Autos: PADINI, PABLO SEBASTIÁN C/ DISCO S.A. Y OTRO – ABREVIADO – OTROS - TRÁMITE ORAL
Expte. Nº 10324689
JUZG 1A INST CIV COM 15A NOM
Fecha: 02/06/2022
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SENTENCIA NUMERO: 83. CORDOBA, 02/06/2022.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “PADINI, PABLO SEBASTIÁN C/ DISCO S.A. Y OTRO – ABREVIADO – OTROS – TRÁMITE ORAL – Expte. N° 10324689”, traídos a despacho a los fines de resolver, de los que resulta que con fecha 13/09/2021 comparece el Sr. Pablo Sebastián Padini D.N.I. N° 24.120.993 y promueve demanda abreviada en contra de Disco S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos ciento sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y nueve con cuarenta y seis centavos ($166.659,46) por la no restitución de su dinero y por los daños y perjuicios ocasionados, a la que deberá adicionársele los intereses moratorios y punitivos, con más intereses legales e especial imposición de costas, incluido lo dispuesto en el art. 104 incs. 1 y 5 de la Ley N° 9459. A continuación, el actor afirma haber realizado con la demandada Disco S.A. varias compras bajo la modalidad online, por intermedio de su página web “www.disco.com.ar”. Agrega que dichas compras fueron de distintas ofertas que la accionada promocionaba en su página y que el mecanismo consistía en elegir un producto de la página, trasladarlo al carrito de compras y luego finalizar la operación al realizar el pago, según el medio elegido y brindado por la empresa. Seguidamente, relata que el día 24 de noviembre del año 2020 realizó una compra bajo esa modalidad, esto es a través de la página web www.disco.com.ar, de dos (2) bicicletas marca Philco, modelo Mountain Bike Escape 293ER ROD. Indica que la compra de la primera de ellas quedó registrada en su sesión personal de la página web de la empresa Disco S.A. bajo el pedido N° 3800163, efectivizándose el pago de la suma de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999) mediante tarjeta de crédito Naranja S.A. (cupón N° 2998); y, como le avisaron que tenían stock, dicha compra fue facturada. Aclara que, una vez efectuada la compra, desde el centro de distribución se solían comunicar con él para avisarle que el producto se encontraba disponible para su retiro, pero que habitualmente transcurrían hasta un máximo de quince (15) días. Manifiesta que el retiro del producto se hacía en el centro de distribución Disco sito en calle Friuli N° 1845 de Barrio Ampliación Vélez Sarsfield. Luego, refiere que la segunda compra realizada el mismo día fue de otra bicicleta igual a la primera marca Philco, tipo Mountain Bike, modelo Escape 293ER ROD, bajo el pedido N° 3800163 y por igual suma, es decir por pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999). Precisa que, en ese momento y en el mismo día, no se pudo hacer efectivo el pago al haber sido rechazado por la tarjeta de crédito que había utilizado anteriormente para el pago de la primera bicicleta. Sigue diciendo el actor que en los días posteriores recibió frecuentes llamados por parte de un empleado de nombre José, que se encontraba a cargo de la entrega de pedidos de ventas por internet, instándolo a concluir la compra ya que la tarjeta autorizada no tenía saldo para el pago; motivo por el cual, la misma fue abonada el día 2 de diciembre del año 2020 a las 16.23 hs., mediante debito Mastercard, Cuenta N° 925301722021 del Banco de la Provincia de Córdoba, a Disco Virtual 4028, Tr: 23505639(G), Lote/Cup: 007/0037, Aut: ON701837. Posteriormente, depone que con fecha 30 de noviembre de 2021 agregó a su carrito de compras, diez (10) mesas tipo rectangular plegables, todas de color blanco, cada una de ellas con una medida de ciento ochenta (180) cm., operación que quedó registrada bajo el pedido N° 3807666 y por la cual abonó, en un solo pago, la suma de pesos setecientos cincuenta y seis ($756), registrada mediante operación de la Tarjeta de Crédito Visa N° 0443293388, comprobante N° 364713. A continuación, precisa que al haber transcurrido el plazo de los quince (15) días de realizadas las compras y al observar que sus productos no estaban disponibles y que, luego del último pago nadie se comunicó para su retiro, dice que fue al centro de entregas para consultarle sobre ello al Sr. José. Postula que este último le expresó -sin muchas explicaciones- que no le harían más la entrega de sus compras y que, hacia futuro, no le permitirían seguir realizándolas por intermedio de la página web “www.disco.com.ar” y que, en caso de no gustarle la resolución, que reclame por la devolución del dinero; en consecuencia, sostiene que se retiró ofuscado del lugar para evitar una discusión mayor. También sostiene que, pese a haber reclamado a la accionada y posteriormente haber formulado la denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba, al día de presentación de la demanda contra la accionada fueron infructuosos todos los intentos a los fines de obtener una prestación conforme a lo comprado o de recuperar el dinero de las compras, del cual la demandada se benefició antijurídicamente y lo sigue haciendo al día de hoy. Luego, expresa que con fecha 18/01/2021 inició reclamo formal a la empresa Disco, quien lo registró mediante número de gestión 1-2383813096, con fecha estimada de resolución el día 19/01/2021. Sin embargo, depone que no obtuvo respuesta ni tampoco información por parte de la empresa, viéndose así obligado a iniciar el reclamo administrativo ante la Dirección de Defensa del Consumidor (dependiente de la Secretaría de Comercio del Ministerio de Industria, Comercio y Minería de la Provincia de Córdoba), iniciándose las actuaciones administrativas caratuladas bajo el número de expediente 0069-040386/2021. Posteriormente, con fecha 05/03/2021, manifiesta haberse contactado por medio de la casilla de correo oficial de la Dirección de Defensa del Consumidor (defensadelconsumidor.box5@gmail.com), preguntándole al instructor de la causa Dr. Santiago Vocos si se había contactado con el apoderado de la demandada a fin de que le dieran una solución a su tema, y transcribe la respuesta obtenida al respecto. Luego, con fecha 10/06/2021 dice haber recibido email de la empresa Cencosud S.A. (sugerencias@jumbo.com.ar), cuyo texto transcribe, y en virtud de esa información, expone haberse contactado con el Centro de Atención telefónica, pero que la operadora que lo atendió le manifestó que no tenían ningún tipo de conocimiento sobre su caso y que, por eso, no podrían brindarle una solución. Seguidamente, afirma que con fecha 12/06/2021 le remitió un mensaje vía e-mail al instructor de la Dirección de Defensa del Consumidor Dr. Santiago Vocos, comentándole lo que había acontecido, obteniendo respuesta de este último, cuyo texto transcribe. En síntesis, postula que no obtuvo respuesta de ningún tipo y que, hasta el día de la presentación de la demanda, la accionada no le restituyó su dinero ni justificó porque lo tiene ilegítimamente en su poder, vulnerando así su derecho de propiedad conforme a lo normado por el art. 17 de la C.N. Por ello, dice que Disco S.A. ha actuado antijurídicamente al no cumplir con lo ofertado y contratado, y que -posteriormente a la infructuosa compra- ha entrado en un derrotero de reclamos a fin de obtener la restitución dineraria; por lo cual, en el transcurso de los mismos, la demandada no cumplió con su obligación establecida en el art. 8 bis de la Ley N° 24.240. Refiere haber sufrido un trato indigno en los hechos posteriores a la compra y en sus reclamos administrativos, que exceden una mera negligencia porque la demandada no podría desconocer porque se contactaba con el instructor de la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba; vulnerando así cualquier principio de razonabilidad y los derechos de todos los usuarios y consumidores, tutelados en el art. 42 de la Carta Magna, y en la Ley N° 24.240. Destaca que los contratos deben celebrarse de buena fe entre las partes, y que ello es una obligación, no tan solo de un derecho. Agrega que si bien la demandada receptó su reclamo y dictó un aparente acto, su contenido no fue notificado ni al accionante ni a la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba; por ello, postula que mal podrá ampararse la accionada en el cumplimiento del deber de información. Transcribe doctrina sobre este punto y resalta que de los hechos narrados en la demanda se desprende con claridad que Disco S.A. no cumplió con su deber de informar. También depone el actor que contrató con la demandada, mediante su sesión propia, en la página web www.disco.com.ar, con motivo de las ofertas que ella publicitaba a diario, y que eso fue determinante para la formación del consentimiento consumeril y la disposición del patrimonio hacia la demandada. Luego, adita que la oferta se perfeccionó y se transformó en un contrato consumeril cuando fue aceptada y abonada; y que, al no hacer la entrega de los productos, se produjo el incumplimiento obligacional contractual. Además, sostiene que de las constancias de autos tampoco surge que aquélla haya cumplimentado con los requisitos previstos en el art. 10 de la Ley N° 24.240. En definitiva el actor postula que, conforme a todo lo expuesto, surge en forma indubitable la existencia material del hecho, la responsabilidad de la demandada, la relación de causalidad ente el acto ilícito y el daño, la certeza de que dicha conducta antijurídica ha ocasionado molestias, inseguridad y angustia; todo provocado por la demandada, luego de acaecido el incumplimiento consumeril, y que debe repararse integralmente. Es por ello que, el accionante reclama los siguientes rubros indemnizatorios. a) Daño emergente. Gastos jurídicos. Bajo este ítem, el Sr. Padini peticiona los gastos que ha debido desembolsar previo al restablecimiento de la integridad de su patrimonio, esto es la consulta jurídica de dos (2) jus ($4.762,04), los gastos de apertura de carpeta jurídica de tres (3) jus ($7.143,06) de conformidad a lo establecido en el art. 104 inc. psicofísica de la víctima de un hecho y que tiende a la reparación plena del daño causado, conforme al art. 1740 del CCCN. b) Lucro cesante. En relación a este tópico, indica el actor que solicitando la restitución del dinero conforme a lo prescripto en el art. 10 bis inc. c) de la Ley N° 24.240 el cual patrimonio que posee y produce frutos civiles mediante el interés. Luego, considera que la suma total de pesos sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro ($64.754), en concepto de las compras realizadas a la demandada y que no fueron a él restituidos, le impidió que pueda gozar y disponer libremente de su dinero, de colocarlo -por ejemplo- a plazo fijo bancario, y que el mismo produzca frutos civiles. Por ende, señala que deberá tenerse como lucro cesante lo que el accionante dejó de percibir y que se tendrá como plazo desde el momento en que las sumas fueron efectivamente erogadas a la demandada. Transcribe doctrina y jurisprudencia sobre este extremo. Agrega que se deberá recomponer el dinero en base a su actualización monetaria y el interés moratorio que constituye, exclusivamente, indemnización por el retardo injustificado en el cumplimento de la restitución de la obligación dineraria, adicionándole intereses punitorios que representan un plus en el deudor por no haber restituido en tiempo y forma el dinero; a cuyo efecto, solicita que se aplique la tasa activa del Banco Oficial de la Provincia de Córdoba en que se debe cumplir la obligación. c) Daño moral. Luego de transcribir doctrina y jurisprudencia, y a los fines de la determinación de este rubro, postula el actor que ha tenido en cuenta algunas pautas cuantitativas y cualitativas de ponderación, como ser la intranquilidad espiritual del compareciente, que le ocasionaron intensa angustia, la gravedad de la misma, la inseguridad generada por el incumplimiento de la prestación asumida, específicamente que afectó la relación jurídica, los padecimientos y las molestias concernientes a la incertidumbre de tener que hacer reclamos, y que los mismos no tengan su resultado positivo. Adita que todo ello afectó sus derechos, que se encuentran garantizados por el ordenamiento jurídico, en los arts. 17, 19, 42 y 43 de la Carta Magna, la Ley N° 24.240 y sus modificatorias (Ley N° 23.361). Cita jurisprudencia de la Excma. Cámara Octava en lo Civil y Comercial de esta ciudad y de otros tribunales, que considera aplicable a este supuesto, así como también doctrina sobre este tema. Resalta que al haberse producido el incumplimiento de la obligación generada en el contrato de consumo, la demandada comprometió el patrimonio de la accionante y que esto es resarcible por medio del daño moral. En definitiva, por lo expresado concluye que la configuración del hecho generador del daño por incumplimiento da lugar a que deba repararse con motivo de la incertidumbre generada por la no entrega de sus bienes adquiridos, y la posterior no devolución de su dinero. Entonces, en virtud de que el incumplimiento le ha generado un profundo dolor espiritual que debe ser indemnizado, estima este rubro en la suma total de pesos noventa mil ($90.000), o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos. d) Daño punitivo. En relación a este tema y conforme a los hechos acontecidos, solicita a V.S. la aplicación de la multa establecida en el art. 52 bis, incorporado a la Ley N° 24.240 mediante Ley N° 26.361, en base a que -en el caso de marras- se puede observar la conducta desaprensiva de la demandada, que excede el mero incumplimiento obligacional, al darse los supuestos fácticos para la aplicación de este instituto: a) incumplimiento obligacional y b) dolo o culpa grave. En efecto, indica que -como se probará en autos- la demandada además de incumplir con su obligación contractual, produjo un grave menoscabo en el bien del accionante, al obtener ilegítimamente y sin causa la devolución del dinero. Asimismo, postula que la gravedad de la conducta desplegada por la accionada quedó reflejada en sede conciliatoria administrativa (Dirección de Defensa del Consumidor) quien, pese a ser convocada con motivo de la denuncia formulada por el accionante, hizo caso omiso y no asistió a ninguna de las audiencias. Entonces, dice que esa actitud de desinterés y menoscabo al patrimonio del accionante, sumado al incumplimiento obligacional consumeril, son los que reflejan la configuración del segundo elemento (elemento subjetivo) para que se configure plenamente el nacimiento de la multa civil contemplado en el art. 52 bis. Transcribe jurisprudencia del TSJ de la Provincia de Córdoba y doctrina especializada. En síntesis, indica el actor que, como se acreditará con la prueba a rendirse en autos, la demandada incumplió su obligación emergente de la relación contractual al no entregar lo comprado ni devolver el dinero aportado (elemento objetivo), adicionándosele su grave inconducta al demostrar desinterés en el reclamo consumeril, obteniendo su propio beneficio del dinero ajeno aportado por el accionante, y perjudicándolo en la libre disposición de su patrimonio (culpa grave o dolo). Dice, además, que este accionar de la empresa es totalmente antijurídico y reprochable, y que la hace merecedora de una multa civil razonable y ejemplificadora, en base a los parámetros establecidos en los arts. 47 y 49 de la Ley N° 24.240, en concepto de multa civil. Ello por cuanto, con su conducta, afectó al conjunto social. A su vez, adita que este sanción dista de las indemnizaciones por daños concretos que deba reparar, ya que con la misma se trata de desbaratar hacia el futuro la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio, pues -en sí- resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. Pone de resalto que se trata de un incumplimiento grave, en el cual se cumplen los requisitos fácticos para su procedencia, más aun teniendo en cuenta que se trató de una obligación contractual de consumo y, sobre todo, la posibilidad que tuvo la empresa de solucionar la irregularidad en forma rápida y eficaz, y devolver las sumas dinerarias aportadas por el actor; y así, evitar que deba pulular por los estrados judiciales a fin de recomponer su patrimonio y el equilibrio espiritual. Refiere el actor que lo que se busca, con la aplicación de esta sanción civil, es evitar la falta de interés por parte de la demandada en recomponer el respeto por la ley y aprovecharse de la parte más débil de la relación contractual. Ergo, solicita la aplicación nominal de la multa civil y que la misma sea impuesta acorde al prudente arbitrio judicial, para así lograr que la accionada se adecúe al respeto de la ley y a la correcta prestación obligacional del contrato consumeril, teniéndose en cuenta también el desgaste y el costo que implica para quien tiene que acudir al órgano jurisdiccional para obtener la reparación integral. Agrega que, solo así, la responsabilidad civil asume una función tripartita: preventiva, reparatoria y punitiva, dentro de las cuales el daño punitivo tiene un desempeño y rol primordial. Para concluir, repite que en este caso se cumplen los aspectos requeridos para la aplicación del art. 52 bis de la legislación consumeril, esto es, el aspecto objetivo (incumplimiento obligacional) y el subjetivo (la culpa grave) con motivo de la falta de información concreta y veraz de la demandada hacia el accionante, el destrato para brindar oportunamente una solución y devolver su dinero (conforme a las facultades conferidas por el art. 10 bis inc. 3 de la Ley N° 24.240) por la cual se inició el proceso ante la Dirección de Defensa del Consumidor. Más aun cuando, acorde a las constancias del proceso administrativo, la demandada no brindó ningún tipo de respuesta y tampoco colaboró con la finalidad de darle una solución previa para no tener que llegar a esta instancia judicial. Por otra parte, agrega que no existen constancias del trato dado al reclamo iniciado por el accionante, sino que solo existe una supuesta resolución favorable al reclamo, que según constancias el mismo no fue notificado a su parte y tampoco al organismo de defensa del consumidor, respuestas al accionante estaría al día siguiente de su inicio. Transcribe doctrina. Y finalmente, en forma adicional a los rubros que reclama, como parte integrante de la demanda y con el fin de ejemplificar la tutela preventiva y reparatoria del daño, y además evitar que en el futuro se ocasionen perjuicios a potenciales consumidores, solicita que la demandada publique durante tres (3) días, en el diario de mayor tirada diaria de la Provincia de Córdoba, una breve reseña de los hechos y las disculpas públicas al demandante, por todas las molestias ocasionadas. Asimismo, en caso de acogerse las pretensiones de la presente demanda, afirma que se deberá informar a la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba, a fin de que tome razón de la resolución dictada en autos. A continuación, ofrece las siguientes pruebas: instrumental-documental, informativa, confesional, pericial informática, testimonial y presuncional e indiciaria. También solicita el accionante que se condene a la contraria al pago de los intereses moratorios, conforme al siguiente detalle: a) los que se han acumulado hasta la fecha, conforme a la previsión legal contenida en el art. 770 inc. b) del CCCN y el art. 1748 del CCCN; y b) los que corresponden conforme a lo previsto en el art. 1747 del CCCN, respecto de los cuales solicita que se liquiden a la tasa activa. Bajo el título “Carga de la Prueba”, refiere que tal como surge del art. 53 de la LDC y por tratarse de una acción derivada de aquélla, corresponde la aplicación de la carga dinámica de las pruebas. Por eso y en esa inteligencia, sostiene que la demandada estará obligada a aportar la totalidad de los elementos de prueba que obren en su poder y a prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los presentes. Funda el derecho de su parte en el art. 42 de la C.N., en la Ley N° 24.240 y en los arts. 1716, 1717, 1723, 1737, 1738, 1740, 1741, 1747, 1748 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y además en la jurisprudencia relacionada y descripta a lo largo de la demanda. Con motivo de lo requerido por el tribunal por decreto de fecha 13/09/2021, el 23/09/2021 comparece el actor y precisa que para la cuantificación del rubro daño moral, ha tenido en cuenta la extensión temporal desde el comienzo del incumplimiento y hasta la interposición de la demanda, esto es, desde el momento que se realizaron las compras (24/11/2020, 30/11/2020 y 02/12/2020). Además, afirma que si bien la demandada invocó haber resuelto favorablemente los reclamos efectuados por el accionante, de las constancias no surge ninguna reparación integral de los perjuicios como tampoco la devolución del dinero; por lo cual, hasta el día que se interpuso la demanda (13/09/2021) transcurrieron trescientos veinticinco (325) días. También destaca que los padecimientos concretos por él sufridos, al no disponer de las bicicletas durante el lapso mencionado, le impidieron beneficiarse con su uso recreativo diario; todo lo cual hubiera implicado un beneficio personal, sumado a la angustia e incertidumbre que le provocó la situación generada por la demandada. En consecuencia, estima que el daño moral debe cuantificarse actualmente a la suma de noventa mil ($90.000) en base a las siguientes consideraciones. En primer lugar, indica que debe tenerse en cuenta que a valores de la interposición de la demanda y considerando la tasa de indexación monetaria que publica el BCRA, el valor promedio de las bicicletas sería de $39.085,79 para la comprada y abonada el 24/11/2020, y de $38.869 la pagado el 02/12/2020, más $919,90 por las mesas compradas el 30/11/2020; lo que arroja una cifra total de pesos setenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco ($78.875). Resalta que esta suma puede entenderse como el valor mínimo que actualmente permitiría adquirir los productos ofertados por la demandada y que no le fueron entregados en su momento. Entonces, ello sería el mínimo a reparar, debiéndosele adicionar un margen que permita compensar la angustia y frustración que la demandada ocasionó por el hecho de no haber entregado los productos efectivamente abonados, a lo cual se le adiciona un plus de $11.125 que le permitirán al actor disfrutar de bienes que borren los efectos de la frustración vivida. Adita que ese plus le permitirá al actor adquirir bienes corrientes que brinden la satisfacción deseada, como por ejemplo costear un viaje en vehículo a las sierras, con alquiler de dos bicicletas para excursiones, o una cena para cuatro personas con postre incluido. A más de lo narrado hasta aquí, en esa misma oportunidad puntualiza que en base a los motivos expresados en la demanda, solicita en concepto de multa civil la suma de pesos doscientos mil ($200.000), especialmente teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento y la posibilidad que tuvo la demandada de eximirse de su culpa grave o dolo. Luego, como consecuencia de lo ordenado por proveído de fecha 24/09/2021, el día 04/10/2021 el actor rectifica el monto dinerario demandado, como sigue: a) en concepto de daño emergente, peticiona la suma de pesos once mil novecientos cinco con diez centavos ($11.905,10); b) en concepto de lucro cesante, solicita la suma de pesos sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro ($64.754); c) en concepto de daño moral, reclama la suma de pesos noventa mil ($90.000); y d) por la aplicación de la multa civil, peticiona la suma de pesos doscientos mil ($200.000). En definitiva, el monto total de la demanda entablada en los presentes asciende a la suma de pesos trescientos sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y nueve con diez centavos ($366.659,10). Impreso el trámite dispuesto por el art. 1 de la Ley N° 10.555 por decreto de fecha 07/10/2021, y luego de que la parte actora el día 30/11/2021 manifestara que la demandada Disco S.A. se fusionó con Cencosud S.A. y el tribunal lo tuviera presente, con fecha 14/12/2021 comparece a estar a derecho el Dr. Enrique Allende como apoderado de Cencosud S.A. Dada la participación correspondiente a Disco-hoy Cencosud S.A., el día 15/12/2021 el mencionado letrado evacúa el traslado de la demanda, solicitando su integral rechazo con costas. Niega en general y en particular todos y cada uno de los hechos y el derecho que invoca el actor en la demanda. También niega e impugna la documental agregada por el accionante con su escrito inaugural, por no constarle su fidelidad y oponibilidad. Seguidamente, niega que el actor detente derecho a reclamarle a su mandante Cencosud S.A. la suma de pesos trescientos sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y nueve con diez centavos ($366.659,10) y niega que aquél deba abonar suma alguna en beneficio del Sr. Padini. A todo evento y a fin de aclarar debidamente la situación de la que fuera -hace tiempo- Disco S.A., hace presente que esa compañía fue fusionada a Jumbo Retail Argentina S.A. hace varios años, siendo entidad absorbida la primera y absorbente la segunda. A su vez, indica que Jumbo Retail Argentina S.A. fue luego absorbida por Cencosud S.A., siendo entidad absorbente esta última y absorbida la primera. Adjunta las constancias que acreditan ambas fusiones a fin de dejar debidamente aclarada la continuidad jurídica que concluye en su actual mandante, Cencosud S.A. En cuanto a los hechos que invoca el Sr. Padini en su escrito inaugural, pone de resalto que por no haber podido ubicar vestigio alguno de la compra por modalidad virtual en la página web “disco.com.ar” de dos bicicletas marca Philco, Mod. Mountain Bike Escape 293ER ROD, niega dicha operación. Niega, entonces, la existencia a nombre del actor de esa compra de dos (2) bicicletas de las mencionadas en demanda y por la suma de $31.999 cada una. Subsidiariamente, niega que el actor haya abonado en dicha oportunidad la suma de $31.999 por cada una de las bicicletas. Por otro lado, precisa que la propia demanda confiesa que el Sr. Padini no pudo realizar la compra o, mejor dicho, el pago de los productos supuestamente adquiridos, por haber sido rechazada la operación. Niega, además, que con fecha 02/12/2020 el actor haya realizado un pago con una tarjeta debito Mastercard Cuenta N° 23505639 que, a estar por lo que se expone en la demanda, no es o no sería de titularidad del Sr. Padini. Agrega que tampoco consta operación del día 30/11/2020 por diez (10) mesas rectangulares plegables color blanca, medidas 180 cm., por $756, abonados con una Tarjeta de Crédito Visa N° 044329338, que tampoco sería de titularidad del actor. En síntesis, dice el letrado que no se registra como operación concluida ninguna de las referidas y los supuestos pagos y que, de existir -lo que se niega- habrían sido realizados por terceros o con la utilización de plásticos de titularidad de terceros y, por ende, en ningún caso, podrían sostenerse abonados por el Sr. Padini. Destaca que, a toda evidencia, este último no habría pagado por ninguna de las operaciones que dice cumplidas mediante el supuesto uso de fondos de su propiedad y/o cuentas o tarjetas débito o crédito de su titularidad. Señala que esta circunstancia anticipa que es falso que el Sr. Padini haya abonado alguna operación vía web con dinero de su propiedad y que las operaciones a las que alude en la demanda -en rigor, de haber existido- fueron realizadas con la utilización de tarjetas o cuentas de propiedad de terceros. Sostiene que esta circunstancia anticipa que, aun en el caso -que se niega- de que existieran las operaciones aludidas por el actor, éste no estaría legitimado activamente para el reclamo que propone; ello porque las mismas habrían sido abonadas con fondos de terceros ajenos al actor y a los que el actor no representa válidamente. Lo expuesto deberá determinar el oportuno y total rechazo de la demanda que intenta el Sr. Padini, con costas. Sigue diciendo el apoderado de Cencosud S.A. que, por no constarle y no haberse ubicado vestigio del reclamo al que alude el actor como formulado bajo el N° 1-2383813096 del 19/01/2021, niega el mismo y todo lo derivado, que se alude en la demanda, de ese supuesto reclamo. Adita que no obra constancia del reclamo ante la Dirección de Defensa del Consumidor, por lo que se remite a las constancias que puedan existir sobre el mismo en dicha dirección. Niega que obre en poder de su mandante suma alguna recibida de parte del Sr. Padini, que Cencosud S.A. tenga dinero de aquél en su poder y en forma ilegítima, que exista incumplimiento de la normativa consumeril por parte de esa firma y que esta última haya incumplido con lo ofertado o contratado. Niega que el actor haya contratado válidamente y por vía web con su mandante, a través del sitio web indicado en la demanda. Niega que exista alguna oferta aceptada y abonada por el actor que haya quedado inconclusa por incumplimiento en la entrega de los productos a su adquirente. En fin, niega que el actor se encuentre legitimado activamente para el reclamo que propone y, subsidiariamente, niega que aquél detente derecho al reclamo que propone en su demanda. En consecuencia, señala que deberá rechazarse la pretensión del Sr. Padini en forma integral y con costas. Ya ingresando al resarcimiento pretendido por el actor, destaca que curiosamente y en verdadera confesión de su sinrazón, aquél no reclama devolución alguna de montos que afirma abonados; lo que, a su entender, confirma -a modo de confesión- que no han existido pagos de parte del Sr. Padini y en beneficio de Cencosud S.A. Indica como evidente y confesada, la falta de legitimación activa o sustancial del Sr. Padini para el reclamo que intenta; y que éste luce inmotivado e inadmisible. Pone de relieve, además, que queda en cabeza del accionante la carga probatoria de la existencia y extensión del daño invocado y del resarcimiento pretendido (art. 1744 del CCCN). Seguidamente, en relación a los rubros resarcitorios pretendidos y comenzando por el daño emergente, expresa que dentro de él se incluye una supuesta consulta jurídica y los gastos de inicio previstos en el art. 104 inc. 5 de la Ley N° 9459. Por ello, niega lo primero y dice que quedaría –de existir– incluido en el concepto segundo, que prevé los gastos por tareas previas a la iniciación de un juicio. En relación al lucro cesante, niega que el actor tenga derecho a este reclamo desde que no hay evidencia de ningún pago realizado por el Sr. Padini, y ni siquiera se reclama en la demanda la restitución de los montos; por lo que, a su entender, este rubro –cuya existencia niega- no tiene base fáctica ni jurídica de sustento y merece total rechazo. Reitera que no surge de los hechos referidos en la demanda que pueda existir lucro cesante alguno y, por ende, la pretensión realizada en este capítulo debe ser desestimada, con costas. Con respecto al daño moral, el apoderado manifiesta que no hay ningún hecho ni argumento que lo sostenga. Niega la existencia del daño extrapatrimonial en este caso, y advierte que la demanda no demuestra la existencia de lesión de tipo extrapatrimonial en el actor que pueda justificarlo. De tal modo, niega la existencia de base fáctica que pueda justificar este reclamo e impugna por inmotivado y exagerado el importe pretendido de $90.000. Pide el rechazo del rubro en todas sus partes, con costas. Por último, en materia de daño punitivo, destaca que no existe incumplimiento alguno de normativa consumeril por parte de la demandada. Puntualiza la falta de legitimación sustancial del actor para su reclamo, que no hay incumplimiento contractual ni retención de dinero de propiedad del Sr. Padini y, menos, conductas de naturaleza grave o dolosas de parte de la accionada. En fin, por lo expuesto, persigue el rechazo del reclamo de daño punitivo al no verificarse en este caso ninguna de las condiciones que prevé el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 para su procedencia. En subsidio y por exagerado, impugna el importe reclamado de $200.000 porque no tiene vinculación a la cuestión sometida a decisión. Pide el rechazo del rubro, con costas. En definitiva, por todos los argumentos dados, solicita el total rechazo de la demanda, con costas. Ofrece las siguientes pruebas: confesional, documental e informativa. Finalmente, impugna y desconoce la documental adjunta a la demanda, por tratarse de documentos privados o supuestas reproducciones de capturas de pantalla, cuya fidelidad es desconocida por su parte; esto es las capturas de pantalla, la copia del acta de las actuaciones administrativas en la Dirección de Defensa del Consumidor de la provincia de Córdoba, las copias de resumen de Tarjeta Naranja y el Banco Hipotecario, la constancia de Bancor y las capturas de pantalla de e-mail de la Sra. Paez. Hace reserva del Caso Federal. Evacuado el traslado en los términos expresados, con fecha 08/02/2022 toma intervención en los presentes la Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Tercera Nominación, Dra. María Lourdes Ferreyra de Reyna. Anticipa que, a su juicio, el caso de marras resulta -prima facie- subsumible en la noción de “relación de consumo”, ya que el actor encuadra en la noción de consumidor y el demandado en la de proveedor. Por ello, postula que la presente causa deberá desenvolverse y resolverse a la luz de los principios y reglas del Derecho del consumo, y los enumera. Fijada fecha de audiencia preliminar para el día 22/02/2022 y encontrándose notificadas de ello las partes y la Fiscal, en la fecha estipulada tiene lugar la misma, a la que comparece el actor conjuntamente con su letrado patrocinante Dr. Vladimiro Juan Carlos Sodero Inaudi; el Dr. Ignacio Javier Oliva como apoderado de la demandada Disco S.A. (absorbida por Jumbo Retail Argentina SA, a su vez absorbida por Cencosud S.A.) -hoy Cencosud S.A.-, quien solicita participación en ese carácter y sin revocar el poder otorgado al Dr. Enrique Allende, y en ausencia de la Sra. Fiscal Civil de Tercera Nominación. Dada la participación solicitada e iniciada la audiencia preliminar, las partes ratifican todo lo expuesto en sus escritos de demanda y contestación, respectivamente. Luego, invitadas a que arriben a una conciliación, conforme lo dispuesto en el art. 3 de la Ley N° 10.555, las mismas no llegan a acuerdo alguno; por lo que se procede a fijar los hechos controvertidos, la admisibilidad y sustanciación de las pruebas, fijándose el plan de trabajo pertinente y, de común acuerdo, se establece la fecha correspondiente a la audiencia complementaria para el día 13/05/2022. Diligenciada toda aquélla prueba que no debe receptarse en aquélla, en el día fijado tiene lugar la audiencia complementaria. Luego de clausurado el debate y producidos los alegatos, la suscripta dicta el decreto de autos (desde minuto 44:30 de la videograbación), quedando todos notificados del mismo en esa oportunidad; por lo que la presente causa queda en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO: I) Que Pablo Sebastián Padini promueve demanda abreviada en contra de Disco S.A. (absorbido por Jumbo Retail Argentina S.A., a su vez absorbido por Cencosud S.A., hoy Cencosud S.A.) –conforme surge del punto III de la diligencia de fecha 30/11/2021 y punto II de la contestación de demanda del 15/12/2021-, persiguiendo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual que atribuye a la firma accionada, por la suma total de pesos trescientos sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y nueve con diez centavos ($366.659,10), de acuerdo a la rectificación efectuada con fecha 04/10/2021, más los intereses moratorios, punitivos y legales, y especial imposición de costas, incluido lo dispuesto en el art. 104 incs. 1 y 5 de la Ley N° 9459. Relata haber realizado diversas compras en la página web de la demandada “www.disco.com.ar”, con fecha 24/11/2020, 30/11/2020 y 02/12/2020 –vide precisión realizada por el accionante en diligencia del 23/09/2021-, de distintos productos. En particular, dice haber adquirido dos (2) bicicletas marca Philco, modelo Mountain Bike Escape 293ER ROD, por la suma de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999) cada una de ellas, y diez (10) mesas tipo rectangular plegables, de color blanco, con una medida de ciento ochenta (180) cms., por un importe de pesos setecientos cincuenta y seis ($756). Expresa que el pago de la primera compra fue efectuado mediante tarjeta de crédito Naranja S.A. (cupón N° 2998), el segundo por débito Mastercard Cuenta N° 925301722021 del Banco de la Provincia de Córdoba, a Disco Virtual 4028, Tr: 23505639(G), Lote/Cup: 007/0037, Aut: ON701837, y la tercera mediante operación de la Tarjeta de Crédito Visa N° 0443293388, comprobante N° 364713. Precisa que, pese a su pago, ninguno de los productos fue entregado por la firma vendedora, y aun sus reclamos y la denuncia formulada ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba, todos los intentos realizados para obtener una prestación conforme a lo comprado o de recuperar el dinero, fueron infructuosos. En definitiva, postula que Disco S.A. ha actuado antijurídicamente al no cumplir con lo ofertado y contratado, motivo por el cual peticiona los siguientes rubros indemnizatorios, de acuerdo a la rectificación de demanda presentada el 04/10/2021: a) Daño emergente por $11.905,10; b) Lucro cesante por $64.754; c) Daño moral por $90.000; y d) Daño punitivo por $200.000.
Impreso el trámite que prescribe el art. 1 de la Ley N° 10.555, comparece Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.), a través de su apoderado, y la Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 3° Nominación quien hace presente –prima facie- la existencia de una relación de consumo. Luego, al contestar la demanda la firma accionada, solicita su total rechazo con costas. Produce negativa genérica y específica. Niega e impugna la documental agregada por el actor con su escrito inaugural. Hace presente que Disco S.A. fue fusionada a Jumbo Retail Argentina S.A. hace varios años, siendo entidad absorbida la primera y absorbente la segunda; y que, a su vez, Jumbo Retail Argentina S.A. fue luego absorbida por Cencosud S.A., siendo entidad absorbente esta última y absorbida la primera. Seguidamente, niega que hayan existido las compras y los pagos denunciados por el actor, y que –de ser así y de acuerdo a lo expresado en el escrito inaugural- el Sr. Padini no es o no sería el titular de las tarjetas utilizadas para abonar los productos adquiridos; por lo que habrían sido realizados por terceros o con la utilización de plásticos de titularidad de terceros. En virtud de ello, niega que el actor se encuentre legitimado activamente para el reclamo que propone y, subsidiariamente, niega que aquél detente derecho al reclamo que realiza. También niega que haya existido incumplimiento de la oferta o del contrato, y de la normativa consumeril, por parte de Cencosud S.A. Por último, destaca que el Sr. Padini no reclama devolución alguna de montos que afirma como abonados, lo que -a su entender- confirma que no han existido pagos de parte de aquél y en beneficio de su mandante.
Finalmente, en el marco de la audiencia preliminar, las partes ratifican sus escritos de demanda y contestación, respectivamente. En estos términos quedó trabada la litis. Mayores detalles obran en los vistos que anteceden a los que me remito en honor a la brevedad.
II) Preliminar. Como primer punto, cabe resaltar que -en el subexamine- corresponde aplicar la normativa vigente al momento en que la relación jurídica se originó, esto es la que regía al celebrarse cada uno de los contratos de compraventa denunciados en el escrito inaugural; y, como los mismos habrían tenido lugar los días 24/11/2020, 30/11/2020 y 02/12/2020, lo decidido a continuación será a la luz de las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994) y leyes complementarias al mismo.
III) Excepción de falta de legitimación activa. Aplicación del estatuto del consumidor. Ingresando al tratamiento de los presentes, se advierte que el apoderado de Cencosud S.A. Dr. Allende, en su conteste y luego de negar que hayan existido las compras y los pagos descriptos por el actor, postuló que –incluso de ser así- el Sr. Padini no es o no sería el titular de las tarjetas utilizadas para abonar los productos adquiridos, sino que los mismos habrían sido realizados por terceros o con la utilización de plásticos de titularidad de terceros. En virtud de ello, negó que el actor se encuentre legitimado activamente para el reclamo que propone y, subsidiariamente, que aquél detente derecho a realizar el mismo; todo lo cual fue mantenido en la audiencia complementaria del 13/05/2022, tanto en el interrogatorio abierto de la demandada, al alegar y finalmente al contestar el Dr. Allende la réplica del letrado de la parte actora al alegato producido por el primero (ver videograbación desde minutos 16:51, 33:21 y 40:10, respectivamente).
A mérito de los reparos principales efectuados, que fundamentan en definitiva la excepción de falta de legitimación activa, más no la de falta de acción como postula el letrado de la parte accionante (vide audiencia complementaria desde minutos 24:49, 26:11 y 37:40), la que sólo se introduce en forma subsidiaria sin mencionarse expresamente y para el caso de rechazarse la primera (cfr. contestación de demanda y acta de audiencia preliminar, en particular punto a. de los hechos controvertidos, última parte), y por las consecuencias prácticas que puede acarrear su resolución, se comenzará con su desarrollo.
De esa manera, principiaremos por señalar que el actor Pablo Sebastián Padini reviste la calidad de consumidor, al ser quien –como persona física, destinatario final y para goce privado y familiar- adquirió las dos (2) bicicletas Philco Mountain Bike Escape 29ER ROD y la mesa rectangular plegable blanca de 180 cm., que motivan este pleito, aun cuando en la demanda se haya afirmado la compra de dos (2) bicicletas Philco Mountain Bike Escape 293ER ROD y de diez (10) unidades de las mesas arriba descriptas. En virtud de lo expuesto y sin lugar a dudas, el accionante encuadra dentro de las previsiones del art. 1 de la LDC y 1092 del CCCN, al encontrarse –además- suficientemente probada las mencionadas adquisiciones y, por ende, la calidad de consumidor. Ello a partir de los prints de pantalla obtenidos de la página web “ www.disco.com.ar”, en donde se lee el nombre “Pablo” dentro de la sesión en donde fueron realizadas las compras de los pedidos N° 3800219, 3800163 y 3807666 correspondientes a aquéllos productos (ver págs. 1/4 de los archivos adjuntos a la operación “Demanda” del 13/09/2021, y págs. 3/8 de los adjuntos a la 2° operación “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022), y de los pints de pantalla del intercambio de mails entre el accionante -desde la casilla de correo de su esposa marianapaez1971@hotmail.com- y la firma demandada desde sugerencias@jumbo.com.ar (ver págs. 9 y 11/12 de los archivos adjuntos a la operación “Demanda” del 13/09/2021), y entre el actor y Santiago Vocos de la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba, también desde el email de la Sra. Páez (cfr. págs. 10 y 13/14 de los archivos adjuntos a la operación “Demanda” del 13/09/2021).
Asimismo, la adquisición por el actor de los bienes muebles arriba señalados se acreditó con las actuaciones realizadas ante la oficina de Defensa del Consumidor de esta Provincia, en donde el Sr. Padini figura como denunciante (vide certificado de pág. 15 de los archivos adjuntos a la operación “Demanda” del 13/09/2021, y archivo adjunto a la 1° operación “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022), y con la pericia oficial informática y la documental acompañada por el Ing. Pedro Ruiz Cresta. Estas últimas corroboran la utilización del email de la Sra. Páez por el aquí accionante, la página web desde la cual se efectuaron las compras (“www.disco.com.ar”) –al ser igual la tipografía, colores y disposición de los elementos del sitio, obrantes en las capturas de pantallas acompañadas por el perito oficial y las glosadas por el actor a su demanda-, la denuncia formulada por el Sr. Padini ante la Dirección de Defensa del Consumidor, y el intercambio de emails entre el actor y esta última, y entre aquélla entidad y la firma accionada a los fines de notificarle el inicio de las actuaciones administrativas (ver las tres operaciones “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022, la totalidad de sus archivos adjuntos y, en particular, los puntos de pericia de la parte actora 1 y 2). Más aun cuando, bajo el título “Observaciones” y en su parte pertinente, el perito oficial informático consignó: “(…) Por otra parte, en la documentación ofrecida por la parte actora como prueba documental, la que por distintas características presenta el aspecto (look and feel) de haber sido obtenida del sitio de Disco S.A., se puede apreciar que en la identificación de la cuenta y a continuación de “Sin nombre” figura lo que podría ser un número de cuenta (3800219) seguido de lo que podría tratarse del nombre del actor (Pablo)”.
A más de ello, la calidad aquí atribuida a Pablo Sebastián Padini -y que lo legitima a iniciar esta causa- surge del oficio diligenciado por la Dirección de Defensa del Consumidor y la documental acompañada conjuntamente a él (ver archivos adjuntos a la diligencia “Agrega” del 10/05/2022), y de la declaración testimonial de Santiago Vocos recepcionada en la audiencia complementaria, quien sucintamente dio cuenta de la existencia de la denuncia del actor, en contra de Cencosud S.A., al haberse desenvuelto profesionalmente y en su calidad de abogado, como instructor del expediente administrativo N° 0069-040386/2021 iniciado el 06/01/2021 por el Sr. Padini (cfr. videograbación desde minuto 03:08).
Y, sin perjuicio de que toda la documentación adjuntada por el actor al iniciarse los presentes fue negada e impugnada por el polo pasivo en su conteste, no puede pasarse por alto que las capturas de pantalla de la página web “www.disco.com.ar” y del intercambio de correos entre el actor y la demandada, y entre esta última y la Dirección de Defensa del Consumidor, así como el certificado extendido por esa entidad, guardan absoluta correspondencia con las constancias obtenidas por el perito oficial informático Ing. Pedro Ruiz Cresta, al cumplir la tarea que le fue solicitada por el accionante (ver las tres diligencias “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022 y sus archivos adjuntos); la que por cierto no fue impugnada por la firma demandada. A su vez, esto último resulta abonado con las constancias que se desprenden del oficio diligenciado por la Dirección de Defensa del Consumidor (vide archivo adjunto a la operación “Agrega” del 10/05/2022). Por todos esos motivos, en definitiva, no cabe más que desestimar la impugnación formulada por el apoderado de Cencosud S.A.
Además, no conmueve en forma alguna la calidad de consumidor atribuida al aquí actor las afirmaciones realizadas por el apoderado de la demandada, en cuanto a que el Sr. Padini no es o no sería el titular de las tarjetas utilizadas para abonar los productos adquiridos. En relación a este punto, señalaremos que la propia definición de consumidor contenida en el art. 1 de la LDC y 1092 del CCCN no exige -para calificarlo como tal- que él haya sido quien pagara por el bien o servicio de que se trate. Por el contrario, el requisito legal ineludible está dado por su “destino final”, pudiendo inclusive tratarse de una adquisición a título gratuito, sea para beneficio propio o de su grupo familiar o social, o que sólo se trate de la persona que utiliza el bien o el servicio pero sin haber desembolsado suma alguna de dinero para ello.
Igualmente, y sin perjuicio de que el desarrollo in extenso del tema de los pagos y de las pruebas acompañadas para así acreditarlo será efectuado luego, en esta oportunidad se indica que cada una de las características apuntadas en el párrafo precedente son las que fundamentan las diferentes clasificaciones que es posible realizar alrededor de la figura del consumidor, distinguiéndose entre el consumidor directo, el indirecto y el bystander o “expuesto a una relación de consumo”. De esta forma y sin pretender agotar -en esta ocasión- todas las aristas propias de cada una de ellas, resulta conveniente precisar la diferencia central existente entre el directo y el indirecto.
Con ese objetivo, resalto que el primero de ellos se encuentra reglado en el art. 1 de la Ley N° 24.240 y también es receptado de manera análoga en el art. 1092 del CCCN, al señalar: “(…) Se considera consumidor a la persona humana (…) que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Así, la doctrina lo denomina “contratante de un bien o servicio que se adquiere como destinatario final”, sea a título oneroso o gratuito. Entonces, en una palabra, la causa fin de la adquisición debe ser la satisfacción de las necesidades personales del consumidor y de su familia o grupo social (cfr. Francisco Junyent Bas, María Constanza Garzino y Santiago Rodríguez Junyent, “Cuestiones Claves de Derecho del Consumidor a la luz del Código Civil y Comercial”, Advocatus, Córdoba, 2017, págs. 32 y 34/35).
Por otra parte, el “consumidor indirecto”, “usuario no contratante”, “consumidor fáctico” o “consumidor conexo”, si bien es equiparado por la ley al consumidor directo, se encuentra definido en el segundo párrafo del art. 1 de la LDC y del art. 1092 del CCCN, en los siguientes términos: “(…) quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. De esa manera, la doctrina refiere generalmente a los destinatarios finales de la prestación originaria con el proveedor, en virtud de un vínculo con el otro co-contratante, que puede ser familiar o social. A modo de ejemplo, Barocelli señala que son consumidores indirectos aquéllos beneficiarios de contratos a favor de terceros, como las hipótesis de extensión de tarjetas de crédito, entre muchos otros supuestos (ver Barocelli, Sergio S., “Ámbito de aplicación del derecho del consumidor”, en Derecho del Consumidor, El Derecho, Buenos Aires, 2016, pág. 50). De tal guisa, quedan incluidos en la noción de consumidor indirecto los integrantes del círculo familiar y social del contratante propiamente dicho, que consumen las cosas adquiridas por aquél. Es decir, estos consumidores no son quienes adquieren directamente el bien o servicio, pero al formar parte del círculo final de este último, se los equipara a él pues utilizan o disfrutan del bien o servicio como destinatario final (íbid, pág. 35).
En síntesis, sea que el aquí accionante ingrese dentro de una u otra categoría, de acuerdo a las probanzas que se analizarán en el Considerando IV), lo cierto es que no deja por ello de ser consumidor.
De otro costado, Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.) fue traída al proceso en su calidad de vendedora de las bicicletas y de la mesa rectangular plegable, que fueron adquiridas por el Sr. Padini; razón por la cual, tampoco tengo dudas que ingresa dentro de la definición de proveedor que el legislador brinda en los arts. 2 de la LDC y 1093 del CCCN, al tratarse de una persona jurídica de naturaleza privada que comercializa, en este caso vía página web “www.disco.com.ar”, y de manera profesional, diversos bienes muebles no consumibles, como los que motivan esta causa. Asimismo, este aspecto fue compartido por la Fiscal Civil interviniente en su dictamen de fecha 08/08/2022 (punto IV) y al alegar en la audiencia complementaria (desde minuto 40:33); y, además, se acreditó con las mismas probanzas individualizadas en este acápite al desarrollar la calidad de consumidor del actor, remitiéndome entonces a lo ya señalado arriba en relación a la impugnación de esa prueba documental.
A su vez, el carácter de vendedora de Disco S.A. se desprende del resumen de cuenta de fecha 06/01/2021 expedido a nombre del Sr. Pablo Sebastián Padini por el Banco Hipotecario S.A. (cfr. pág. 5 del archivo adjunto a “Demanda” del 13/09/2021 y pág. 4 de la operación “Cumplimenta” del 23/09/2021), del ticket Debit Mastercard del 02/12/2020 (ver pág. 7 de igual diligencia), y de los oficios diligenciados por parte de la entidad financiera mencionada los días 23/03/2022 y 28/03/2022, y la documentación a ellos acompañada (ver archivos adjuntos al 1° y 2° “e-oficio-Banco Hipotecario” del 25/02/2022).
Por último, en relación al polo pasivo, se precisa que la cadena de absorciones señalada por el apoderado de Cencosud S.A. en su escrito de conteste, esto es que Disco S.A. fue absorbida por Jumbo Retail Argentina S.A. y que esta última, a su vez, fue absorbida por Cencosud S.A., se encuentra acreditada suficientemente en autos con la documentación adjuntada a la diligencia “Traslado-Evacúa” del 15/12/2021; por lo cual, ello no afecta en forma alguna la legitimación pasiva de la firma demandada. Máxime cuando se trata de una cuestión interna entre las personas jurídicas referenciadas y que no puede perjudicar al actor en su calidad de consumidor, tal como afirma el Dr. Sodero Inaudi al responder a lo manifestado por el apoderado de la demandada en sus alegatos (ver videograbación desde minuto 37:40).
Entonces, por presentar las partes las calidades aludidas y encontrarse enmarcadas en una “relación de consumo” (arg. arts. 3 de la LDC y 1092 del CCCN), se tornan plenamente operativos para este caso los principios y normas contenidos en el estatuto del consumidor, entre los cuales se encuentran el art. 10 bis y 40. Y, si bien serán desarrollados en profundidad seguidamente, aquí se adelanta que consagran supuestos de responsabilidad objetiva y solidaria de los proveedores profesionales de bienes o servicios, por lo que comprende a “todos los integrantes de la cadena de comercialización, pues, la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio o de la cosa predicando la unidad del fenómeno resarcitorio” (ver Francisco Junyent Bas, María Constanza Garzino y Santiago Rodríguez Junyent, obra ya citada, pág. 84), más allá de las acciones de repetición que puedan corresponder y de si la prestación al consumidor lo fue a título oneroso o gratuito. Por ello, el actor- consumidor puede optar por demandar a uno, a algunos o a todos los que intervienen en la cadena de comercialización del bien o del servicio de que se trate, habiendo en este caso escogido a la empresa vendedora de las bicicletas y de la mesa plegable; quien, al ser “proveedor” –reitero- efectivamente encuadra dentro del art. 10 bis y de la nómina que contiene el art. 40 de la LDC, de sujetos responsables frente al incumplimiento del contrato y por los daños causados al consumidor por la prestación del servicio.
En definitiva, por todos los argumentos dados y resultando además indiferente, a los fines de reconocerle al accionante la legitimación como consumidor para el inicio de esta causa, la calificación como bienes gananciales de los productos adquiridos, por tratarse de un extremo que recién se determinará al momento de la disolución de la sociedad conyugal habida entre el actor y la Sra. Mariana Liliana Páez, de acuerdo al acta de matrimonio glosada en autos (vide págs. 16/18 del archivo adjunto a la “Demanda” del 13/09/2021, y págs. 5/7 del adjunto a la operación “Cumplimenta” del 23/09/2021) –la que, a más de ser instrumento público y haber sido validada por el tribunal mediante código QR (ver decreto de fecha 07/10/2021), fue reconocida por el polo pasivo (cfr. acta de audiencia preliminar, hechos controvertidos acápite b)-, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por el apoderado de Cencosud S.A. Así me pronuncio.
IV) Resuelto ese escollo procesal y, en consecuencia, los puntos controvertidos relativos a la legitimación y a la existencia de la adquisición vía web de los bienes muebles no consumibles ya especificados (esto es, la relación contractual o de consumo entre las partes), debe avanzarse con la responsabilidad que el actor achaca a la demandada, al haber denunciado el efectivo pago del precio y no haber obtenido nunca su entrega. Siendo así las cosas, hay que analizar detalladamente las pruebas aportadas en relación a cada uno de esos extremos, lo que se realizará a continuación.
De esa manera, conjuntamente con la demanda el actor acompañó diversos prints de pantalla correspondientes a los pedidos por él realizados, desde su sesión personal en la página web “www.disco.com.ar”, identificados como N° 3800219 de fecha 24/11/2020, N° 3800163 de fecha 24/11/2020 y N° 3807666 de fecha 30/11/2020. El primero de ellos por una bicicleta Philco Mountain Bike Escape 29ER ROD, consignándose como medio de pago la tarjeta de débito Mastercard Debit Maestro; el segundo, por otra bicicleta Philco Mountain Bike Escape 29ER ROD, con medio de pago “tarjetas de crédito naranja”; y el tercero, por una mesa rectangular plegable blanca de 180 cm., y medio de pago “tarjetas de crédito, Visa” (cfr. págs. 1/4 del archivo adjunto a la operación “Demanda” del 13/09/2021, y págs. 3/8 del archivo adjunto a la 2° operación “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022).
Asimismo, también se glosó resumen de cuenta de fecha 06/01/2021, extendido por el Banco Hipotecario S.A. a nombre del actor Pablo Sebastián Padini, y en el detalle de operaciones realizadas se observa una de fecha 30/11/2020 en “Disco.com.ar”, con comprobante 364713, por la suma total de pesos setecientos cincuenta y seis con treinta centavos ($756,30) (ver pág. 5 del adjunto a la diligencia “Demanda” del 13/09/2021 y pág. 4 de la operación “Cumplimenta” de fecha 23/09/2021).
Luego, el accionante acompañó un ticket Debit Mastercard de fecha 02/12/2020 expedido a las 16:23 hs., de Disco Virtual 4028, por la compra realizada con la tarjeta terminada en “5023”, en una sola cuota y por la suma total de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999) (vide pág. 7 del archivo adjunto a la diligencia “Demanda” del 13/09/2021).
También se adjuntó otro ticket por el Sr. Padini, pero expedido por el Banco de la Provincia de Córdoba el día 09/12/2020, para la tarjeta terminada en “5023”, con los últimos movimientos de la cuenta de ahorros N° 92530172201 realizados hasta ese momento. Entre todos los allí mencionados, se observa una compra MAE CA del 02/12 por la suma total de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999) (cfr. pág. 8 del archivo adjunto a la diligencia “Demanda” del 13/09/2021).
Otras de las pruebas documentales incorporadas es el resumen de cuenta de la Tarjeta Naranja, extendido a nombre de la Sra. Mariana Liliana Páez, dentro del cual puede leerse un consumo de fecha 24/11/2020, con Cupón N° 2998, realizado en “Disco.com.ar”, en una sola cuota de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999) (ver pág. 3 del archivo adjunto de la diligencia “Cumplimenta” del 23/09/2021).
En relación a las pruebas informativas diligenciadas, obra en esta causa contestación de oficio de fecha 23/03/2022, por el Banco Hipotecario S.A., del cual se desprende: “(…) se informa que el Señor Padini Pablo Sebastián DNI 24.120.993, se encuentra registrado en nuestro sistema informático como cliente de esta Entidad desde el 27/03/2008. Asimismo, se adjunta los resúmenes de movimientos de la tarjeta de crédito VISA, número de cuenta 0443293388, único producto con esta Entidad la cual a la fecha del presente informe no está vigente, desde el mes de octubre de 2020 y hasta la fecha (…)”. A mérito de ello, visualizadas las constancias glosadas conjuntamente con él, se advierte que -dentro de los resúmenes de cuenta- hay una compra realizada en “Disco.com.ar/028”, comprobante 364713, de fecha 30/11/2020 y por el importe de pesos setecientos cincuenta y seis con treinta centavos ($756,30) (vide archivos adjuntos al 1° “e-oficio-Banco Hipotecario” del 25/02/2022, en particular págs. 1 y 8).
Seguidamente, se diligenció un segundo oficio a la misma entidad, que fue respondido con fecha 28/03/2022 y del cual resulta: “(…) se informa que el resumen de cuenta de la tarjeta VISA, número de cuenta 0443293388, titularidad del Señor Padini Pablo Sebastián D.N.I. Nº 24.120.993, con vencimiento de pago 06.01.2021, con un pago mínimo de $1.573 y un saldo actual de $18.591,45, fue abonado el 29.12.2021 por la suma de $18.600. Sentado ello, se agrega que en dicho resumen se encontraba liquidado el cupón Nº 364713 de fecha 30/11/2020 de $756,30 (…)” (ver archivo adjunto al 2° “e-oficio-Banco Hipotecario” del 25/02/2022).
Asimismo, se acompañó oficio del Banco de la Provincia de Córdoba, respondido el día 02/03/2022 y, de la información a él adjuntada se extrae que la Cuenta N° 301722/01 -existente en esa misma entidad- es una caja de ahorro común, cuyo titular es el aquí accionante Sr. Pablo Sebastián Padini, observándose también que dentro del período 12/2020 (más precisamente el día 02/12/2020) se realizó una compra “Maestro Posme” por débito y por el importe de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999). A su vez, de igual oficio surge que esa misma adquisición realizada por la tarjeta N° 5118491700125023 fue aprobada a las 16:23:44 hs., luego de ser rechazada por fondos insuficientes a las 16:13:06 hs. y por error en CVV o en CVC a las 16:23:13 hs. (cfr. archivo adjunto al “e-oficio-Banco Córdoba” del 25/02/2022).
De otro costado, se glosó oficio diligenciado por Tarjeta Naranja de fecha 22/04/2022, al cual se adjuntaron los movimientos de la cuenta de la Sra. Mariana Liliana Páez N° 22.161.068 por el período solicitado. Entonces, de esa documentación se desprende que el resumen de cuenta con vencimiento el día 10/01/2021 contiene un consumo por compra en “Disco.com.ar” del 24/11/2020, realizado con Tarjeta Naranja y en una sola cuota de pesos treinta y un mil novecientos noventa y nueve ($31.999) (vide archivo adjunto a la operación “Adjunto Informe” del 02/05/2022 y, en idénticos términos, al decreto “Agréguese” del 29/04/2022 págs. 1/2).
A más de todo ello, el accionante adicionó como prueba a los fines de acreditar los extremos sostenidos en el líbelo inaugural, diversos prints de pantalla de emails intercambiados entre él –aunque desde la casilla de correo de su esposa (marianapaez1971@hotmail.com)- y la firma accionada (sugerencias@jumbo.com.ar). Así, del remitido el día 18/01/2021 a las 20:51 hs., es decir pocos días después de las fechas de las compras arriba identificadas, con asunto “su caso 1-2383813096 se encuentra en análisis”, se lee: “Estimado/a Pablo Sebastián Padini. Muchas gracias por contactarse con nosotros. Iniciamos la gestión de su caso bajo el número 1-2383813096 y le informamos que la fecha estimada de resolución será el 19/01/2021 20:36:41 (…)”. Sin embargo, fue recién el 10/06/2021 que, desde igual casilla de correo de la accionada, se le comunicó al ahora actor que su solicitud fue resuelta en sentido favorable; email en el cual se identifica como firmante a “Siebel Administration, Cencosud S.A.” (ver págs. 9 y 11/12 de la documentación en archivo adjunto a la “Demanda” del 13/09/2021).
En relación al valor probatorio de las capturas de pantalla de dichos correos electrónicos, si bien las mismas fueron negadas e impugnadas por la firma demandada en su conteste, reitero en esta oportunidad los mismos argumentos ya explicitados al desarrollar la excepción de falta de legitimación activa. A su vez, entiendo que no modifica lo expuesto lo indicado por el perito oficial informático en su dictamen de fecha 05/04/2022, cuando al responder al tercer punto de pericia –para que previo ingreso a la casilla de correo marianapaez1971@hotmail.com, extraiga y transcriba todo el contenido de los mensajes entre ésta dirección electrónica y la casilla de correo perteneciente a sugerencias@jumbo.com.ar.- dijo: “Al ingresar a la casilla de correo marianapaez1971@hotmail.com y buscar en su contenido por la cuenta sugerencias@jumbo.com.ar, no se encontró ningún correo intercambiado (…)” (cfr. también pág. 3 del archivo adjunto a la 2° diligencia “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022). Ello porque, aun cuando al realizarse la pericia oficial esos correos electrónicos no hayan sido localizados -en la bandeja de entrada y salida- por el Ing. Pedro Ruiz Cresta, asumo que en este caso en particular pueden ser valorados con el alcance de la prueba presuncional porque cuentan con el formato adecuado y son instrumentos particulares no firmados, en donde el enviado el día 18/01/2021 contiene registros contemporáneos a la fecha de las compras debatidas en autos (arg. arts. 286, 287 y 319 del CCCN).
Asimismo, los términos de ambos e-mails guardan absoluta correspondencia con el que fue enviado por el actor a Santiago Vocos de la Dirección de Defensa del Consumidor de esta Provincia, a sólo dos días de la recepción de aquél que data del 10/06/2021, y como consecuencia de ello. Nótese que el mismo, con asunto “Compra en Disco”, reza: “B. noches. Me manda un mail disco que hay una resolución favorable a mi solicitud y que me comunique a un 0800, en el call center no tienen ninguna información (…)” (cfr. págs. 13/14 de la documental acompañada a la “Demanda” del 13/09/2021).
Para mayor claridad, la doctrina clásica señala -distinguiendo al indicio de la presunción-, que el primero es “todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido” (Alsina, Hugo, “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Tomo III, 2ª edición, 1956, págs. 683/684). Entonces, el indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción; tal como acaece en los presentes. Por lo tanto, las presunciones son la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos, pues éstas son elementos que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes y aislados en el proceso, o que también forman y crean todas las estructuras de los hechos, tomando circunstancias particulares de cada prueba individual (cfr. Fenochietto, Carlos E. y Arazi, Roland, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado”, Tomo I, Astrea, 1983, pág. 566). Asimismo, se ha dicho: “Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción” (Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, Tomo I, 4ª Edición, Abeledo-Perrot, 1975, pág. 286).
A mayor abundamiento, en lo que respecta al valor probatorio de los correos electrónicos, se ha interpretado por nuestros tribunales que deben ser considerados documentos particulares no firmados o, bien, principio de prueba por escrito, en los términos del art. 1191 del Código Civil (cfr. CNCiv. Sala I, in re “Leone, Jorge Néstor c/ Maquieira, Jorge Sabino s/cobro de sumas de dinero”, del 11/08/2005; ídem, CNCom., Sala D, del 02/03/2010, en autos “Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina S.A. s/ordinario”), hoy arts. 286, 287 y 1020 del CCCN.
Finalmente, dentro de la documentación que integra el expediente administrativo tramitado ante la Dirección de Defensa del Consumidor de esta Provincia, iniciado con fecha 06/01/2021 –esto es poco más de un mes después de efectuarse el último pago que data del 02/12/2020- y bajo el N° 0069-040386/2021, se observa la nota que fue presentada por el aquí accionante ante ese organismo, que textualmente dice: “Presente por este medio para hacer el reclamo respecto a compras realizadas de forma online en supermercado Disco, las cuales fueron facturadas y no cumplieron con entregarlas. Al realizar la queja correspondiente no me dan solución alguna e incluso me informaron que me prohíben la compra de otros productos como si yo estuviera violando norma alguna. A continuación informo que cuento con los comprobantes de los artículos solicitados como el cobro en las tarjetas utilizadas por si así lo desean”; glosándose a continuación y por el denunciante Sr. Padini, la misma prueba documental que se anexó al escrito de demanda (vide oficio diligenciado por esa dirección el día 03/05/2022, obrante en archivo adjunto a la diligencia “Agrega” del 10/05/2022, págs. 4/12).
Entonces, a partir del racconto de pruebas transcriptas precedentemente, las que son valoradas de acuerdo a la sana crítica racional (arg. art. 327 segundo párrafo del CPCC), y aun todas las imprecisiones obrantes en la demanda respecto a las fechas de las compras –luego rectificadas en la diligencia del 23/09/2021-, el monto abonado por la mesa plegable y la cantidad de este producto allí indicado, el número con el que se identifican los pedidos y la descripción de las bicicletas, tengo para mí por acreditado el pago total del precio de los productos comprados por el actor en la página web “www.disco.com.ar”, que asciende a la suma total de pesos sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro con treinta centavos ($64.754,30) –esto es $31.999 por cada una de las dos bicicletas y $756,30 por la mesa rectangular plegable-, como la respectiva falta de entrega por parte de la demandada Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.). Ello pese a que haya sido su esposa Sra. Mariana Liliana Páez la titular de la Tarjeta Naranja utilizada para abonar una de las bicicletas compradas por el Sr. Padini. Recuérdese que, como ya se dijo en el Considerando III), no es requisito legal para ser consumidor haber abonado los productos adquiridos, sino ser su destinatario final, pudiendo incluso sólo formar parte del grupo familiar o social del contratante. En síntesis, al ser el actor adquirente de todos los productos y además haber pagado dos (2) de ellos, igualmente es consumidor y, dentro de las clasificaciones posibles, consumidor directo, de acuerdo a las definiciones dadas en el acápite precedente.
Por lo cual, habrá que estar a lo normado en el régimen protectorio respecto del incumplimiento de las obligaciones por el proveedor y la responsabilidad que le cabe por los daños causados al consumidor, como consecuencia de aquél, y de la prestación del servicio (en este caso, la falta de entrega de los productos comprados y pagados). Y si bien el elenco de remedios que la LDC prevé para lo primero es amplio, las vías generales están reguladas en el art. 10 bis, que prescribe: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el contrato con derecho a restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”. Luego, si se produce un daño al consumidor, el marco legislativo aplicable se completa con las disposiciones del art. 40 LDC que señala: “Si el daño al consumidor resulta (…) de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio (…). La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
Las normas mencionadas establecen un régimen objetivo y solidario de responsabilidad del proveedor que excluye la prueba de la culpa como factor atributivo del deber de responder. Además, lo estipulado en el art. 10 bis se pone en marcha –en principio- frente a cualquier incumplimiento del proveedor, ya sea aquél absoluto o parcial, y en este último caso, ya se trate de cumplimiento tardío (mora), defectuoso o inexacto. En tanto que, la condena a indemnizar los daños y perjuicios (art. 10 bis in fine y 40), presupone: 1) la existencia de un daño, es decir, una disminución o afectación efectiva en el patrimonio, intereses u otros bienes o derechos del consumidor; 2) que ese daño resulte de, o lo que es lo mismo, guarde relación de causalidad con un incumplimiento de las obligaciones que tenía el proveedor o de la prestación del servicio; y 3) que el proveedor demandado no haya esgrimido y probado en el juicio que la causa del daño le fue ajena, es decir, que no se haya quebrado el nexo causal por la concurrencia de una eximente de responsabilidad. Esto es así porque el régimen de responsabilidad contemplado en la LDC centra toda la atención en el daño injustamente sufrido y la carga de la prueba ya no recae exclusivamente en la víctima. Por ende, el consumidor tiene a su favor una acción de responsabilidad ante la cual, si se le causaron daños, el responsable no podrá desligarse sin más.
Acontece de este modo porque en el marco de la LDC, por expresa previsión legal, las obligaciones del proveedor tienen carácter de objetivas. Así, “(…) encontramos en la LDC un sistema general de responsabilidad del proveedor, con eje en los arts. 5 y 10 bis, y un sistema especial contenido en el art. 40 (…). En todos los casos la responsabilidad tiene naturaleza objetiva, lo que se compadece con el carácter de parte débil del consumidor y la finalidad tuitiva que inspiró el dictado de la ley” (Picasso, Sebastián, “Comentario al art. 10 bis de la LDC”, en Picasso, Sebastián; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de defensa del Consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 162). Ergo, basta con que el daño se derive del incumplimiento del contrato o de la prestación del servicio para que surja la obligación resarcitoria. Por lo cual, al accionante le basta la sola comprobación del incumplimiento y el daño causalmente relacionado a aquél o a la prestación del servicio; mientras que el proveedor sólo podrá liberarse si demuestra que la causa del mismo le ha sido ajena (en el caso del art. 10 bis, solo el caso fortuito o la fuerza mayor; mientras que en el supuesto del art. 40 se añade culpa de la víctima o el hecho de un tercero por quien no se debe responder), invirtiéndose así el onus probandi.
Entonces, sobre tales bases teóricas y en función de los términos de la demanda y del acta de la audiencia preliminar, queda claro que Pablo Sebastián Padini reclama la restitución de las sumas oportunamente abonadas y la indemnización de los daños y perjuicios que esgrime le fueron causados por el incumplimiento de los contratos y, asimismo, por la deficiente prestación del servicio de entrega de los productos adquiridos. Es decir, ha optado por las alternativas consagradas en el art. 10 bis inc. c) y última parte, que deben conjugarse con las disposiciones del art. 40 de la LDC. Y, tras observarse las constancias de la causa, se advierte claramente que el demandante ha cumplido con el débito probatorio que le cabe; no así la empresa accionada, quién no ha alegado ni probado eximente alguna de responsabilidad.
En conclusión, no encontrándose acreditada causal alguna con idoneidad para quebrar el nexo causal, corresponde rechazar la excepción de falta de acción interpuesta en subsidio de la de falta de legitimación activa, por la demandada, y atribuirle íntegramente a esta última la responsabilidad objetiva por los daños que guarden relación de causalidad adecuada con el incumplimiento contractual y con la deficiente prestación del servicio de entrega de los productos adquiridos vía online, con fundamento en los arts. 10 bis y 40 de la LDC, lo que será objeto de análisis seguidamente.
V) Daños y relación de causalidad. Decidido el capítulo anterior, es tiempo de ingresar al tratamiento de los daños y perjuicios reclamados por el Sr. Pablo Sebastián Padini, que constituyen el último punto controvertido. Para ello, se impone decir que el daño es un extremo constitutivo de la acción de responsabilidad, esto es un “presupuesto esencial” de la misma, porque sin él no existe deber de responder. Ese menoscabo tiene que ser probado en forma clara, acabada y precisa, ya que la prueba de su existencia es de elevada importancia al no haber acto punible si no se ha causado un daño. En este punto, comparto plenamente la posición doctrinaria que sostiene que: “la prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio, o sea, cuál es su esencia y cuál es su entidad, recayendo en el actor la prueba (…) de los reclamados” (Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños – Proceso de daños”, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 181), aun cuando sea de aplicación el régimen jurídico del consumidor; salvo –claro está- que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos (arg. art. 1744 del CCCN).
Consecuentemente y teniendo en cuenta que es insuficiente alegar un perjuicio en abstracto para que el rubro por el que se acciona prospere, habrá que analizar la actividad probatoria desplegada al respecto.
a) Daño emergente. Gastos jurídicos. Dentro de este ítem, el actor peticiona los gastos que ha debido desembolsar por la consulta jurídica de dos (2) jus ($4.762,04) y también por los gastos de apertura de carpeta de tres (3) jus ($7.143,06).
Así delimitada la cuestión y con respecto al primero de los conceptos, debo decir que aun ante la falta de prueba debe ser acogido, vía presuncional, al tratarse de un gasto que puede calificarse como inevitable. Ello debido a que, de acuerdo a las reglas de la experiencia y también al curso ordinario de las cosas, es de común acontecer que toda persona que pretende iniciar una acción judicial, concurra en consulta a un profesional del derecho, quien -luego de evacuar sus dudas, informar sobre las distintas alternativas existentes y fijar la estrategia procesal o el plan de trabajo a seguir- cobra a su cliente por esas tareas de asesoramiento verbal una suma de dinero, en concepto de honorarios. Entonces, entiendo justo y prudente que este ítem proceda por el importe solicitado -al que ascendían dos (2) jus al momento de iniciarse estas actuaciones (1 jus = $2.381,02 al 01/07/2021), conforme lo regula el art. 104 inc. 1 de la Ley N° 9459, como mínimo legal-; es decir, por la suma de pesos cuatro mil setecientos sesenta y dos con cuatro centavos ($4.762,04).
No sigue la misma suerte el otro concepto incluido dentro de este rubro por el accionante, desde que es el letrado del actor quien se encuentra legitimado para solicitar los gastos de apertura de carpeta de tres (3) jus, regulados en el art. 104 inc. 5 de la Ley N° 9459, no así el Sr. Padini; por lo que carece de legitimación en relación a ello. Máxime cuando tampoco acreditó que –efectivamente- haya desembolsado ese importe a favor de su abogado, con anterioridad al dictado de este resolutorio, y además ese inciso forma parte de lo peticionado en los presentes por el Dr. Vladimiro Juan Carlos Sodero Inaudi, con relación a sus honorarios profesionales (cfr. “Demanda” del 13/09/2021); por lo que constituye una duplicación de conceptos.
Sobre este punto, se ha sostenido que: “(…) al igual que los establecidos en los otros incisos del artículo que nos ocupa, se trata de honorarios del abogado, que se suman a los que correspondan por la actividad procesal (…)” (cfr. TSJ de Cba., Sala Civil y Comercial, in re “Lares y Tonello S.R.L. c/ Carlos Emilio Riva – Ejecutivo”, A.I. N° 84 del 02/10/1996, Foro de Córdoba, N° 35, págs. 214 y sgtes.; y, en el mismo sentido, TSJ del 02/06/2003, en autos “Degano, Laura Yolanda c/ Cidem SRL – Ejecutivo Especial”, citado por Martínez Crespo, Mario, “Código Arancelario para Abogados y Procuradores”, pág. 232). Asimismo, el TSJ de esta Provincia también entendió que sólo el abogado de la parte actora se encuentra legitimado a requerir el pago de estos honorarios, por cuanto el art. 104 inc. 5 del CA refiere exclusivamente a tareas previas a iniciar el juicio (vide TSJ de Cba., Sala Civil y Comercial, Auto N° 336 del 24/10/2012, en “Fisco de la Provincia de Córdoba c/ Miranda, Ramón Horacio – Presentación Múltiple – Apelación – Recurso de Casación”; Auto N° 154 del 03/07/2013 en “Municipalidad de Córdoba c/ Sahr, Narciso – Presentación Múltiple Fiscal – Recurso de Apelación – Recurso de Casación – Expte. M 49/12”).
A mérito de todos los argumentos dados, este rubro procede parcialmente por la suma de pesos cuatro mil setecientos sesenta y dos con cuatro centavos ($4.762,04), más los intereses que luego se especificarán.
b) Lucro cesante reencausado como restitución de las sumas abonadas. En segundo lugar, el Sr. Padini reclama el importe de pesos sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro ($64.754), dando como fundamento de ello –en primer término- que dicha suma corresponde a la restitución del importe abonado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 10 bis inc. c) de la LDC. Aunque, seguidamente, argumenta que esta pretensión es consecuencia de habérsele impedido gozar y disponer libremente de su dinero, de colocarlo -por ejemplo- en un plazo fijo bancario y obtener, por ese medio, un interés. A su vez, puntualiza que por lucro cesante debe entenderse lo que dejó de percibir, al no disponer del dinero que fue utilizado para realizar las compras, constituyendo –exclusivamente- una indemnización por el retardo injustificado en el cumplimento de la restitución de la obligación dineraria.
Delimitada así la pretensión del accionante, aun lo confuso de la explicación dada por aquél y lo manifestado por el polo pasivo en su conteste, asumo que este ítem resarcitorio debe reencausarse y ser entendido como restitución del importe abonado por las compras de los productos realizadas en la página web de la demandada, y que -conforme quedó acreditado en esta causa-, nunca fueron entregadas; todo ello pese al “nomen iuris” dado por el Sr. Padini a este rubro, tal como postula la Fiscal Civil interviniente al alegar en la audiencia complementaria (cfr. videograbación desde minuto 40:33).
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el tribunal no puede quedar atado solamente al “nomen iuris” utilizado por las partes, desatendiéndose así de los hechos demostrados fehacientemente en la causa, porque si aquél no coincide con éstos, su deber es proveer a la hipótesis fáctica y no a la definición técnica empleada por los litigantes. En sentido coincidente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Tribunal Superior de Justicia de esta Provincia se pronunciaron sobre este extremo, indicando que los jueces no se encuentran vinculados por la calificación jurídica que las partes dan a sus pretensiones, ello en la medida que no alteren las bases fácticas del litigio y la causa pretendi (el resaltado me pertenece) (ver CSJN, Fallo N° 327 del 24/06/2004; y TSJ de Cba., in re “Kenny, Enrique Amado y María Mercedes Kenny de Sierra c/ Miguel Omar Moreda – Acción de Nulidad instrumental – Medida de no innovar – Anotación de la litis e indisponibilidad – Rec. Directo”, A.I. N° 845 del 04/12/1996); lo que no acaece en los presentes si se adopta la solución mencionada.
En segundo lugar, y como otro fundamento más de esa conclusión, cabe traer a colación que uno de los principios rectores en esta materia es el denominado “principio protectorio”, al que alude la Fiscal Civil en su dictamen de fecha 08/02/2022. Este principio fundamental del Derecho del Consumidor tiene su razón de ser en la situación de debilidad y vulnerabilidad estructural en la cual se encuentran situados los consumidores en la “sociedad de consumo” y encuentra su anclaje constitucional en el art. 42 de la CN que, entre otras importantes cuestiones, establece como deber de las autoridades, entendidas como los poderes legislativo, ejecutivo y judicial -en los tres niveles de gobierno-, proveer a la protección de los derechos de usuarios y consumidores. Además, el Código Civil y Comercial lo ha recepcionado expresamente en sus arts. 1094 y 1095, estableciéndolo tanto como criterio de interpretación como también de aplicación del Derecho del Consumidor; viéndose -de esta manera- fortalecido y consolidado luego de su recepción en la LDC en los arts. 3 y 37 (cfr. Barocelli, Sergio Sebastián, “Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, publicado en: DCCyE 2015 (febrero), 24/02/2015, 63, cita online: AR/DOC/412/2015).
A mayor abundamiento, “la mayoría de la doctrina entiende que los consumidores de servicios en internet sufren una cada vez mayor vulnerabilidad. El aumento significativo de las operaciones en entornos digitales obliga a acentuar la protección del consumidor, que se encuentra en una situación de especial debilidad, con el fin de prevenir manipulaciones, situaciones engañosas o fraudulentas y de combatir las cláusulas o prácticas abusivas que pueden existir en este sector de actividad” (Muler, Germán E., “Los principios del sistema de protección del consumidor y su proyección en los entornos digitales”, publicado en La Ley online del 28/12/2020).
Asimismo, corrobora lo expuesto también el monto peticionado en este rubro por el accionante, el que prácticamente coincide –salvo por centavos- con la sumatoria de cada uno de los pagos parciales efectuados por las compras de los productos objeto de autos. En síntesis, como en caso de duda cabe estar a la solución que resulte más beneficiosa para el consumidor y a la protección de su derecho (véase Gozaini, Osvaldo A., “El Proceso de Consumo”, en “Ley de Defensa al Consumidor”, pág. 318), no puedo arribarse a otra conclusión que lo aquí propiciada.
Por todas esas razones, encontrándose suficientemente probado en este pleito tanto las compras y el efectivo pago de las dos bicicletas marca Philco Mountain Bike Escape 29ER ROD y de la mesa rectangular plegable, por la suma total de pesos sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro con treinta centavos ($64.754,30), como su falta de entrega al actor por la firma accionada –remitiéndome, para evitar repeticiones innecesarias, a lo ya manifestado en el considerando precedente- aun cuando la titular de una de las tarjetas haya sido la cónyuge del Sr. Padini, y por tratarse de un daño que guarda relación de causalidad adecuada con el incumplimiento enrostrado a Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.), debe admitirse su restitución. Entonces, el presente rubro prospera por la suma acreditada, esto es por el importe de pesos sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro con treinta centavos ($64.754,30), al que deberán adicionársele los intereses que luego se precisarán.
c) Daño moral. Asimismo, el accionante solicita la suma de pesos noventa mil ($90.000) en concepto de daño moral, por la intranquilidad espiritual, la intensa angustia, su gravedad, la inseguridad generada por el incumplimiento de la prestación asumida, los padecimientos y las molestias por tener que hacer reclamos, sin resultado positivo alguno.
Para adentrarse en el análisis de este rubro se impone la necesidad de definirlo. En efecto, se ha dicho que el daño moral es “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Bueres, Alberto J.; Highton, Elena I. (coord.), “Código Civil. 3ª”, Buenos Aires, Hammurabi, pág. 171). Por tal motivo, el daño moral comprende el perjuicio espiritual, pero también sus proyecciones sobre la vida de relación de las personas (ámbitos laborales, afectivos, familiares, educativos, etc.), de allí que se afirma que “la sociabilidad es también una dimensión de la espiritualidad de la persona humana” (Ibíd.). Ello trae aparejado que el daño moral no se reduce a los sentimientos, sino que la angustia, la tristeza, ansiedad, depresión, cólera, dolor, ira, fastidio, molestia, indignación, irritabilidad, miedo, desconfianza, nerviosismo, etc., que afectan la vida intelectual y volitiva de la persona, afectando su psiquis también quedan comprendidos. Por consiguiente, se puede afirmar que toda lesión contra la intangibilidad psicofísica así como toda afección física con proyecciones sobre aquélla, desencadena un daño moral.
Sentadas esas bases teóricas y analizando la presente causa, no existen dudas acerca de la producción de daño moral. Si bien es cierto que no cualquier incumplimiento justifica de por sí y en todos los casos la existencia de daño moral, tanto jurisprudencial como doctrinariamente ha sido admitido, entendiéndolo como “el perjuicio espiritual derivado del incumplimiento o mal cumplimiento de un convenio; así como también y en general, de la inejecución de obligaciones previamente contraídas entre el responsable y la víctima (…)” (Zavala de González, “Amplitud resarcitoria del daño moral contractual”, Publicado en: RCyS2004, 211 – DJ2004-3, 533, cita online: AR/DOC/2167/2004, pág. 1). La cuestión no ofrece mayores dificultades en aquellos supuestos en que el daño moral contractual es directo, esto es, menoscabos inmediatos a intereses espirituales; en tanto que sí la presenta cuando la afectación del equilibrio existencial de la víctima es por repercusión del incumplimiento y versa sobre bienes específicamente patrimoniales (daño moral indirecto).
En el presente caso, entiendo que el menoscabo espiritual puede inferirse de toda la prueba acompañada a raíz de la frustración del actor de su derecho a obtener la entrega de los productos por él adquiridos en la página web de la demandada, y la consiguiente reparación de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento y también de la deficiente prestación del servicio de venta; lo que en la especie no sucedió y evidencia que la firma accionada no cumplió con las obligaciones contractuales y legales a su cargo. De este modo, las reglas de la experiencia enseñan que esta situación es idónea para afectar espiritualmente al accionante, por lo que este rubro debe ser admitido; más aún cuando el derecho del consumidor impone preservar al sujeto vulnerable en su dignidad.
Determinada entonces su procedencia, cabe examinar las constancias de la causa con el propósito de justipreciarlo de la manera más acertada posible. Encomendada a la difícil tarea, debo destacar que la situación verificada en estos obrados derivó en la afectación para la parte actora de su legítima expectativa a utilizar las dos bicicletas y la mesa rectangular plegable que había adquirido, luego del pago total del monto establecido como precio; agravada posteriormente por la falta de respuesta de la demandada sobre su entrega y sobre la devolución de lo ya pagado. Asimismo, dicha circunstancia obligó al Sr. Padini a efectuar reclamo vía email a la empresa hoy accionada y a presentarse ante las oficinas de Defensa del Consumidor (cfr. págs. 9/15 de la operación “Demanda” del 13/09/2021, págs. 9/10 del archivo adjunto al 2° “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022, documental adjuntada al 3° “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022, oficio diligenciado por la Dirección de Defensa del Consumidor anexado al “Agrega” del 10/05/2022 y declaración testimonial de Santiago Vocos en audiencia complementaria desde minuto 03:08), con el propósito aún no logrado de obtener el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales por parte del proveedor y, si ello no fuere posible, la indemnización de los daños y perjuicios generados.
A más de lo señalado y con posterioridad, el accionante también se vio obligado a tramitar este proceso judicial que fuera iniciado el 13/09/2021, con el fin de obtener el reconocimiento de sus derechos. Todas las circunstancias apuntadas resultan idóneas –sin lugar a dudas- para generar un malestar espiritual de entidad suficiente como para constituir un daño moral resarcible (arts. 1738, 1741 y concordantes del CCCN).
Ergo, a los fines de su cuantificación, debe tenerse en cuenta según el Código velezano la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso como puede ser el tiempo insumido por el actor en el recorrido señalado (más de un año y medio desde la realización de la primera compra, que data del 24/11/2020), y también las inconductas desplegadas por la demandada en el subexamine; lo cual, claramente, superó las fronteras de las simples inquietudes o incomodidades, para tornarse en una situación que causó al actor un disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual. Además, es imposible desconocer la falta de confiabilidad que la firma accionada generó en el demandante con la situación padecida, y la intranquilidad, incertidumbre y angustia al intentar resolver los inconvenientes sin éxito alguno.
En consecuencia, considero justo y acorde a las circunstancias descriptas determinar el quantum del rubro daño moral padecido por Pablo Sebastián Padini en la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores actuales, más los intereses que infra se determinarán. Para así decidir, tengo en cuenta que por Sentencia Nº 219 de fecha 09/09/2019, dictada en los autos caratulados “Elias, German Federico c/ Frávega S.A.C.I.E.I – Abreviado – Expte. Nº 6568828”, el Juzgado de Primera Instancia y 34º Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, para un caso de incumplimiento contractual de la empresa proveedora, cuyo objeto fue una cocina Whirlpool WF560XT inox grill adquirida vía online con fecha 15/05/2017, concedió a la parte actora una indemnización en concepto de daño moral por la suma de pesos quince mil ($15.000); resolución que, en relación a este rubro, fue confirmada luego por la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, por Sentencia Nº 54 del 21/08/2020. Asimismo, en otro expediente vinculado a la compra de un lavarropas marca Longvie Mod. L8012 y de un aire acondicionado Portatil marca Sigma S12CHPAV, efectuada por el accionante en la página web de la demandada con fecha 01/11/17, la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, por Sentencia Nº 46 del 14/05/2021, dictada en “Silvera, Mario Dante c/ Frávega S.A.C.I.E.I. – Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Expte. N° 7493459”, confirmó el pronunciamiento de primera instancia en donde esta partida fue admitida por la suma solicitada de pesos cinco mil ($5.000) y como consecuencia de la falta de entrega de aquéllos productos.
En síntesis y considerando –además- la fecha en que fueron realizadas las adquisiciones que motivaron las resoluciones arriba desarrolladas, asumo que la suma aquí concedida al actor ($35.000) constituye un importe prudente y razonable, de acuerdo a los hechos que motivan esta causa.
Por otra parte, aquél monto con sus intereses al día de hoy (que asciende a $39.211,51) aparece ajustado a derecho conforme las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurarse con él la parte actora. En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, Noviembre de 2011, pág. 259) como ser por ejemplo –de acuerdo a lo solicitado por el Sr. Padini en su diligencia de fecha 23/09/2021-, la realización de un viaje en vehículo a las sierras de la Provincia de Córdoba, con alquiler de dos bicicletas para excursiones, o una cena para cuatro personas con postre incluido; siguiéndose así el criterio interpretativo establecido por el art. 1741 in fine del CCCN.
d) Daño punitivo. Por último, el Sr. Padini peticiona la aplicación de la multa civil establecida en el art. 52 bis, incorporado a la Ley N° 24.240 mediante Ley N° 26.361, por la suma total de pesos doscientos mil ($200.000), con fundamento en la conducta desaprensiva de la demandada, que excede el mero incumplimiento obligacional, al darse los supuestos fácticos necesarios para ello.
Para comenzar con este tema, es importante referirse a lo dispuesto por el art. 52 bis de la LDC que textualmente expresa: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”. En relación a la interpretación que cabe acordar a la norma, se han suscitado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. Tal como lo desarrolla el Alto Cuerpo provincial (TSJ de Cba., Sala Civil y Comercial, in re “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Matricería Quilmes S.A.I.C.A. s/ Abreviado – Otros – Recurso de casación”, Sentencia Nº 63 del 15/04/2014, L.L. del 26/05/2014, pág. 10), existen -aunque con diferentes matices- dos criterios hermenéuticos antagónicos, a saber: a) Uno minoritario que podemos denominar “amplio”, sólo exige cualquier incumplimiento por parte del proveedor para mandarlo a pagar daños punitivos, postura que coincide con una interpretación estrictamente literal de la norma contenida en el art. 52 bis de la LDC (Lovece, Graciela I., “Los daños punitivos en el derecho del consumidor”, LL, 08/07/2010; Pérez Bustamante, L., “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, en Vázquez Ferreira, Roberto A. (Director), “Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”, LL Suplemento Especial, Buenos Aires, 2008, pág. 120). b) Otro, opuesto al anterior, que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, critica la redacción del art. 52 bis y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave (Lorenzetti, Ricardo A., “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 563 y sgtes..; López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 376 y sgtes.; Trigo Represas, Félix A., “Desafortunadas innovaciones en punto a la responsabilidad por daños en la Ley 26.361”, LL, 26/11/2009, 1; Cossari, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL, 2010-F, 1111; Moisá, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la Ley 24.240”, en RCyS, 2008, pág. 271; Navas, Sebastián, “¿Cuándo la aplicación de los daños punitivos resulta razonable?”, LL, 2012-F, 80; Sánchez Costa, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la Ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- D, 1113).
Como se advierte, esta última interpretación analiza el sentido teleológico de la norma y, en función de ello, se entiende que la figura es una forma más de reparación a través de una multa civil otorgada a la víctima de un daño injusto, frente a “inconductas” de los proveedores de bienes y servicios, que se añade a las clásicas indemnizaciones por daños (cuyo fin es la reparación del daño). Se trata, entonces, de sanciones civiles que ostentan un doble carácter: sancionador y disuasivo. Punen la conducta indebida del proveedor y sirven para disuadirlo de seguir asumiendo actitudes generadoras de daños a terceros.
En ese entendimiento, el daño punitivo ya había sido definido –con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.361– como “las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 291 y sgtes.). Y si bien existen otras conceptualizaciones –cuyo análisis excede el marco de esta sentencia– todas o la mayoría de ellas incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares, (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general; es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.
Personalmente, me enrolo en la posición mayoritaria que es la que se impone en los últimos fallos expedidos por la jurisprudencia a nivel nacional y local; por lo que, en base a todas las premisas desarrolladas, cabe examinar la presente causa a fin de establecer si corresponde o no la procedencia del reclamo de daño punitivo en relación a la demandada. Adelantando opinión, sostengo que ese plus subjetivo se encuentra presente y ha quedado demostrado en el obrar desplegado por Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.).
De esa manera, de acuerdo a las constancias de autos, con fecha 06/01/2021 el actor efectuó denuncia que originó el expediente administrativo N° 0069-040386/2021, ante las oficinas de Defensa del Consumidor de esta Provincia, en contra de Disco S.A., con motivo de la compra de los bienes muebles no consumibles que motivaron este juicio, precisando allí los mismos hechos, inconvenientes y problemas que se sostuvieron luego en la demanda judicial. Y tras ser notificada la firma aquí accionada de la denuncia existente en su contra y ser emplazada a fijar posición al respecto, tanto por correo electrónico, cédula postal y comunicación telefónica con su apoderado, no dio respuesta alguna. Con posterioridad, y en virtud de la incomparecencia y la incontestación, las actuaciones se elevaron al Departamento Jurídico de la Dirección de Defensa del Consumidor, expidiendo esta última un certificado que así lo acredita (ver documentación acompañada por el perito oficial informático al 3° “Perito-Dictamen-Presenta” del 05/04/2022, y oficio diligenciado por aquélla entidad en adjunto al “Agrega” del 10/05/2022).
Luego, tras iniciarse los presentes el 13/09/2021, Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.) compareció y contestó la demanda por medio de su apoderado; oportunidad en la que, además de negar todos y cada uno de los hechos afirmados por la parte actora, interpuso excepción de falta de legitimación activa y, en subsidio, excepción de falta de acción, negando e impugnando también toda la documental acompañada por el Sr. Padini. A más de todo lo expuesto, durante el desarrollo de los presentes, la suscripta invitó a las partes en diversas oportunidades a que arriben a un acuerdo, tanto en el marco de la audiencia preliminar como también antes de iniciarse la audiencia complementaria, sin embargo nada de ello fue logrado ni se concretó.
En función de lo manifestado, se advierte un comportamiento de la firma demandada totalmente reñido con la buena fe, y un completo desinterés por los problemas que aquejaban al Sr. Padini, que no puede tolerarse. Además, lejos de purgar su mora, la demandada Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.) mantuvo en la etapa judicial la misma actitud desplegada durante el período extrajudicial.
Entonces, la exposición realizada respecto de los hechos y pruebas acompañadas, y -en general- todas las constancias de la causa referenciadas a lo largo de la presente resolución me llevan a la conclusión de que procede la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la LDC, con finalidad punitiva y fundamentalmente disuasoria a futuro, en relación a Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.). Y, a los fines de complementar lo dispuesto en dicho artículo con el resto del compendio tuitivo, cabe poner de resalto que el propio legislador ha prevenido en el precepto del art. 8 bis que el incumplimiento a los deberes de trato digno y equitativo resulta muy grave. En efecto, el tercer párrafo del mismo señala que las conductas descriptas en la norma (entre las que se encuentra el trato indigno) “(…) podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis (…) sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor”; y ello es reiterado en el art. 1097 del CCCN.
Como se observa, esta aclaración no puede resultar indiferente al intérprete pues si pese a la previsión contenida en el art. 52 bis de manera genérica y para todo incumplimiento grave, el legislador nacional ha insertado tal prevención, es porque quiso deliberadamente establecer que la prohibición de trato indigno y prácticas abusivas resulta un incumplimiento severo a los intereses de los consumidores que la judicatura no puede pasar por alto; y además, tales deberes básicos se complementan con el de buena fe (art. 3 LDC y 9 del CCCN) a observarse desde la oferta y publicidad; todo lo cual no puede soslayarse en los tiempos que corren.
Así, con el plexo probatorio analizado, la contumacia en la conducta de la demandada al no cumplir con las obligación a su cargo -pese haber cobrado el total del precio estipulado para la compra de cada uno de los productos adquiridos por el consumidor-, y con los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico, resulta a todas luces evidente; como así también el aprovechamiento de la posición dominante (art. 11 del CCCN) que ostenta frente al actor y el menosprecio de sus derechos. No solo lo obligaron a realizar un peregrinaje en la instancia extrajudicial, sino que con posterioridad -y tras su fracaso- derivó en este proceso judicial en el cual se siguió insistiendo en una postura totalmente renuente. Por lo que el comportamiento reprochable de la accionada, relacionado con el menosprecio a sus derechos, no se limita a las inconductas desplegadas luego de que acaeciera la venta electrónica de los productos, sino que se extiende a lo largo de las diferentes instancias transitadas por el demandante (reclamos vía e-mail y a través de la Dirección de Defensa del Consumidor, y celebración de las audiencias preliminar y complementaria en el marco de la Ley N° 10.555).
Asimismo, lo manifestado deja en evidencia la especulación económica y la violación de los principios de buena fe, lealtad, trato digno y la prohibición del ejercicio abusivo del derecho, que revelan un patente menosprecio hacia la persona del consumidor en desmedro de sus intereses. En conclusión, es procedente el ítem daño punitivo solicitado en relación a Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.), cuyo monto se fijará a continuación.
En orden a la graduación de la multa, la ley señala que ello corresponde al juez valorando la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, exigiéndose una evaluación integral del marco fáctico en que se produjo la conducta sancionada con independencia de otras indemnizaciones que se hayan reconocido. En este punto, se dispone que la gravedad debe ser apreciada teniendo en cuenta circunstancias tales como: el tipo de producto o servicio, la alteración, el tipo de consumo, a quién está destinado, su cantidad y demás caracteres (cfr. Tinti y Roitman en “Daño Punitivo”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-1, “Eficacia de los derechos de los consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 219). En otras palabras, a los fines de cuantificarla deben considerarse en conjunto tanto los hechos que justificaron la demanda, tipo de producto implicado, la reprochabilidad de la conducta, la situación económica de los sujetos multados, la indiferencia frente a los reclamos del consumidor, la ganancia obtenida por el responsable, etc.
Asimismo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve la imperiosa necesidad de adoptar parámetros razonablemente objetivos y uniformes, que ponderen de modo particular, los valores indemnizatorios condenados a pagar por otros tribunales en casos próximos o similares a fin de lograr los valores de equidad, seguridad jurídica y predictibilidad. Entonces, siguiendo los lineamientos descriptos, considero que la indemnización en concepto de daño punitivo a pagar por Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.), y a efectos de que cumpla con la finalidad propia de la figura, debe ser fijada en la suma de pesos cien mil ($100.000) a valores actuales, más los intereses que infra se determinarán. Para así resolver, se tiene en cuenta que en la misma jurisprudencia provincial citada al desarrollar el rubro daño moral, correspondiente a la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en donde los hechos debatidos resultan similares a los de autos, la Alzada destacó que el monto otorgado por el a quo y que ascendía a la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) en concepto de daño punitivo, “lejos de resultar excesiva como pretende sugerir la recurrente, (…) luce manifiestamente exigua a los fines disuasorios de una empresa como la demandada”, aunque al no haberse agraviado la parte actora sobre la cuantificación de ese rubro, no se procedió a su elevación. A su vez, en otro pronunciamiento dictado por este mismo tribunal y para un supuesto de compra online de un lavarropas -que tampoco fue entregado por la demandada-, la suscripta admitió la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la LDC, por la suma de pesos ochenta mil ($80.000), cuantificada al momento de la sentencia; resolución que se encuentra firme (cfr. Sentencia N° 101 de fecha 22/06/2021, dictada en “Polenta, Dora Ruth c/ Frávega S.A.C.I.E.I. – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Trámite Oral – Expte. N° 6087009”).
Por lo cual, teniendo como norte lo dictaminado por la Cámara interviniente en el primer pronunciamiento citado, lo otorgado por la aquí firmante en el segundo y considerándose también la fecha de la sentencia recaída en aquéllos expedientes, entiendo que el importe aquí fijado ($100.000) luce prudente por guardar correspondencia con lo mandado a pagar en casos similares por los tribunales locales, y que cumple asimismo con la finalidad propia de esta figura.
VI) Colofón. A mérito del análisis realizado en los considerandos precedentes, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa y también la de falta de acción interpuesta en subsidio por Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.); y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda incoada en su contra por Pablo Sebastián Padini, condenándose a aquélla a pagar al actor la suma total de pesos doscientos cuatro mil quinientos dieciséis con treinta y cuatro centavos ($204.516,34), más los intereses que luego se determinarán, todo en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente resolución, bajo apercibimiento de ejecución.
VII) Intereses de capital y de gastos. A los efectos de lograr una justa composición de la situación de cada parte, corresponde hacer lugar al pago de intereses. Y, sin perjuicio de lo pretendido por el accionante en relación a este punto (cfr. punto e. del escrito de “Demanda” del 13/09/2021), asumo que los guarismos que seguidamente se explicitarán satisfacen -adecuadamente- las exigencias legales y también resultan acordes con lo sostenido por la jurisprudencia local en relación a cada uno de los rubros que se admiten.
Así, a la suma mandada a pagar en concepto de “Daño emergente-Gastos jurídicos” ($4.762,04), se le aplicará la tasa pasiva que publica el BCRA con más un interés del dos por ciento (2%) nominal mensual, desde la fecha de interposición de la demanda (13/09/2021) –al no haberse acreditado el momento preciso de la consulta verbal, y de su pago- y hasta el día de su efectivo pago. Se resalta que este guarismo es el que rige en la jurisprudencia local, de manera generalizada, de conformidad a lo sostenido por el Alto Cuerpo Provincial desde el año 2001, a partir de la causa “Hernández c/ Matricería Austral”, sucesivamente ratificada en distintos pronunciamientos (vide Sentencia Nº 40/04 en “Minio”, Auto N° 185/14 y Sentencia N° 46/15, todos del TSJ de Cba., entre muchos otros); y que permite alcanzar la recomposición de las prestaciones, por vía indirecta, ante la existencia de procesos inflacionarios.
Por otra parte, a cada uno de los importes parciales que conforman el rubro “Restitución de las sumas abonadas” (esto es $31.999, $31.999 y $756,30), se les aplicará también la tasa de interés de uso judicial, pero desde la fecha en que se produjo cada desembolso, es decir para el primero y el tercero de los importes desde el día de vencimiento de los resúmenes de cuenta de Tarjeta Naranja S.A. y del Banco Hipotecario S.A. (10/01/2021 y 06/01/2021, respectivamente), y para el segundo monto desde la fecha de su débito por el Banco de la Provincia de Córdoba (02/12/2020); todo ello hasta el momento de su efectivo pago por la demandada al actor, replicándose aquí los mismos argumentos arriba reseñados.
Respecto al importe admitido en concepto de daño moral ($35.000), al haber sido cuantificado al día de la fecha, devengará un interés sin escoria del ocho por ciento (8%) anual, desde el 30/11/2020 (momento en el cual se produjo la última compra, de las tres realizadas) y hasta el día de dictado de esta resolución judicial; pero, con posterioridad y hasta su efectivo pago, se aplicarán los intereses de uso judicial. Ello debido a que la fijación de una indemnización a valores actuales –o a un momento distinto al del hecho lesivo- sobre la que se aplica un interés puro, resulta un parámetro adecuado que avienta la posibilidad de injusticias derivadas de las fluctuaciones económicas. Sobre este punto, se comparte y hace propio lo señalado por la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en Sentencia Nº 11 del 21/02/2017 dictada in re “B., M. V. c/ L, J. M. – Ordinario”, cuyos fundamentos doy aquí por íntegramente reproducidos.
En tanto que la suma mandada a pagar en concepto de daño punitivo ($100.000), devengará intereses a la tasa de uso judicial, pero desde el vencimiento del plazo otorgado en la presente resolución y hasta su efectivo pago. Sobre este rubro, la jurisprudencia ha sostenido que: “Siendo que la sanción se impone en este acto, no debe devengar intereses hasta el día de la mora; esto es, una vez vencido el plazo de diez días que se fija para el cumplimiento de esta condena. En caso de falta de pago, los intereses por mora se computarán a la tasa pasiva del BCRA con más el 2% mensual” (C4CC Cba., Sentencia Nº 39 del 19/08/2018, en autos caratulados “Blanco, Sergio Alberto c/ INC S.A. – Abreviado – Cobro de pesos – Recurso de Apelación – Expte. N° 6063465”); siendo éste el criterio adoptado mayoritariamente dentro de la jurisprudencia local, atento la naturaleza “sancionatoria” de la punición impuesta.
Igual guarismo corresponde aplicar a los intereses de gastos, pero desde la fecha en que éstos fueron oblados y hasta el día de su efectivo pago, difiriéndose el cálculo de todos ellos para la etapa de ejecución de sentencia.
Por último, se aclara que se aplican los intereses de uso judicial toda vez que el BCRA aún no ha publicado la reglamentación correspondiente en los términos del art. 768 inc. c) del CCCN.
VIII) Publicación de la sentencia y registración de lo resuelto en los presentes. En último término, el actor peticiona que la firma accionada publique durante tres (3) días, en el diario de mayor tirada diaria de esta Provincia, una breve reseña de los hechos que motivan esta causa y las disculpas públicas al demandante, por las molestias ocasionadas; a más de que se le informe a la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba, en caso de hacerse lugar a sus pretensiones, para que tome razón de lo aquí resuelto.
Como consecuencia de ello, considero necesario pronunciarme en torno a lo normado por el art. 54 bis de la Ley N° 24.240, incorporado por el art. 61 de la Ley N° 26.993, que afirma: “Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856. La autoridad de aplicación que corresponda adoptará las medidas concernientes a su competencia y establecerá un registro de antecedentes en materia de relaciones de consumo”.
Tal como se advierte de su lectura, el mismo remite a lo dispuesto por la Ley N° 26.856, que versa sobre la publicación íntegra de las acordadas y resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los Tribunales de Segunda Instancia. Entonces, concluyo que la citada norma no resultaría de aplicación en esta jurisdicción, al estatuir la misma que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten” (art. 1). Es decir, la norma a la cual se hace remisión el art. 54 bis de la LDC regula el procedimiento específico de publicación de las resoluciones de la CSJN y de los tribunales de segunda instancia a nivel federal, no siendo dichas estipulaciones aplicables al fuero provincial.
Ahora bien, considerándose que la norma precitada resulta inaplicable al caso de autos, corresponde hacer una interpretación sistemática de las demás normas contenidas en el estatuto consumeril. En su mérito, el art. 47 de la Ley N° 24.240 –en su segundo párrafo- trata sobre la imposición de sanciones en el marco de las actuaciones administrativas ante la autoridad de aplicación, y establece que: “En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación”. En igual sentido, la Ley Provincial N° 10.247 sobre la Regulación de Derechos de Consumidores y Usuarios, en su el art. 52 dispone: “Estadísticas. En todos los casos se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción”.
Tal como se advierte de los dispositivos transcriptos, la ley con el claro objetivo de fomentar la difusión sobre las vicisitudes que derivan de las relaciones de consumo, impone la obligación de publicar -a costa del infractor- la resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento administrativo, en un diario de gran circulación en el país y/o en la jurisdicción donde se cometió la infracción. Y, sin perjuicio de que las normas citadas resultan aplicables en las actuaciones en sede administrativa, lo ordenado en las mismas podría aplicarse en los presentes autos tramitados en sede judicial, atendiendo al fin perseguido por la ley –esto es, lograr la publicidad de la aplicación de sanciones- pero siempre ponderando el criterio de conveniencia, de conformidad a lo normado por el art. 1713 del CCCN.
Sobre tales bases, no puede pasarse por alto lo resuelto por la suscripta en el Considerando V.d), en el cual se estableció una condena en concepto de daño punitivo en contra de la demandada por la suma total de pesos cien mil ($100.000), fijada a valores actuales. Esto implica que este tribunal, considerando la conducta de la firma accionada, decidió imponer una sanción pecuniaria disuasiva, por las infracciones cometidas y acreditadas en los presentes.
Entonces, según mi opinión, con la pauta de la menor restricción posible y del medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad señalada en el considerando mencionado (arg. art. 1713 del CCCN), la decisión acerca del medio de comunicación más conveniente para la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia, debe adoptarse tutelando el interés de los consumidores y evitando también perjudicar -más allá de sus límites justificados- la imagen de la demandada frente a sus competidores.
En ese discurrir, y luego del análisis armónico de las normas del estatuto del consumidor, juzgo que la publicación solicitada deberá consistir en un breve resumen de esta resolución en el Boletín Judicial de formato digital correspondiente al Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, que será accesible al público en forma gratuita, luego de que esta sentencia adquiera firmeza, y por única vez. Asimismo, deberá ponerse a disposición de las Reparticiones Gubernamentales y de las Asociaciones u Organizaciones de Consumidores, testimonio de la presente para su difusión, en la medida y modo en que sus reglamentos y estatutos lo autoricen; tal como se dispuso en un precedente de similares características, dictado en autos “Martin, Daniel Eduardo y otro c/ Gama S.A. – Abreviado – Cobro de Pesos – Expte. N° 6463259”, por el Juzgado de Primera Instancia y 47° Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad (Sentencia N° 327 de fecha 11/10/2018), luego confirmado por la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, por Sentencia N° 70 del 08/05/2020. Y, en igual sentido, se pronunció también el Juzgado de Primera Instancia y 30° Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en la Sentencia N° 416 de fecha 21/12/2018, dictada en los autos “Rosas, Romina c/ Gama S.A. y otro – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Expte. N° 7064130”, ampliada por Auto N° 37 del 18/02/2019, y posteriormente confirmada por la Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, por Sentencia N° 164 de fecha 28/11/2019; oportunidad, esta última, en donde la Alzada afirmó: “La publicidad ordenada tiende a desalentar conductas contrarias a la ley y perjudiciales a los derechos de los consumidores (…)”, motivo por el que rechazó el agravio de la empresa accionada relativo al extremo aquí desarrollado.
Por último, de acuerdo a lo solicitado al demandar por el Sr. Padini, también deberá informarse a la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba lo aquí resuelto -una vez firme-, a los fines de que tome razón de ello mediante nota marginal en el expediente administrativo iniciado con fecha 06/01/2021 y caratulado “Padini, Pablo Sebastián – Asunto: Formula denuncia c/ Disco S.A. – Expte. N° 0069-040386/2021”.
IX) Costas. Si bien existe una diferencia entre el quantum por el cual se demandó y el monto total en el que, en definitiva, se admite la pretensión del accionante, se tiene en cuenta por la suscripta que la parte actora sujetó la suma solicitada en concepto de daño moral “a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse” (ver “Demanda” del 13/09/2021); y además, que se encuentra probado –acabadamente- el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales asumidas por la demandada y, por ende, la responsabilidad objetiva del polo pasivo. En ese contexto, adhiero al criterio que establece que, a los fines de garantizar la incolumidad de la indemnización en juicios de indemnización de daños y perjuicios, en donde -a su vez- resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, debe evitarse que la parte afectada termine pagando las costas, ya que en ese caso la reparación dejaría de ser integral.
En relación a este tema, el Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia expresó: “Cabe recordar que en los supuestos en que se hace lugar parcialmente a la demanda, en principio debería reputarse que el vencimiento es “parcial y mutuo”, ya que ninguna de las partes ha logrado ver satisfechos íntegramente sus planteos judiciales. Cobra entonces aplicación el precepto del art. 132 del CPCC, que dispone expresamente que “las costas se impondrán prudencialmente en relación el éxito obtenido por cada una de ellas”, principio que -por regla- no sufre excepción en el proceso de daños” (TSJ de Cba., Sentencia N° 169 del 10/09/2009, en autos “Sosa, Ramón Rómulo y otros c/ Aguas Cordobesas – Ordinario – Recurso de Casación”). Ahora bien, frente a la procedencia parcial de la demanda, no se impone un obligado cálculo porcentual entre lo demandado y la condena. Por el contrario, es criterio del Alto Cuerpo que pronunciarse “prudencialmente en relación con el éxito obtenido (art. cit.) requiere efectuar una evaluación del resultado del pleito que no se agota en una ecuación aritmética” (TSJ de Cba., Sala Civil y Comercial, Sentencia Nº 108/2000).
Así, por ejemplo, resulta legítimo priorizar el “vencimiento” como desenlace del pleito sobre los extremos condicionantes del derecho invocado, más que sobre la mera cuantificación del crédito reclamado; o bien, atribuir mayor significado a las cuestiones respecto de las cuales más intenso ha sido el debate y el consecuente desgaste jurisdiccional o, en función de otros criterios razonables, cargar a uno u otro de los litigantes con un porcentaje de las costas no necesariamente igual a la medida en que la demanda ha prosperado. Ello permite que la prudencia del Tribunal, expresamente aludida en el art. 132 del CPCC, altere el resultado puramente numérico de comparar el monto demandado con la condena.
En definitiva queda claro que, en casos como el presente, donde ha existido un acogimiento en lo sustancial de la responsabilidad invocada -aun cuando los rubros daño emergente, moral y punitivo hayan procedido por un monto inferior al pretendido-, debe valorarse no solo la proporción del éxito obtenido por cada litigante, sino principalmente el resultado final del litigio y las distintas particularidades que rodearon el mismo. De esa manera, en el estudio de la carga de las costas, debe ponderarse las particulares circunstancias del caso y los logros obtenidos por cada parte, sin perderse de vista determinadas cuestiones que llevan a justificar una imposición no estrictamente aritmética a las resultas del pleito.
Para mayor abundamiento, adhiero y hago propia la jurisprudencia que sostuvo: “(…) es útil memorar que por costas se entiende todos los gastos que deben afrontarse en virtud de la sustanciación del proceso, en los que se incluyen tanto los asumidos por la parte a fin de la tramitación de la litis y las originadas por la contraria (…). La regla directriz en materia de costas dicta su imposición al vencido, siendo la excepción la exoneración, sea total o parcial, de este último. (…) Así las cosas, para establecer el alcance del término “vencido” no se debe efectuar una conceptualización general, fijando arquetipos a tal fin. Ciertamente, el exégeta debe procurar no confundir la suerte obtenida de la pretensión material con la consecuente condena en costas. Al contrario, las costas importan un instituto autónomo, diferenciado de la sentencia o auto por el que se concluye la instancia, puesto que el vencido en la cuestión de fondo puede ser exonerado de los gastos causídicos en atención a determinadas contingencias. Así, se ha expresado: “(…) atendiendo una visión general del proceso, para establecer el carácter de vencido no es admisible dividir el litigio con relación a los distintos reclamos, sino que ha de estarse a un enfoque global del resultado de la controversia, derivando así la posibilidad de establecer vencimiento mutuos o parciales” (Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, Ed. Ediar, Volumen. 1, 2007, pág. 63). De tal guisa, las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en conjunto y no aisladamente. (…) En esa inteligencia, es de resaltar que la estimación de la calidad de vencido, sea total o parcialmente, a fin de determinar la imposición de las costas, debe efectuarse ponderando la naturaleza del proceso del que se trate. Tal hermenéutica resiste el test de convencionalidad, puesto que ya la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha reconocido el carácter resarcitorio de los gastos causídicos, al sostener: “Las costas deben ser incluidas dentro del concepto de reparación al que se refiere el art. 63.1 de la convención, puesto que derivan naturalmente de la actividad desplegada por la víctima, sus derechohabientes o sus representantes para obtener la resolución jurisdiccional en la que se reconozca la violación cometida y se fijen sus consecuencias jurídicas” (CIDDHH, in re “Loayza Tamayo, María E.”, del 27/11/1998, LA LEY1999-F, 665 – RCyS 1999, 1329, AR/JUR/1712/1998). Luego, la manda del art. 132 del CPCC, que prescribe en caso de vencimientos recíprocos la imposición de costas en función el éxito obtenido por las partes, debe ser interpretada y aplicada a la luz de la prudencia, equidad, y particularidades del proceso, puesto que los gastos causídicos forman parte del fin resarcitorio pretendido por la víctima. A la luz de estas premisas, es claro que la demandada resultó “vencida” en primera instancia, pues de una detenida lectura del decisorio en crisis y la solución de la litis recursiva que propongo al Acuerdo, surge que: 1) la responsabilidad atribuida por el actor a la empresa demandada y resistida por éste fue declarada en la sentencia; 2) aunque los rubros “daño moral” y “daño punitivo” procedieron por montos inferiores a los señalados en la demanda, allí se había sujetado la cuantificación pretendida “a lo que en más o en menos resulte de la pruebas a rendirse” (…). Igualmente, la propia naturaleza de ambos capítulos del reclamo repele toda intrínseca mensura económica y, por ende, no es posible eliminar de manera absoluta la discrecionalidad judicial, cualquiera sea el método que se emplee para cuantificarlos (…), por manera que -como regla- no debe incidir en la distribución de costas el hecho de que por esos conceptos se haya acordado un valor menor al indicado en la demanda, menos aún (…) si no se probó una pluspetición inexcusable o ésta no aflora manifiesta de las constancias de la causa; 3) si bien se rechaza el resarcimiento peticionado a título de gastos por envió de carta documento, certificación notarial de mails y utilización de taxi, ello obedece a la omisión de su prueba imputable al accionante, no a la actividad probatoria desarrollada por la demandada (…)” (cfr. C1CC de Cba., Sentencia Nº 109 del 22/08/2019, en autos “Buzzacchi, Federico José c/ VRG Linhas Aéreas S.A. – Abreviado – Cobro de pesos – Expte. Nº 6121671”).
De otro costado, también comparto lo sostenido por la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, quien sobre este temática en particular tiene –reiteradamente- resuelto: “(…) Es criterio de esta Cámara que en los procesos en los que se debaten cuestiones fundadas en una relación de consumo, en función del art. 53 de la LDC, no procede imponer las costas al consumidor (…)” (ver C5CC de Cba., Sentencia N° 41 de fecha 20/04/2022, en autos “Amuchástegui, Hernán Rodolfo Guillermo c/ La Segunda C.L.S.G. – Expte. N° 9863812”).
En síntesis, por todos los argumentos expuestos que resultan trasladables al caso de autos, concluyo que las costas se imponen a la demandada Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.), al adjetivar la calidad de vencida (art. 130 del CPCC).
Regulación de honorarios del letrado de la parte actora. A los fines de la regulación de honorarios del Dr. Vladimiro Juan Carlos Sodero Inaudi, se toma como base el importe de la condena (art. 31 inc. 1 primera parte de la Ley N° 9459) actualizado al día de la fecha conforme las pautas dadas en el considerando que antecede; obteniéndose la suma de pesos doscientos sesenta y dos mil setecientos noventa y tres con cuarenta centavos ($262.793,40), de los cuales $204.516,34 corresponden a capital y $58.277,06 a intereses de capital. Sobre esta base regulatoria, estimo justo aplicar el punto medio de la primera escala del art. 36 del CA vigente (22,5%), valorando para ello las pautas dadas por el art. 39 íbid como ser la tarea profesional desplegada, el empeño y la extensión de los trabajos cumplidos por el letrado, la complejidad y la cuantía del asunto, y el tiempo empleado en la solución del litigio. Efectuados los cálculos pertinentes, se arriba a un importe inferior al mínimo legal previsto para esta clase de juicios (15 jus), razón por la cual los honorarios profesionales del Dr. Vladimiro Juan Carlos Sodero Inaudi se regulan, en forma definitiva, en su equivalente; los que, al día de la fecha, ascienden a la suma de pesos sesenta y cuatro mil quinientos setenta y seis con veinte centavos ($64.576,20). Asimismo, a dicho importe deberá adicionársele la suma de pesos doce mil novecientos quince con veinticuatro centavos ($12.915,24) en virtud de lo normado por el art. 104 inc. 5 de la Ley N° 9459; no regulándose honorarios profesionales a favor del Dr. Sodero Inaudi, con fundamento en el art. 104 inc. 1 del CA, al haberse admitido la partida por “consultas” de dos (2) jus incluida por el accionante dentro del rubro “Daño emergente-gastos jurídicos”, al tenerse por acreditado -vía presuncional- su efectivo pago al letrado, por lo que me remito a lo allí expuesto (cfr. Considerando V.a).
De otro costado, no se regulan honorarios profesionales, en esta oportunidad, a favor de los Dres. Enrique Allende y Ignacio Javier Oliva, atento lo dispuesto en el art. 26 de la Ley N° 9459, interpretado en sentido contrario.
Regulación de honorarios del perito oficial. A los fines de la regulación de honorarios profesionales del perito oficial informático Pedro Ruiz Cresta, y según lo dispuesto por el art. 49 concordante con el art. 39 de la Ley N° 9459, debe considerarse la fundamentación brindada como el tiempo insumido en la tarea encomendada. Entonces, estimo prudente y justo regular los estipendios profesionales del perito oficial informático Pedro Ruiz Cresta, en forma definitiva, en doce (12) jus; los que, al día de la fecha, ascienden a la suma de pesos cincuenta y un mil seiscientos sesenta con noventa y seis centavos ($51.660,96).
Intereses de honorarios e IVA. Todos los honorarios regulados precedentemente devengarán un interés equivalente a la tasa pasiva que publica el BCRA incrementada en el dos por ciento nominal mensual, desde el día de la presente resolución y hasta su efectivo pago (art. 35 del CA); y deberá adicionarse IVA en caso de corresponder, esto es si al tiempo del pago los profesionales revisten la calidad de inscriptos ante la Afip.
Por todo lo expuesto, doctrina, jurisprudencia, normas legales citadas y lo prescripto por los arts. 1, 2, 3, 8 bis, 10 bis, 40, 52 bis y ccdtes. de la Ley N° 24.240 y modif., arts. 117 inc. 4, 130, 326, 327, 330 y ccdtes. del CPCC, y arts. 26, 29, 31, 33, 35, 36, 39, 49 y ccdtes. de la Ley N° 9459;
RESUELVO: 1º) Rechazar la excepción de falta de legitimación activa y también la de falta de acción interpuesta en subsidio por Disco S.A. (hoy Cencosud S.A.). 2º) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Pablo Sebastián Padini D.N.I. N° 24.120.993 en contra de Disco S.A. (absorbido por Jumbo Retail Argentina S.A., a su vez absorbido por Cencosud S.A., hoy Cencosud S.A.); y, en consecuencia, condenar a esta última a abonar al actor la suma de pesos doscientos cuatro mil quinientos dieciséis con treinta y cuatro centavos ($204.516,34), más los intereses establecidos en el considerando respectivo, todo en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente resolución, bajo apercibimiento de ejecución. 3º) Ordenar la publicación de esta sentencia, a través del Boletín Judicial de formato digital correspondiente al Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, una vez que la misma adquiera firmeza. Asimismo, poner a disposición de las Reparticiones Gubernamentales y las Asociaciones u Organizaciones de Consumidores, testimonio de la presente para su difusión, en la medida y modo que sus reglamentos y estatutos lo autoricen, en los términos establecidos en el considerando respectivo. 4º) Informar a la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia de Córdoba lo aquí resuelto, una vez que adquiera firmeza, a los fines de que tome razón de ello mediante nota marginal en el expediente administrativo iniciado con fecha 06/01/2021, caratulado “Padini, Pablo Sebastián – Asunto: Formula denuncia c/ Disco S.A. – Expte. N° 0069-040386/2021”. 5º) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 130 del CPCC). 6º) Regular, en forma definitiva, los honorarios profesionales del Dr. Vladimiro Juan Carlos Sodero Inaudi en la suma de pesos sesenta y cuatro mil quinientos setenta y seis con veinte centavos ($64.576,20), a la que deberá adicionársele la suma de pesos doce mil novecientos quince con veinticuatro centavos ($12.915,24), en virtud de lo normado por el art. 104 inc. 5 de la Ley N° 9459. No regular honorarios profesionales a favor del Dr. Sodero Inaudi, con fundamento en el art. 104 inc. 1 del CA, al haberse admitido la partida por “consultas” de dos (2) jus incluida por el accionante dentro del rubro “Daño emergente-Gastos jurídicos”, al tenerse por acreditado -vía presuncional- su efectivo pago al letrado (cfr. Considerando V.a). No regular honorarios profesionales, en esta oportunidad, a favor de los Dres. Enrique Allende y Ignacio Javier Oliva, atento lo dispuesto por el art. 26 del CA interpretado en sentido contrario. Regular, en forma definitiva, los honorarios profesionales del perito oficial informático Pedro Ruiz Cresta en la suma de pesos cincuenta y un mil seiscientos sesenta con noventa y seis centavos ($51.660,96). 7º) Todos los honorarios regulados precedentemente devengarán un interés equivalente a la tasa pasiva que publica el BCRA, incrementada en el dos por ciento (2%) nominal mensual, desde el día de la presente resolución y hasta su efectivo pago; y deberá adicionarse IVA en caso de corresponder, esto es si al tiempo del pago los profesionales revisten la calidad de inscriptos ante la Afip. Protocolícese, hágase saber y dese copia.
Texto Firmado digitalmente por:
GONZÁLEZ Laura Mariela
JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Fecha: 2022.06.02