arbitrarios de prestadores privados. El derecho social actúa modulando el alcance del derecho de propiedad de los empresarios de servicios de salud. La Corte ratifica el principio de que el derecho fundamental a la salud tiene un espacio también en las relaciones entre particulares y que el Estado tiene la facultad y en ocasiones el deber de intervenir para equilibrar relaciones de poder desiguales en este campo contractual y asegurar el respeto del derecho por parte de empresas y particulares» (ABRAMOVICH, Víctor – PAUTASSÍ, Laura, El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina, en Salud Colectiva, Bs. As., 4(3):261-282, Septiembre – Diciembre, 2008; disponible en http://www.unla.edu.ar/index.php/saludcolectiva-revista12)
Frente a este cúmulo de prescripciones jurídicas no puede sino concluirse que la demanda ha incurrido, respecto del niño de autos, en la lesión a su derecho a la salud al postergar el reconocimiento de la cobertura del tratamiento médicamente indicado.
V.5. Respecto del daño moral peticionado, es dable destacar que el mismo se encontraría, a juicio de la suscripta, suficientemente probado con el dictamen pericial psicológica adjunta el 02/08/2021, razón por la cual debería ser acogido.
A ello se suma que –coincidiendo con autorizada doctrina- este Ministerio entiende que, cuando en una relación de consumo en la cual la empresa pudiendo y estando obligada legalmente a cumplir no lo hace, ello genera –in re ipsa– un agravio moral resultando innecesaria su prueba específica, según lo sostenido por el art. 42, CN, que reconoce un derecho a la protección de los intereses económicos y extraeconómicos de los consumidores y usuarios (salud e integridad psicofísica, seguridad, dignidad etc. ) de tal forma que la reparación del daño moral frente al incumplimiento contractual empresario no implica más que el cumplimiento adecuado de la directiva constitucional.
En tal sentido se enseña: “El daño moral no solo tiene distinta regulación (arts. 522 y 1078 CC) sino que además necesita en el campo contractual ser probado (como existencia del daño) además de su intensidad. En el derecho del consumo y usuarios de servicios el incumplimiento siempre genera daño moral porque es un hecho es notorio en cuanto a que lesiona los sentimientos y afectos del consumidor o usuario que ha aportado sus horas de trabajo (como unidad productiva) para alcanzar la tasa de satisfacción por el acceso a bienes y servicios y la confianza depositada en las empresas proveedoras, generando la frustración del fin de consumo o ser usuario, por lo cual el daño moral no necesita prueba de su existencia, sí de su intensidad” (GHERSI, Carlos Alberto, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
V.6. Con relación al daño punitivo peticionado, también considera esta Fiscal que el mismo debería merecer recibo.
Como punto de partida, cabe recordar que los daños punitivos han sido definidos -por doctrina autorizada- como los daños punitivos han sido definidos por la jurisprudencia como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentadas por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. (LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 557).
De tal modo, uno de los propósitos principales del instituto consiste en punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares
En el art. 52 de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introduce la figura de los daños punitivos respecto del “proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”.
En consecuencia, para su procedencia resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia (CCivyCom. Rosario, Sala IV, en autos: «Vázquez Ferreyra, Roberto c. Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios», LL 17/10/2012, LLLitoral 2012, 950; en el mismo sentido, C6CCCba., “Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/ abreviado – cumplimiento/ resolución de contrato – recurso de apelación”, 08/04/2014, RCyS2014-VI, 154).
Por aplicación de tales parámetros al sub lite se evidencia que existe prueba suficiente que acredita tanto el daño injusto como el presupuesto subjetivo que hace pasible la aplicación de la sanción.
Efectivamente, de lo relatado por las partes en la demanda y la contestación, así como de la prueba rendida surge que el niño se vió privado –por parte de NOBIS SALUD- de la cobertura del tratamiento médicamente indicado.
Igualmente, conforme surge de la prueba incorporada en autos, particularmente de las actuaciones judiciales tramitadas ante la justicia federal (“ B.P.R. Y OTRO c/ NOBIS SALUD – LEY DE DISCAPACIDAD”, Expdte 35904/2019 adjunto el 17/08/2021), la accionada no asumió la cobertura integral del tratamiento hasta tanto no se ordenó la medida cautelar en dicho juicio
Fue en virtud de la reticencia de la demandada, que la actora decidió recurrir al órgano jurisdiccional a los fines de exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la accionada.
En tales condiciones, resulta atinado destacar que del escrito de contestación de demanda y de la prueba arrimada al proceso no se advierte la existencia de una causa o razón válida que justifiquen la omisión de cobertura.
Es más, las razones explicitadas al contestar la demanda carecen de todo respaldo probatorio que las avale.
Lo expuesto evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada, pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución del conflicto.
Dicha omisión mantenida en el tiempo, evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al consumidor/paciente, desoyendo los reclamos administrativos realizados durante casi un año.
Así, esta Fiscal, advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por la madre de los menores, lo cual –sumada a la naturaleza del derecho comprometido (derecho a la salud) configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores vulnerables.
Efectivamente, de acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, “constituye un hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del art. 8 bis, LDEC, que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición” (C6CCCba., “Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/ abreviado – cumplimiento/ resolución de contrato – recurso de apelación”, 08/04/2014, RCyS2014-VI, 154).
En el sub exámine, se reitera, la conducta de la demandada justifica sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la falta.
Por lo demás, de la prueba rendida surge que, en la justicia local, NOBIS tiene iniciadas al otras acciones de amparo por salud y del informe adjunto el 06/08/2021 emitido por la Justicia Federal informa que Del registro de reclamos de usuarios surge que NOBIS SA RNEMP N° 120177, desde el 1/6/2019 al 24/6/2021 surge la presentación de 19 reclamos por los siguientes conceptos:
Problemáticas de afiliación, irregularidad de afiliación, baja por falsedad de ddjj: 10; Reintegro: 1; Incumplimiento PMO/PMI: 7. Y del oficio respondido por la Dirección de Defensa al Consumidor, adjunto el 30/08/2021 surge que NOBIS SALUD cuenta con 5 reclamos en dicha dependencia, por incumplimientos contractuales o falta de información. Ello corrobora que la actitud desplegada en el caso no sería aislada.
V.7. En suma, y de acuerdo a lo expuesto, este Ministerio estima que la demanda debería ser acogida.
V.8. En conclusión, en opinión de este Ministerio Público, las normas y principios reseñados en materia de responsabilidad por daños y defensa del consumidor, deberían ser las directrices del camino a seguir por V.S. -en función de la prueba rendida en autos-, a la hora de resolver.
ASÍ SE EXPIDE.-
Texto Firmado digitalmente por:
FERREYRA Maria Lourdes
FISCAL CIVIL, COM., LAB. Y FAMILIA
Fecha: 2021.09.13