MILANESIO c. BANCO SANTANDER RIO – Abogados Consumeristas

Autos: MILANESIO, MARISA GRACIELA C/ BANCO SANTANDER RIO S.A. – ABREVIADO
Expte. Nº 7760574
CAMARA APEL. CIV.COM.TRABAJO Y FLIA S1 - RIO TERCERO
Fecha: 15/06/2021

SENTENCIA NUMERO: 71. RIO TERCERO, 15/06/2021. Y VISTOS: estos autos caratulados «MILANESIO, MARISA GRACIELA C/ BANCO SANTANDER RIO S.A. – ABREVIADO», Expte. 7760574, y de conformidad a lo dispuesto por el AR 1622 serie “A” del 12.04.2020 y sus complementarios, dictado en el marco del receso judicial extraordinario, se procede a dictar sentencia en este expediente arribado del Juzgado de Primera Instancia y Tercera Nominación Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de esta sede, con motivo del recurso de apelación deducido por la parte actora en contra de la sentencia número veintiocho de fecha veinte de mayo de dos mil veinte (20/5/2020) en la que se resolvió: “… Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por la Sra. Marisa Graciela Milanesio, DNI 14.586.380 en contra de “Banco Santander Río S.A.” y, en consecuencia, condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez (10) días de notificada la presente resolución las siguientes sumas indemnizatorias: pesos treinta y cuatro mil ochocientos ochenta y cinco con ochenta y seis centavos ($34.885,86) en concepto de Daño patrimonial (Reintegro de las sumas abonadas); y pesos cuarenta mil ($40.000,00) en concepto de Daño Punitivo; todo con más sus intereses determinados en el Considerando pertinente, con respecto a cada rubro. Rechazar el rubro Daño Moral en atención a los fundamentos expuestos en el Considerando pertinente.- 2º) Imponer las costas en un ochenta (80%) a la parte demandada y en un veinte por ciento (20%) a la parte actora, de conformidad y por los fundamentos expuestos en el punto VII) del Considerando.- 3º) Regular de manera definitiva los honorarios profesionales del Dr. Andrés Acosta, en la suma de pesos veintisiete mil seiscientos treinta y dos con cuarenta y un centavos ($27.632,41).- Regular de manera definitiva los honorarios profesionales del Dr. Carlos Ignacio Ríos en la suma de pesos seis mil ciento seis con setenta y dos centavos ($6.106,72) (4 jus).- Regular de manera definitiva los honorarios de la Perito Psicóloga Oficial. Lic. Noelia Laura Fernández en la suma de pesos dieciocho mil trescientos veinte con dieciséis centavos ($18.320,16) (12 Jus); con más la suma de pesos dos mil setecientos cuarenta y ocho con dos centavos ($2.748,02) correspondiente a la Caja de Profesionales de la Salud; quedando supeditado girar la orden de pago por dicho adicional a la acreditación con boleta correspondiente el ingreso de la referida contribución…” Fdo.: Martina Pablo G. –Juez-; Peña María S. –Secretaria-. Concedido el recurso de apelación, se ordenó la elevación de los actuados (v. fs. 237 y 242). Recibida que fuera por esta Alzada, tras dictarse el proveído de avocamiento, se imprimió trámite al recurso de apelación, ordenándose el traslado pertinente a la parte apelante a los fines de que exprese sus agravios (v. fs. 249) actividad procesal que fue materializada (v. fs. 254/270). Seguidamente, y tras decidirse el apartamiento requerido por la parte apelante del Dr. Alberto Largui (v. fs. 277) se ordenó correr trasladado a la parte apelada para que responda a la expresión de agravios de su contradictora (v. fs. 273). Este acto procesal no fue producido, lo que motivó que su contraria peticionara el decaimiento del derecho dejado de usar, petición que fuera recepcionada favorablemente por este tribunal (v. fs. 275). De la expresión de agravios se le corrió trasladado al representante del Ministerio Público Fiscal para que dictamine sobre el tema de discusión (v. fs. 277) lo que se materializó a fs. 278/278, vta. Tras ordenarse la transformación del expediente en uno electrónico mixto, se dictó el proveído de autos. Firme y consentido quedó el recurso de apelación en estado de dictarse resolución.

En este estado el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Resulta procedente el recurso de apelación articulado por la parte actora?

SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, arrojó como resultado que los Sres. Vocales se expedirán en el siguiente orden: Ariel A. G. Macagno, Alberto Luis Larghi y María Adriana Godoy.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL ARIEL A. GERMÁN

MACAGNO, DIJO: PRIMERO: La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias previstas en la norma del art. 329, CPC., por lo que me remito a su lectura en honor a la brevedad (brevitatis causae). Contra la Sentencia número veintiocho (28) de fecha veinte de mayo de dos mil veintiuno (20/5/2021) cuya parte resolutiva fuera transcripta supra, la parte actora interpuso recurso de apelación (v. fs. 235) el que fuera concedido por el Tribunal a quo (v. fs. 237) quedando habilitada la competencia funcional de esta Alzada. Radicados los autos por ante esta Sede, la parte actora expresó agravios (v. fs. 254/271) ordenándose el decaimiento del derecho dejado de usar por su contraria al no haber hecho lo propio con su responde, esto a pedido de la parte apelante (v. fs.274/275). Posteriormente el representante del Ministerio Público Fiscal dictaminó sobre el tema de discusión. Dictado el proveído de autos, firme y consentido, quedó el recurso de apelación en estado de dictarse resolución.

SEGUNDO: El proceso civil está gobernado por el principio dispositivo, conforme el cual a las partes les incumbe fijar el alcance y contenido de la pretensión y oposición. Esta sujeción se denomina congruencia, que no representa sino la conformidad que debe mediar entre la sentencia y la pretensión (o pretensiones) que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contornean ese objeto (cfr.: GUASP Jaime –Derecho Procesal Civil- Madrid, año 1956, pág. 556). En virtud del efecto devolutivo que caracteriza al recurso de apelación, el tribunal de alzada se encuentra constreñido a ejercer el pleno conocimiento de la problemática que había sido objeto de la resolución impugnada, quedando investido así de todos los poderes necesarios para dirimir el debate (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba. Sent. 158, 1/9/2009, in re: «Lujan Aldo César C/ Aguirre Gonzalo Andrés y Otro Daños y Perjuicios Recurso Directo»; en el mismo sentido: Sent. 135, 26/8/2014, in re: «La Segunda A.R.T. S.A. c/ Moreno Christian Javier – Ordinario – Repetición – Recurso de Casación”). Empero, por efecto del principio dispositivo, el tribunal de verificador tiene una serie de limitaciones en cuanto al objeto de la apelación, lo que reduce su competencia material para examinar el foco litigioso planteado por ante la primera instancia, porque responde a los límites que lo presentare el quejoso, pues el ad quem no puede suplir sus agravios, y no está facultado para abordar temas que no han sido motivo de embate (crítica razonada) por el vencido (cfr.: HITTER Juan C. –Técnica de los recursos ordinarios- Edit. Platense, Bs. As., año 1988, pág. 387).

Así, las cosas, deviene esencial precisar lo que constituyó objeto de debate por ante la Instancia originaria, lo que fuera decidido por el Tribunal a quo, como los puntos que han sido motivo de apelación.

a- El caso: La parte actora pretendió en demanda el reconocimiento de una indemnización por daño, pago de multa, y daño punitivo en contra de la institución bancaria demandada, por el incumplimiento en el que esta última habría incurrido por la falta de contratación de un seguro de vida de saldo deudor, omisión que la vuelve directamente responsable por los daños generados. Impreso el trámite de ley, su contradictor no evacuó el traslado de la demanda, para recién comparecer en la etapa probatoria. De esta manera quedó circunscripta la discusión por ante la instancia originaria (art. 332, CPC.).

b– El fallo apelado: Como se puso de relieve antes de ahora, el Sr. Juez a quo, hizo lugar parcialmente a la demanda. Tras precisar, con base en la posición jurídica que ocupaban las partes, que ellas se vincularon en una relación de consumo (contrato préstamo bancario) y subsumir el debate en ese marco normativo, sobre la base de normas, principios y reglas que ahí juegan, valoró la prueba producida. Esta labor, sopesándose la falta de cooperación de la parte demandada, lo llevó a que se le imputara la responsabilidad que se le endilgara. Partiendo de ello, hizo lugar al daño patrimonial (reintegro de sumas de dinero abonadas) con más intereses. Aclara que la diferencia respecto del monto entre lo pretendido y lo reconocido, radica en el yerro de cuantificar equivocadamente el rubro. Rechazó el daño moral reclamado por el incumplimiento al débito de informar, por defecto de acreditación en el concreto. Se hizo lugar al daño punitivo, al sopesarse que fueron demostrados los presupuestos que condicionan su procedencia.

c– Agravios de la parte apelante: Como punto de partida, tras un recorrido sustancioso por los principios y reglas que campean en esta materia de Derecho del consumidor, le achaca al juzgador que su mirada sobre el tema no responde al principio protectorio que resguarda al consumidor. Este ha sido el agravio central, del cual derivaron críticas a diferentes tramos de la decisión.

i)- Admisión parcial del daño patrimonial: a su respecto considera que el juzgador habría dejado de lado aquellas sumas abonadas por la accionante luego de la realización de la medida de prueba anticipada y hasta la cancelación del préstamo, pese a que ello fuera peticionado expresamente en el escrito de demanda. La falta de prueba que se le enrostra no es acertada. Al respecto agregó que se solicitó en la demanda en reintegro de las sumas aludidas (crédito personal Nro. 3510030421/9) luego de octubre de 2017 y hasta la efectiva cancelación. Que si bien hasta el tiempo del pedido de la prueba anticipada la suma ascendía a la de $ 34.885,86, se siguieron abonando cuotas. El reclamo así presentado incluía daño actual y daño futuro, el que se iría materializando mes a mes a medida que la actora fuera pagando las cuotas. Que deviene irrazonable que se pretendiera como lo hizo el magistrado, que se acreditara mes a mes las cuotas que iba pagando, pues el daño se debe liquidar necesariamente en la etapa de ejecución. Ello así, a su criterio, porque se continuaron pagando cuotas luego de dictado el decreto de autos, por lo que, incluso, de haberse acreditado mes a mes, de todas maneras –con el criterio adoptado- se hubieran rechazado, afectándose el derecho de propiedad del consumidor. Señala que, en estos casos, la liquidación del daño futuro debe materializarse recién en la etapa de ejecución de sentencia, en la que la liquidación dependerá de los hechos sobrevinientes a la interposición de la demanda y al ofrecimiento de prueba. Que por ello, no sólo debió admitirse la suma indicada, sino toda aquella otra que respondiera a lo efectivamente abonado por la actora, debiendo diferirse su cuantificación para la etapa de ejecución de sentencia. Señala que su representada continuó depositando en su cuenta personal el dinero correspondiente a cada cuota, y luego el banco procedía a debitar automáticamente dicho dinero para imputarlo al pago del crédito. Que en la resolución apelada queda en claro que su clienta debió dejar de seguir pagando, dado que un seguro de vida debía cubrir el saldo deudor del préstamo. Empero, a pesar de ello, el banco demandado continuó cobrando ilícitamente, hasta tanto lograra una decisión judicial que ordenara algo distinto. Afirma que una solución como la propiciada en el fallo, convalida el enriquecimiento sin causa, pues la demandada percibió cantidad de dinero que carece de causa fuente. Pide que se recepcione lo pretendido en forma plena.

ii)– Rechazo del daño moral: la queja está dirigida a la labor de mérito que realizara el juzgador de la prueba producida en la causa. Esto, porque de la pericia claramente se desprende que su clienta sufrió un menoscabo tal que debe ser indemnizado. Que los sucesivos incumplimientos de la demandada, y su actitud durante toda la relación que las vinculara, han afectado su psiquis que ya venía debilitada, generando y exacerbando manifestaciones sintomáticas propias del cuadro. Que una persona que ya se encuentra afectada espiritualmente es más propensa a sufrir nuevos daños en sus íntimos sentimientos ante algún tipo de agresión. Es más vulnerable. Que el cumplimiento del banco hubiera servido para paliar los efectos negativos que tuvieron sobre su persona, las patologías que padece la Sra. Milanesio. Pone de relieve que la activación del seguro de saldo deudor tiende a paliar, aunque sea en forma económica, la convalecencia derivada de la incapacidad total de la accionante, que le impide llevar a cabo una vida normal, y por lo tanto le dificulta seguir pagando el crédito al que se comprometió. Señala que es el banco quien debe cumplir en tiempo y forma, bajo apercibimiento de dañar al consumidor por incumplimiento. Que la pretensión principal (cobertura del saldo deudor) tiene como valor indemnizable la integridad psicofísica de una persona humana, porque le hubiese dado tranquilidad de dejar de pagar un crédito al que no estaba obligada. Es claro que esto generó una situación de estrés constante al ver expuesto su patrimonio al peligro de ejecución de un crédito que no le correspondía pagar. Agrega que a ello se suma que vio agravada su solvencia, ya que todos los meses debió sacar una porción de su jubilación para pagar una deuda inexistente, lo que generó evidentemente padecimientos negativos por la incertidumbre que ello le generaba. Asevera que, en el marco de una relación de consumo de carácter contractual, las reglas de la carga de la prueba del daño moral aparecen atenuadas. Cita doctrina. Insiste en que, con los datos aportados en el dictamen pericial, cabe tener probado el daño. A su vez, también aparece acreditado el incumplimiento de la parte demandada, y no puede obviarse el apercibimiento que cabe aplicar en la causa en los términos de la norma del art. 192, CPC.

iii)– Cuantificación del daño punitivo: Se queja porque no se ha determinado correctamente el monto de esta sanción disuasiva, pues debieron incluirse los intereses devengados y fijados judicialmente, no sólo el capital. Que los intereses fijados en la sentencia respecto del reintegro de las cuotas quedan enmarcados bajo el concepto de daño por lucro cesante, por imposibilidad del uso del dinero. Este rubro debe ser efectivamente computado para cuantificar el daño punitivo. Que luce arbitrario que se hubiera tomado sólo el capital, sin brindar las razones del caso. Añade que el valor propuesto es ridículo, tanto por la envergadura de la empresa crediticia como por la gravedad de las infracciones cometidas. Recuerda que las faltas cometidas no son leves, son graves, y si bien fueron tenidas en cuenta a la hora de admitir la procedencia de la multa, no se hizo lo propio al tiempo de su cuantificación. Pone de relieve circunstancias que agravan la situación del banco demandado: la desinformación que sufre el consumidor, la conducta que adoptó en la instancia administrativa, la impunidad con la que se comportó en dicho ámbito, el comportamiento adoptado en el proceso. Se queja, también, por la falta de aplicar la fórmula Irigoyen Testa, cuando sería la más objetiva posible, citando un precedente de esta Cámara que la aplica. Que si consideró que no devenía aplicable, debió explicitar las razones que lo llevaron a tal conclusión.

Manifiesta que la gran parte de la doctrina nacional y provincial sostiene que la fórmula Irigoyen Testa representa una de las herramientas matemáticas más objetivas para cuantificar la multa de daño punitivo, resultando plenamente aplicable a este caso por los siguientes datos objetivos que fueron suministrados por esta parte en la demanda que son : 1) La probabilidad de que el banco sea sentenciado a hacerse responsable por un seguro de vida de saldo deudor y del pertinente daño moral es de un 20%; porque mucho de los consumidores en situaciones análogas ni siquiera conocen que tienen derecho a gozar de la protección de un seguro de vida de saldo deudor en virtud de una disposición normativa del BCRA y a esto se le debe sumar las mentiras sin tapujos proferidas por el Banco en la instancia de defensa del Consumidor, que podían disuadir no sólo a consumidores sino también a abogados de iniciar cualquier tipo de juicio. Relata que considera que el 60% de los consumidores se encuentran en la situación de la Sra. Milanesio, no se les ocurriría consultar con un abogado, por otro lado el 40% restante de los consumidores que les naciera acudir con un abogado sólo la mitad podría llegar a una sentencia favorable es decir un 20%. 2) La probabilidad de que la demandada sea condenada al pago de daños punitivos como condena accesoria a un reclamo similar al de estos autos es de un 90%, ello en razón de la gravedad de la inconducta desplegada por la entidad financiera, a la vez que al existir menores probabilidades que consumidores inicien un reclamo como el de autos, mayor será la probabilidad de aplicación de daño punitivo. Respecto de los datos objetivos suministrados por su parte en el escrito inicial necesarios en la utilización de la fórmula, se encuentran totalmente confesados por la parte demandada, porque no compareció a tiempo en el juicio, no contestó demanda , no ofreció prueba alguna, no controvirtió – en absoluto – los dichos de su parte y menos aún prestó colaboración alguna para el esclarecimiento de los hechos de la presente acción, por el contrario dificultó el camino, al no acompañar prueba que obra en su poder a la cual la actora no podía acceder. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 192 del CPCC que le impone la carga de la prueba a la demandada, de confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión. Manifiesta que bajo estas condiciones, no se puede llegar a otra conclusión que las probabilidades dadas por su parte en base a datos objetivos deben ser tomados por confesos y por ende deben (debieron) ser utilizados por V.S. para dictar sentencia. Sostiene que en consecuencia no habiendo motivo alguno para dejar de lado la reconocida fórmula Irigoyen Testa a los fines de cuantificar el daño punitivo, y teniendo a disposición la totalidad de los datos necesarios para practicarla (monto del daño, probabilidades de condena) es que corresponde aplicar la fórmula de conformidad con lo solicitado en la demanda, y adaptar el dato correspondiente al “daño” a lo solicitado en el presente recurso.

iv) Respecto a la imposición de las costas, teniendo presente que existieron vencimientos parciales, el magistrado estableció que las costas debían ser impuestas en un 20% a su parte y en un 80% a la parte demandada, solicitando al respecto que se anule la sentencia y se impongan las costas en un 100% a la demandada en razón de que el daño moral resultaba a todas luces procedente conforme a lo expresado más arriba. Sostiene que también porque el hecho de que su parte – según el criterio del juez y que rechazan – no hayan podido probar efectivamente el daño moral, no quiere decir que dicho daño no haya existido. Manifiesta que, aunque se considerara que el rubro estuvo bien rechazado, resulta evidente que las costas no debieron ser impuestas a su parte por dicha reclamación.

v) –Regulación de honorarios: Por último, dirige su embate impugnativo para objetar la regulación de honorarios. En primer lugar, porque no se le reguló los pertinentes por las labores previas a la iniciación del juicio (art. 104, inc. 5, Ley 9459) como tampoco los atinentes a la prueba anticipada, los que deben ser valorados por separado, pues resulta más bien una medida preparatoria de prueba. En segundo lugar, se queja porque lo regulado es infundado al no valorarse correctamente las actuaciones profesionales de su parte, ni si quiera se hizo referencia alguna a pautas de evaluación cualitativas. Estima que las actuaciones fueron por encima del nivel medio. Esto, porque la presenta causa tiene diferentes aristas que abarcan diversos ordenamientos jurídicos que convergen y se interrelacionan, lo que requirió mayor esfuerzo adicional. También suma que el planteo es novedoso. Que ha actuado sin retrasos. Y que la base debe ser ampliada de acuerdo a la totalidad de las cuotas abonadas, la aplicación del daño punitivo y del daño moral.

TERCERO: – a) – Análisis de los agravios (examen de admisibilidad formal del recurso): el juzgamiento en torno a la admisibilidad de la impugnación es una atribución que incluso debe ejercitarse ex officio con independencia de la instancia de la parte interesada, y cuyo fundamento estriba en el carácter público del interés comprometido en las normas relativas a la constitución y competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado. La expresión de agravios a la que se alude en la norma del art. 371, CPC., implica una verdadera descalificación crítica del decisorio emanado del iudex, la que no se satisface con sólo poner de manifiesto algo, o resaltar que no se está de acuerdo con lo decidido, sino que exige necesariamente una actividad tendiente a censurar los argumentos y fundamentos que justifican lo resuelto por el inferior. Se trata de una demostración racional de los defectos formales o de la misma injusticia del pronunciamiento, que requiere siempre de una actividad desplegada (y nunca presumida) dirigida a señalar razonablemente cuáles errores de los que adolece un pronunciamiento y la manera en que ellos inciden en la decisión para tornarla injusta. Así, la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba., Sent. 109, 20/9/2004, in re: “Meraviglia Horacio c/ Capillita SA –Sucursal Mediterránea Sutom- Acción Subrogatoria. Recurso Directo-“; AI, 12, 29/5/2000, in re: “Martínez J. c/ Bustamante M. –Ejecutivo. Cpo. de apelación. Recurso Directo-“; en doctrina: AZPELICUETA Juan J. – TESSONE Alberto –La Alzada. Poderes y Deberes- Edit. Platense, Bs. As., año 1993, págs. 24 y 27; FERNÁNDEZ Raúl E. –Impugnaciones Ordinarias y Extraordinarias en el CPCC de Córdoba- Edit. Alveroni, Cba., año 2006, págs. 180/181). Analizando el escrito impugnativo a partir de la mirada restrictiva que el tema amerita, tengo para aseverar que los agravios alcanzan a constituir una crítica razonada de los fundamentos del fallo apelado, sobre todo en cuanto al achaque que le enrostra a la decisión adoptada en torno a la admisión parcial del daño patrimonial, el rechazo del daño moral y la cuantificación del daño punitivo.

Por consiguiente, y por aquello que la consideración de la suficiencia de la expresión de agravios debe realizarse en forma laxa, debiendo echarse mano a la deserción del recurso excepcionalmente para no cercenar el recurso ordinario por antonomasia por pruritos formales, en este caso particular en el que es factible determinar dónde radica el tópico de los agravios, me pronuncio a favor del mantenimiento de la apelación.

– b) – Análisis de los agravios(análisis sustancial): – Advertencia preliminar: En el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal, conforme la cual en el tratamiento de todos los agravios atenderé exclusivamente a los aspectos que se estimen pertinentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los inconducentes o carentes de trascendencia jurídica, lo cual es propio de la función de juzgar, pues los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (cfr.: CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225) ni tampoco están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas allegadas, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus decisiones (cfr.: CSJN, Fallos: 200:300; 272:225, entre muchos otros). Doctrina especializada avala lo expuesto (cfr.: FASSI Yañez -Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo I- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. Año 1997, pág. 825; en el mismo sentido: FENOCCHIETO – ARAZI -Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo 1- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1999, pág. 620).

– c) – Tema de la decisión: Superado exitosamente el filtro de jaez formal, cabe ingresar al juicio de fundabilidad del recurso, para lo cual deviene esencial precisar el thema decidendum que delimita la acotada competencia funcional de esta Alzada en su doble limitación (arts. 356 y 332, CPC.). Pues bien, de conformidad a la manera en que ha quedado trabada la litis impugnativa, la cuestión debatida quedó circunscripta a la corrección (o no) de las razones para admitir parcialmente el daño patrimonial, de los argumentos para rechazar el daño moral y lo expresado para cuantificar el daño punitivo de la manera en que se hizo.

Así, y por aquello que tantum devolutum quantum apellatum, sopesando que la parte impugnante ha atacado en concreto la totalidad de lo decidido para que la sentencia sea revocada en forma completa, revierte a la Alzada la plena jurisdicción de manera tal que al analizar con amplitud los extremos debatidos, aquélla ejerce normalmente la competencia apelada…” (cfr.: AZPELICUETA Juan J. – TESSONE Alberto –La Alzada…-; ob., cit., pág. 165).

CUARTO: – Tratamiento de los agravios de la parte apelante: Ingresando al abordaje de las censuras que se acaban de sintetizar, éstas serán tratadas en el mismo orden que fueron propuestas.

-Primer agravio: – Admisión parcial del daño patrimonial: Como se desprende de las constancias de esta causa, las partes se vincularon en el marco de una relación jurídica de obligación de naturaleza contractual, consistente en un contrato de préstamo bancario (v. fs. 1/14; 15/36). Este extremo no fue controvertido y se encuentra firme. En el mismo estado procesal de firmeza se encuentra la acreditación del hecho mismo de incumplimiento de la prestación que la demandada tenía a su cargo de contratar un seguro de vida.

Del acto de postulación inicial (v. fs. 44) puede extraerse que se reclamó el daño generado por el incumplimiento por la falta de contratación de un seguro de vida sobre saldo deudor. En dicho estadio la parte actora puso de relieve que debió continuar cumpliendo con el pago de las cuotas hasta cubrir totalmente la deuda, pese a que tenía derecho a dejar de hacerlo, en razón que debió activarse la cobertura. Concretamente peticionó que se le restituyera la totalidad de las sumas abonadas, luego de la denuncia del siniestro, con más intereses. Al cuantificarse el rubro, se puso de relieve que debe restituirse las sumas abonadas luego de octubre y hasta la cancelación definitiva del crédito.

Esta realidad no pasó inadvertida en el fallo apelado, pues para fundamentar la procedencia del rubro se tuvo presente que la accionante continuó efectuado los pagos por el préstamo, con motivo que la parte demandada se negó a la aplicación del cese por las razones de invalidez que le fueran comunicadas (v. fs. 224). Partiendo de ello, el yerro en el que se incurre a la hora de precisar el monto de la condena, trasunta en no haber proyectado su decisión al respecto por el total de lo que hubiera sido abonado como cuota del negocio jurídico que servía de ligamen a las partes, cuando su modalidad de cumplimiento era mensual. Esta situación debió ser contemplada en el fallo, pues engastaba en la solución que propone el sistema de rito local para las condenas parcialmente líquidas, en cuyo caso al instarse la ejecución deberá presentarse una relación de daños, sin perjuicio de proceder a efectivizar la condena líquida sin esperar que se liquide esta última (arts. 812 y 807, CPC.). En pocas palabras, debió condenarse al pago del total de lo adeudado, precisando lo que representaba la suma líquida, para diferir la determinación de la ilíquida para la etapa de ejecución de sentencia (relación de daño). Incluso en la emergencia, por Auto Nro. 210, 10/12/2020, si bien se rechazó el hecho nuevo denunciado y, por lo tanto, la prueba documental ofrecida para acreditarlo que consistía en los comprobantes de los distintos descuentos realizados por el banco demandado de las cuotas del préstamo por los periodos posteriores al condenado, es decir entre octubre de 2018 a febrero de 2020; se dejó sentado expresamente que, de admitirse el agravio referido a ello, sus extremos podrían ser acreditados en la etapa de ejecución de sentencia.

En fin, y en un todo de acuerdo con lo que se ha venido sosteniendo, esta crítica debe recepcionarse favorablemente.

-Segundo agravio: – Rechazo del daño no patrimonial o moral: Tal como se desprende del escrito de postulación inicial, la causa etiológica de este daño no patrimonial abreva en el incumplimiento de un contrato consumo.

Desde lo conceptual ha sido caracterizado el daño no patrimonial (o moral) como una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (cfr.: PIZARRO Ramón D. -Daño moral- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1996, pág. 47). Y que en su sentido jurídico el daño no se identifica con la lesión a un bien (v. gr.: las cosas, el cuerpo, la salud, etc.) sino (en todo caso) con la lesión a un interés lícito patrimonial o no patrimonial (moral) que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (cfr.: CALVO COSTA Carlos A. ––Daño resarcible- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2004, pág. 97; SANTOS BRIZ Jaime –Derecho de Daño- Edit. RDP., Madrid, año 1963, pág. 169; ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde –Actuaciones por daños- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2004, pág. 71; en jurisprudencia: CNCiv. –sala A- 17/11/2014, in re: “S., K. E. y otros c. B., L. y otros s/ daños y perjuicios”; fallo pub., en: RCyS 2015-VII, 142). Estas consecuencias son las que deben ser objeto de reparación (daño resarcible) dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro sistema de Derecho común (léase: daño patrimonial o daño no patrimonial) quedando demostrada la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (v. gr.: psiquis, estética, vida de relación, cuerpo, la salud, etc.). Esto, conforme la opinión de la doctrina a la que sigo (cfr.: PIZARRO Ramón D. – VALLESPINOS Carlos G. –Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Tomo 2- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2006, págs. 639/640).

En este campo (refiriéndome al obligacional) el daño no patrimonial (o moral) es plenamente resarcible cuando se presentan los presupuestos que hacen a la responsabilidad civil (puntualmente: el de daño resarcible) tal como da cuenta en la actualidad el sistema de Derecho común, tanto al definirse al daño como aquél que puede provenir de la lesión de intereses patrimoniales o no patrimoniales (arts. 1737, y 1738, CCyC.) como al regularse la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, no distinguiendo si la cuestión se sitúa en el ámbito contractual o en el extracontractual.

En cuanto a la prueba del daño, la norma del art. 1744, CCyC., sienta la regla general:

“… El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos…”, manda legal de la cual se infiere que pesa sobre quien lo invoca la prueba de su existencia. Esto no quita que existan casos en los que el juez está habilitado para recurrir a presunciones hominis para admitirlo. En efecto, muchas veces la mera existencia de la lesión hará viable la admisión de la existencia del daño moral a través de presunciones (v. gr.: lesión psicofísica, muerte de un hijo, de un padre, etc.). Pero otras veces la sola existencia de lesión no admite este medio de prueba del daño.

Se adelantó que en este caso está discutida la existencia del daño moral derivado del incumplimiento obligacional derivado de un contrato de consumo.

Lo primero que tengo para aclarar es que, sin perjuicio que no existe diferencias apreciables desde lo conceptual, pues el concepto de relación de consumo resulta comprensivo de todas las situaciones (responsabilidad por incumplimiento obligacional, extracontractual, precontractual) en el sistema de Derecho del consumidor no existen normas específicas que precisen la naturaleza de los daños resarcibles ni de la extensión del resarcimiento, lo que torna aplicable las reglas generales del ordenamiento de Derecho común, pero bajo el influjo del principio protectorio que campea en aquél. No obstante ello, a diferencia de lo que sucede con los contratos paritarios, en los que la existencia del daño moral no se presume per se (como regla) en el ámbito de un contrato como el que aquí me ocupa, la situación de la actora no debe sino analizarse a la luz del principio protectorio que campea en la materia, pues el concepto mismo de consumidor entraña la idea de una debilidad estructural derivada de su posicionamiento en el mercado (relación jurídica asimétrica) lo que (por sí sólo) reclama de una tutela más intensa frente a los daños causados por el proveedor. Y dicha vulnerabilidad al ser estructural implica una presunción iure et de iure, la que (como tal) no acepta declinación o prueba en contrario (cfr.: TARTUCE Flavio – NÉVES Daniel A. A. –Manual de direito do consumidor- Edit. Método, San pablo, Brasil, año 2014, pág. 33; BAROCELLI Sergio S. –Los consumidores hipervulnerables en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor-; trab., pub., en: SANTARELLI Fulvio G. – CHAMATRÓPULOS Demetrio A. –Comentarios al Anteproyecto de Ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz- Edit. La Ley, Bs. As., año 2019, pág. 48).

La significación práctica que cabe otorgarle a este encuadramiento especial es clave, porque si bien permite aplicar las instituciones de la teoría general del contrato a los negocios de consumo, eso será viable en la medida en que no se desconozcan los principios propios de la disciplina protectoria. En este punto, hago mía la opinión de la doctrina que señala: “… se trata de reconocer la necesaria complementación entre la teoría general del contrato de consumo, que se estructura desde reglas de excepción, con la teoría general del contrato…”; lo que la lleva a resaltar que: “… el contrato de consumo se erige, dentro de la sistemática del CCyCN, como una categoría genérica e inclusiva pues prescinde de toda referencia a tipos contractuales u operatorias concretas; y dada su ubicación metodológica, los principios y reglas que la rigen se proyectan trasversalmente sobre cualquier especie de negocios patrimoniales entre un proveedor y un consumidor, con independencia de cuál sea su objeto y de su concreta tipicidad o atipicidad…” (cfr.: FRUSTAGLI Sandra A. -El contrato de consumo-; trab., pub., en: NICOLAU Noemí L. – HERNÁNDEZ Carlos A. -Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación- Edit. La Ley, Bs. As., año 2017, págs. 443/444).

Hete aquí que desde la perspectiva especial que reclama el principio de protección para el consumidor, el mero incumplimiento de lo pactado o de un deber derivado de la relación de consumo (información adecuada y veraz, libertad de elección, condiciones de trato equitativo y digno) permite inferir (in re ipsa) un daño no patrimonial (o moral) porque (a riesgo de ser reiterativos) en este marco tal situación es representativa per se de una situación notoriamente disvaliosa que se proyecta o repercute negativamente, menoscabando la faz espiritual del consumidor. En este sentido, encuentro acertada la opinión de la doctrina (cfr.: GHERSI, Carlos A. -Cuantificación económica, Daño Moral y Psicológico- Edit. Astrea, Bs. As., año 2011).

En materia de relaciones de consumo los daños reales consisten en pérdidas de tiempo, amarguras y frustraciones por un servicio malo o por un bien inservible. Aquí la parte emocional del perjuicio supera la material, como lo pone de relieve la doctrina, reafirmando, que: “… En las relaciones de consumo hay una regla fija que se repite inalterable, y es la de que los daños morales superan a los daños materiales…” (cfr.: SHINA Fernando E. –Sistema legal para la defensa del consumidor- Edit. Astrea, Bs. As., año 2016, pág. 186). Dada la asimetría entre las partes y el carácter protectorio e igualador del derecho del consumo, no dudo que prevalece el valor seguridad y la confianza depositada por el consumidor cliente en la adquisición o utilización de un bien o servicio que satisface una necesidad. Y de esta manera, coincido con la doctrina en cuanto señala: “… la reparación por daño moral toma carácter autónomo y queda a valoración judicial prudente conforme las circunstancias del caso y la existencia de un incumplimiento contractual que acrediten la afectación de un bien jurídico espiritual, en el amplio espectro de la relación de consumo que lleva a considerar como emergentes de la vida misma o la experiencia diaria, las mortificaciones sufridas por el actor ante la conducta del proveedor antes, durante, después del reclamo ante la instancia empresaria y aun en sede judicial…”; idea que cierra, poniendo de relieve que ello incluye: “… considerar resarcibles y componentes del daño moral los infortunios, esperas, incertidumbres, fraudes de confianza, malas atenciones, destratos, trato irrespetuoso, u otras modalidades…” (cfr.: TAMBUSSI Carlo E. -Daño moral y daño punitivo por modificación unilateral de plan de telefonía celular-; trab., pub., en: RDCO 285, 984).

Insisto con algo: esto no significa renegar de la regla general sobre la carga de la prueba en materia de daños (art. 1744, CCyC.; art. 377, CPCN.) según la cual la prueba del daño (incluso) el moral, le incumbe al damnificado (consumidor) sino que trasladada al ámbito de la relación jurídica (o contrato) de consumo, la certeza del daño debe adecuarse al supuesto del daño moral producido en el marco de la mentada relación, en la que no se necesita prueba directa de su existencia, bastando el mero incumplimiento de alguna obligación impuesta por el sistema protectorio (v. gr.: omisión de información, trato indigno, defectuosa prestación del servicio, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc.) pues compromete el fin del consumo generando consecuencias que se proyectan o repercuten como menoscabo espiritual en la persona del consumidor (daño resarcible) cuya génesis es el incumplimiento. En esto encuentro aval de la doctrina (cfr.: GHERSI Carlos A. -La importancia de los derechos del consumidor. El daño moral per se y el daño punitivo-; trab., pub., en: LLC 2012 (noviembre) 1049).

Sopesándose las condiciones personales de la damnificada, tengo que en este caso me encuentro con que se trata de una persona humana de 56 años al tiempo del incumplimiento, jubilada por invalides total y permanente (incapacidad 91% T.O.) casada. Además, y como lo dictaminara la perita psicóloga oficial: “… Los incumplimientos contractuales de la demandada (…) constituyen factores estresantes, que generan sentimientos de molestia, enojo y bronca, es decir producen cierto malestar que afecta a un psiquismo debilitado, de una persona con alteraciones en el estado de ánimo (…) pudiendo generar o exacerbar manifestaciones sintomatológicas propias de su cuadro…” –el resaltado me pertenece- (cfr.: informe pericial –v. fs.193/196-).

En este contexto, acreditado el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada, y su repercusión en la persona de su cliente (agravamiento de una patología preexistente) hizo que fuera dable inferir la existencia de un daño moral como el pretendido.

Esta presunción adquiere mayor grado de eficacia probatoria en un caso como el presente, en el que la situación personal en la que se encuentra la parte actora engasta en la noción de “consumidores hipervulnerables”, los que (como tales) son merecedores de una especial tutela, pues la idea de debilidad estructural que entraña la noción de consumidor en el mercado (vulnerabilidad estándar) se ve agravada por la concurrencia inherente a su persona (discapacidades).

Frente a ello, comparto la mirada según la cual: debe enfatizarse el principio protectorio, adecuando el funcionamiento de las herramientas tuitivas a los grados concretos de vulnerabilidad que se constataren en la realidad negocial (cfr.: FRUSTAGLI Sandra A. -El contrato de consumo-; trab., pub., en: NICOLAU Noemí L. – HERNÁNDEZ Carlos A. – Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación- Edit. La Ley, Bs. As., año 2017, págs. 438/439). En el plano convencional, la Corte IDH ha sostenido que: “… toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respecto y garantía de los derechos humanos…” (cfr.: CIDH, 31/8/2012, in re: “Furlán vs. Argentina”). Incluso, comparto la opinión según la cual al mismo resultado se arriba en cuanto a la proyección que cabe otorgarle a la categoría del consumidor hipervulnerable, conforme una interpretación de su posicionamiento jurídico que deriva del diálogo de fuentes al que invita el Código Civil y Comercial de la Nación y los tratados internacionales de derechos humanos (cfr.: STIGLITZ Gabriel – SAHIAN José –El nuevo derecho del consumidor- Edit. La Ley, Bs. As., año 2020, págs. 206/208; HERNÁNDEZ Carlos A. –Relación de consumo-; trab., pub., en: STIGLITZ Gabriel – HERNÁNDEZ Carlos A. (directores) –Tratado de Derecho del consumidor. Tomo I- Edit. La Ley, Bs. As., año 2015, págs. 414/416).

Incluso, el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor (2020) incorpora el principio de tutela especial diferenciada a favor de los consumidores hipervulnerables y reglas para su acentuada protección, estipulándose que: “… El principio de protección del consumidor se acentúa tratándose de colectivos sociales hipervulnerables. En tales supuestos, en el marco de la relación de consumo, la educación, la salud, la información, el trato equitativo y digno y la seguridad deben ser especialmente garantizados…” (art. 3).

Todo lo que vengo exponiendo se ha visto reforzado en el concreto con la actitud adoptada por la parte demandada, la que no se ha ocupado por denostar lo pretendido, cuando habiendo sido demostrada la existencia del daño por su contradictora (aunque lo fuera de manera indiciaria, a partir del mismo incumplimiento) tenía la carga procesal de hacerlo en los términos de la norma del art. 53, LDC.

Incluso, su situación procesal aparece aún más comprometida por el hecho mismo de haber omitido evacuar el traslado de la demanda, pues si bien es una posibilidad dentro de las viables en el marco de su estrategia procesal, no debe dejar de ser ponderada en su contra a la luz del principio de cooperación procesal, a partir del cual se requiere de un minimum de colaboración entre los litigantes para que el proceso (empresa común) alcance su objetivo: la asignación adecuada de lo debatido (cfr.: PEYRANO Jorge W. -El principio de cooperación procesal-; trab., pub., en: LL., 2010-A-1062). La conducta reticente de la parte para expedirse sobre la plataforma fáctica del litigio, deja entrever (al menos, prima facie, y como indicio) que lo pretendido, no es cooperar para desandar la realidad de lo sucedido en la medida de lo posible, sino enturbiar la visión retrospectiva del juzgador, entorpeciendo la tarea de reconstrucción fáctica a la que se encuentra avocado, al ocultar la verdad histórica en la que se asienta la controversia (cfr.: FERRER Sergio E. -Fuerza probatoria de la conducta procesal-; trab., pub., en: LLC 1993, 707). En otras palabras, el silencio del contradictor a su respecto (o la mera negativa) representa (según la opinión de la doctrina): “… un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas…” (cfr.: MORELLO Augusto M. –La Prueba- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1991, pág. 60) pues la decisión de no comparecer al proceso (como la de limitarse a una simple negación) permiten obtener, lógica y pragmáticamente indicios que benefician al accionante y que se muestran adversos a la defensa de su contradictor (cfr.: PEYRANO Jorge W. –Valor probatorio de la conducta procesal de las partes-; trab., pub., en: LL, 1979-B, 1048/1053; en el mismo sentido: MASCIOTRA Mario -La conducta procesal de las partes. El principio de colaboración y los deberes del juez-; trab., pub., en: ED 209, 846).

En fin, y en un todo de acuerdo con lo que se vino exponiendo, corresponde hacer lugar a la queja. Consecuentemente, admitir lo peticionado en concepto de daño moral.

– Cuantificación del daño moral: Establecida la entidad del daño a la que está unida la reacción jurídica, deviene necesario (y esencial) fijar la medida del contenido de ese daño, porque no basta establecer de qué se compone y hasta dónde se extiende, sino que debe precisarse la cuantía o mesura del daño.

En lo que a este aspecto del tema refiere, hago mía la opinión de la doctrina, según la cual: “… la prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio, o sea cuál es su esencia y cuál es su entidad…” (cfr.: BUSTAMANTE ALSINA Jorge –Equitativa valuación del daño no mensurable; trab., pub., en: LL 1992-A-318; ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde –El proceso de daños y estrategias procesales Edit. Juris, Rosario, año 2006, págs. 220 y 223). Nos encontramos así, frente a dos operaciones distintas: “… determinado de qué se compone y hasta dónde se extiende. Pero con esto no basta, ya que debe, además, procederse a la medida del daño (…) La medida del contenido del daño, ya que lo que se mide es su magnitud o entidad, en relación a los elementos que lo integran (contenido)…” (cfr.: DE CUPIS Adriano –El daño. Teoría general de la responsabilidad civil- Edit. Bosch, Barcelona, año 1975, págs. 343/44).

La determinación de la extensión del daño no patrimonial (o moral) exige como medida previa una valoración del daño en concreto a fin de individualizarlo, lo que implica evaluar las repercusiones que la lesión ha inferido en el ámbito subjetivo de la víctima, a partir de las circunstancias concretas del caso. Una vez que ha sido determinada la entidad del daño en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado, cabe ponderar su repercusión en la persona de la víctima, ámbito en el que juega un papel esencial sus condiciones personales, a partir de las cuales será posible fijar un valor o traducir la indemnización en dinero, lo que a la luz del principio de reparación plena procurará: “… la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso…” (art. 1740, CCyC. –ex: art. 1083, CC.-). En este camino, uno de los mecanismos posibles, y que hoy aparece expresamente contemplado en el sistema de Derecho común, es el de los placeres compensatorios, al señalarse que: “… El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…” (art. 1741, CCyC.) manda legal que habilita a medirlo en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial sufrido por la víctima (cfr.: GALDÓS Jorge M. -Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”-; trab., pub., en: RCyS, noviembre de 2011, 259.). Eso sí: se trata de uno de los parámetros posibles, pero no el único (cfr.: PIZARRO Ramón D – VALLESPINOS Carlos G. –Manual de responsabilidad civil. Tomo I- Edit. RubinzalCulzoni, Sta. Fe, año 2019, pág. 350, pues también puede acudirse a los valores indemnizatorios condenados a pagar por otros tribunales en casos próximos o similares, lo que deviene representativo de un valor orientador, flexible e indicativo (cfr,; TSJ –Sala Civil- 20/6/2006, in re: “L.Q. C. H. c/ Citibank NA”; fallo pub. en LLCba., 893; en sentido similar: PIZARRO Ramón D. – Valoración y Cuantificación del daño moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina-; trab. pub. en: LLCba., set. 2006, 893; PEYRANO Jorge W. –De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral-; trab. pub. en: JA 1993, 1877; en el mismo sentido: PIZARRO Ramón D. – Valoración y Cuantificación del daño moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina-; trab. pub. en: LLCba., set. 2006, 893). Ahora bien, cualquiera que sea el mecanismo que se adopte para cuantificar el daño moral, para determinar una indemnización justa y equitativa debe atenderse a la entidad del daño de conformidad a las condiciones personales de la víctima.

En este caso me encuentro con que se trata de una persona humana de 56 años al tiempo del incumplimiento, jubilada por invalidez total y permanente (incapacidad 91% T.O.) casada. Además, y como lo dictaminara la perita psicóloga oficial: “… Los incumplimientos contractuales de la demandada (…) constituyen factores estresantes, que generan sentimientos de molestia, enojo y bronca, es decir producen cierto malestar que afecta a un psiquismo debilitado, de una persona con alteraciones en el estado de ánimo (…) pudiendo generar o exacerbar manifestaciones sintomatológicas propias de su cuadro…” (cfr.: informe pericial –v. fs. 193/196-). En este contexto, acreditado que fuera el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada, y su repercusión en la persona de su cliente (agravamiento de una patología preexistente) hizo que fuera dable inferir la existencia de un daño moral como el pretendido. Nada de esto fue controvertido con éxito por la parte demandada, a quien le incumbía la carga procesal de demostrar que su incumplimiento contractual no se constituyó en el detonante que agravó la debilidad psíquica que padecía su contradictora.

Partiendo de ello, encuentro razonable como placer compensatorio otorgar lo pretendido en el acto de postulación inicial, o sea la suma de pesos OCHENTA mil ($ 80.000) a valores actuales. Esto último, porque la obligación resarcitoria constituye una deuda de valor cuyo monto debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda (cfr.: XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca, Octubre 2015, -Conclusión unánime de la Comisión n° 2 «Obligaciones: Obligaciones de dar dinero-) o lo que es lo mismo: una obligación de valor cuyo monto definitivo ha sido establecido en el día de la fecha a valores actuales (cfr.: OSSOLA Federico–comentario al art. 772, CCyCN.- en: LORENZETTI Ricardo L. –Código Civil y Comercial. Tomo IV- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2015).

– Intereses moratorios: Desde lo conceptual hablar de intereses (en general) es aludir a esa ganancia o beneficio que produce un determinado capital dinerario. O lo que es lo mismo, en palabras de la doctrina: “… los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido, porrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan continuamente a través del tiempo…” (cfr.: LLAMBÍAS Jorge J. –Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo II- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1982, pág. 212). Trasladado esto al caso, cuando los intereses se aplican para la reparación de las consecuencias de un hecho ilícito (en este caso, derivado del incumplimiento de una relación jurídica de obligación) se trata de un interés moratorio, que se levanta como la sanción resarcitoria que se impone a quien incumple una obligación de dinero. Desde esta perspectiva, comparto la opinión de la doctrina, en el sentido que: “… Opera, de tal modo, una suerte de tarifación legal del daño que deriva de su incumplimiento, que se materializaría en los intereses, con abstracción del perjuicio real sufrido a raíz del incumplimiento…” (cfr.: PIZARRO Ramón D. – VALLESPINOS Carlos G. –Tratado de obligaciones. Tomo I- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2017, pág. 513).

Como se adelantó la relación jurídica de obligación resarcitoria constituye una deuda de valor, cuantificada a la fecha de este pronunciamiento Partiendo de ello, cabe formular el siguiente distingo respecto de los intereses del daño de que se trata. Como los intereses deben correr desde el momento en que se produjo el perjuicio, si estos tienen entre sus componentes escorias inflacionarias, tratándose de deudas de valor se impone aplicar dos tasas diferentes: –

1) – desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación; y – 2) – desde este último momento hasta su pago. La primera, no debe contener escorias inflacionarias, porque la razón de ser de estas últimas es, precisamente, compensar (por vía indirecta) la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, situación que no se presenta hasta el momento de la cuantificación, pues el monto de la obligación se determina de acuerdo al valor que ella reviste en dicho instante. No hay depreciación alguna. Así, la tasa de interés, no puede ser otra que no sea la pura, pues de lo contrario se estaría mandando a pagar dos veces lo mismo, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor. Ahora bien, una vez determinado el valor de la obligación, si es que usualmente se manda a pagar tasas de interés moratorio que contengan escorias inflacionarias, en el caso que me ocupa éstas deben integrar dicha tasa. Es que, como se aplican lisa y llanamente las reglas que emergen a partir de la norma del art. 765, del nuevo régimen (aplicación inmediata a los efectos de la obligación de resarcir) ya no será posible una nueva operación de cuantificación a valores reales y actuales. Trasladando lo expuesto al caso particular, del cual se desprende que cuantificación del rubro moral se determinó a valores actuales a la fecha del dictado de esta resolución, cabía formular el distingo aludido, en el sentido que: la tasa de interés se fija en un interés puro (8%) desde la fecha del hecho hasta el dictado de la mentada sentencia, para luego, de persistir el estado de mora, fijarlo en la tasa de uso judicial hasta su efectivo pago.

– Tercer agravio – Cuantificación del daño punitivo: La parte apelante dirige su embate impugnativo para objetar la cuantificación decidida en el fallo, la que tilda de insuficiente. En un primer aspecto, critica que se hubiera tomado como pauta de cuantificación, el capital puro del daño patrimonial, sin incluir los intereses pertinentes, los que según su parecer, se trataría de daño por lucro cesante. En otro, la repulsa fue puesta en la insignificancia del monto, atento la envergadura de la empresa como por la gravedad de las infracciones cometidas. Por una cuestión de orden procesal, invertiré el tratamiento de los aspectos que conforman este agravio.

En abstracto y conceptualmente hablando, no reniego de que el daño punitivo importa una “multa civil a favor del consumidor” (art. 52, LDC.) a partir de lo cual es dable colegir que debe guardar una razonable correspondencia, adecuación o proporcionalidad con la gravedad de la falta cometida. Por lo tanto, a mayor gravedad de la lesión inferida se sigue mayor sanción, y viceversa. Empero, como toda pena, la figura también tiene una función disuasoria, porque no solo se persigue castigar sino también disuadir al infractor de reincidir en conductas, de modo tal que el monto que se asigne debe ser tal que ejerza la función preventiva, es decir que implique: “… internalizar el costo social oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya se ha calculado no van a reclamar…” (cfr.: Cám. 2° Civ. y Com. Cba., Sent. 42, 27/04/2020, in re: “Llapur, Sergio Alejandro c/ Gama S.A. – Ordinario – Cobro de Pesos” (Expte. N.° 6568741) –voto de la Dra. Chiapero-).

Del texto concreto de la ley parece privilegiarse la finalidad puramente resarcitoria sobre la disuasiva, sobre todo porque la única pauta que brinda la norma aludida es la siguiente: “… el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”. O sea: que debe mediar proporcionalidad entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho (criterio que se ve reforzado por el destino de la multa: consumidor) mientras que la función disuasiva debería quedar comprendida entre las “demás circunstancias del caso”. Esto me lleva a concluir en que entre ambas finalidades (la sancionatoria en función de la gravedad del hecho y la disuasiva en función de los beneficios que obtuvo o pudo obtener el infractor) prevalece para el sistema de Derecho del consumidor la finalidad sancionatoria retributiva de la multa. De allí que lo concerniente a su determinación cuantitativa trasunte en encontrar una cantidad encuadrable en el concepto de sanción proporcional a la gravedad del daño con función preventiva, que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas. Esto lo asevero, tomando como válida la opinión de la doctrina que se ha pronunciado en tal sentido (cfr.: ÁLVAREZ LARRONDO Federico M. -Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación-; trab., pub., en: LL 29/11/2010).

En este concreto en particular, a pesar de haberse tenido en mira a la hora de decidirse el punto las características que califican al incumplimiento y la finalidad que con ella se persigue, a modo de contrapeso para cuantificarla de la manera en que lo terminó haciendo, puso de relieve la falta de prueba sobre la existencia de otros damnificados en la misma situación que la actora. Si bien de manera indirecta, este punto fue censurado por la parte apelante, cuando puso de relieve que:”… Todos sabemos que los resúmenes de los bancos son impresos en un formato pre-establecido en el que existen leyendas destinadas a todos sus clientes que reciben este tipo de resúmenes (…) Esto constituye a todas luces una desinformación, una mentira que fue repartida a millones de clientes, dado que el banco está obligado a contratar un seguro de vida de saldo deudor a todos los usuarios (…) de servicio financieros conforme a la normativa del BCRA (…) Esto es un claro indicador de la repercusión social que tiene la inconducta. Esta situación aumenta de sobremanera su gravedad ya que existe un colectivo de consumidores que se vieron expuestos a este engaño, y por ende cientos de miles probablemente hayan resultado damnificados patrimonialmente a causa de esta mentira…” (v. fs. 261, vta.; 292). Su aseveración deviene idónea para tener por satisfecha la carga de postulación impugnativa, pues a todas luces importó una crítica razonada en contra de lo decidido.

Superado este valladar formal, encuentro que también tiene eficacia en su proyección sustancial, pues deviene idónea en grado de convicción para generar una presunción hominis a favor del cliente consumidor, en el sentido que la inconducta del banco podría extenderse a los demás clientes consumidores que eventualmente contraten este servicio financiero (contrato de préstamo bancario) sopesándose que se celebra por adhesión a formularios predispuestos para todos iguales. Así, y por aquello que el cumplimiento de toda carga procesal, encuentra límite en la posibilidad efectiva de satisfacerla, esta situación particular que logra avizorarse en el marco de la modalidad de contratación aludida, se levanta como indicio de fuste para tener por configurado el presupuesto normativo de la norma del art. 53, LDC., pues no tengo duda que está en mejores condiciones de acreditar que la situación descripta y padecida con relación a la parte actora (apelante) se trató de un supuesto exclusivo y accidental, pero no de un proceder o modus operandi generalizado, comprensivo de toda la cartera de potenciales clientes que se relacionaren en el contexto de ese servicio (contrato de préstamo bancario).

Vale aclararlo: más que de una técnica de inversión de la carga de la prueba, de lo que se trata es de una carga procesal puntual que le incumbe al proveedor de aportar los elementos de probática que tenga en su poder o que, por su posición jurídica negocial, se encuentre en mejores condiciones de aportarlos. Doctrina de fuste avala esta interpretación (cfr.: SÁENZ Luis R. J. – SILVA Rodrigo; en: -comentario al art. 3-; en: PICASSO Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A. –Ley de Defensa del Consumidor. Tomo I- Edit. La Ley, Bs As., año 2013, pág. 670). Esto sin perjuicio de coincidir con la opinión de la doctrina, que al respecto ha puesto de relieve que si bien la norma en examen no consagra formalmente la técnica aludida: “… en la práctica, se llega a ese resultado, si se parte de una correcta interpretación del deber de colaboración procesal puesto en cabeza del proveedor y de las circunstancias fácticas que rodean a las relaciones de consumo en particular…” (cfr.: CHAMATROPULOS Demetrio A. –Estatuto del consumidor comentado. Tomo II- Edit. La Ley, Bs. As., año 2019, pág. 1242).

No estoy pretendiendo significar con esto, que el consumidor queda relevado de la carga procesal de aportar la prueba pertinente al proceso. El sistema de Derecho del consumidor no lo exime de ello, ni lo ampara para el supuesto de que incumpla con su carga procesal de hacerlo. Como lo pone de relieve la doctrina: “… el texto del art. 53, LDC, lo “ayuda” pero no lo “salva” …” –el resaltado me pertenece- (cfr.: CHAMATROPULOS Demetrio A.

–Estatuto del consumidor comentado. Tomo II- Edit. La Ley, Bs. As., año 2019, pág. 1243). Empero, en este proceso puntual, la parte actora (apelante) satisfizo la mentada carga procesal, acreditando la relación de consumo que se levantó de ligamen entre las partes, como también los presupuestos de su pretensión.

En fin, y en un todo de acuerdo con lo que he venido proponiendo, de donde surge el argumento de contrapeso puesto de relieve en el fallo para aminorar la cuantificación del rubro en la forma que se decidió cedió, lo que sigue es cuantificarlo (art. 332, CPC.). Para llevar adelante tal cometido, en cuanto a la gravedad de la conducta adoptada por el banco demandado, vale lo expresado en el fallo atento haber adquirido firmeza.

En lo que refiere al primer tramo del embate, el juzgador tomó como parámetros para cuantificar la pena civil, la cuantía del daño patrimonial, pero no lo hizo de manera exclusiva, sino conjugada con la proporcionalidad de la gravedad de la falta, la equidad y el caudal económico del sancionado, lo que le permitió arribar al resultado decidido. Con independencia de la razón (o no) que le asista a la parte apelante, no se puede prescindir que dicho monto integra una variable dentro de las tenidas en consideración, la que (como tal) perfectamente pudo referirse al capital puro de lo adeudado, con independencia de los intereses moratorios (resarcitorios) que se hubieran mandado a pagar. En este punto, la crítica se vuelve más aparente que real, porque en el marco de la ecuación, sólo resultó una de las variables.

Despejado lo anterior, tengo que en cada caso en el cual se debate sobre la aplicación de esta pena civil, el juzgador deberá ponderar el presupuesto normativo de la norma del art. 52, bis, LDC., en clave constitucional, partiendo de la premisa basal que está frente a una multa privada impuesta para castigar una conducta gravemente reprochable y disuadir su futura imitación. Esta mirada normativa del tópico debe (a su vez) completarse con su aspecto conceptual; y en este derrotero, puedo señalar que el daño punitivo previsto en dicha manda legal (o la denominada multa civil del art. 1587 del Proyecto de Cód. Civil y Comercial de 1998 o la sanción pecuniaria disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto 2012 del Cód. Civil y Comercial) consiste en adicionar al dañador un «plus» de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros.

Partiendo de ello, la suma en la que ha sido cuantificada en la emergencia, lejos está de cumplir acabadamente con esta última finalidad disuasiva. En esto le asiste la razón a la parte apelante, pues quedaría desnaturalizada si no se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo. En esto participo de la opinión de la doctrina (cfr.: KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída -Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el derecho argentino?-; trab., pub., en: Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XXXVII, segunda época, nro. 3; en sentido similar: GALDÓS Jorge -Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor-; trab., pub., en: STIGLITZ Gabriel – HERNÁNDEZ Carlos A. –Directores- – Tratado del derecho del consumidor. Tomo III- Edit. LA LEY, Bs. As., año 2015, pág. 260.). No soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación de la extensión que le cabe a esta pena civil, por lo que se muestra conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivar, en la mayor medida posible, su determinación cuantitativa.

A su respecto, la doctrina elaboró algunos parámetros para la cuantificación, como, por ejemplo: el caso que el dañador conociera el peligro y pudiese evitar el daño (lo que funciona como agravante) la reiteración de conductas similares (efecto disuasivo) lo fijado en precedentes judiciales y la situación económica del demandado (si la multa civil le resulta irrisoria atento su caudal económico, se pierde el efecto disuasivo).

En resumen (haciendo mías las enseñanzas de la doctrina especializada en la materia) se postula tener en vista las siguientes pautas: i) — La gravedad de la falta. No sólo el hecho tiene que ser grave, sino también que debe implicar indiferencia o desinterés acerca de sus consecuencias, evidenciar el carácter desaprensivo de una conducta. El hecho puede producirse en cualquier parte del “iter” de la relación de consumo; –ii) -La situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; -iii) – Los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; -iv) – La posición de mercado o de mayor poder del castigado; -v) – El carácter antisocial de la inconducta; vi) – La finalidad disuasiva futura perseguida; vii)- La actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; viii) – El número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; .ix) – Los sentimientos heridos de la/s víctima/s (cfr.: TAMBUSSI Carlos E. –Juicios y procesos de consumidores y usuarios- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2014, pág. 158). Incluso, a nivel normativo podría echarse mano y tomar como guía las pautas ponderativas dispuestas para la graduación y aplicación de las sanciones previstas en la norma del art. 47, LDC., esto es: i) – el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario; ii) – la posición en el mercado del infractor; iii) – la cuantía del beneficio obtenido; iv) – el grado de intencionalidad; v) – la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización; y vi) – la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho (art. 49, ibid.).

Se adelantó que el quid concerniente a su determinación cuantitativa radica en encontrar una cantidad encuadrable en el concepto de sanción proporcional a la gravedad del daño con función preventiva, que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas. Doctrina y jurisprudencia plantean la búsqueda de encontrar un mecanismo que permita arribar con objetividad y transparencia a una suma que evite la extrema discrecionalidad del juzgador y garantice el derecho de defensa del sujeto condenado, permitiéndoles impugnar el resultado. En ese carril hay quienes proponen acudir a fórmulas matemáticas que garanticen la mayor objetividad posible a la hora de fijar el quantum punitivo, lo que conlleva la ventaja de permitir la reconstrucción del razonamiento del juez que lo ha llevado a fijar una suma y no otra y descartar la dificultad de los tribunales revisores de detectar el error en la determinación prudente (cfr.: IRIGOYEN TESTA Matías -Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino»; trab., pub., en: CASTILLO CADENA Fernando – REYES BUITRAGO Juan (coordinadores): Relaciones contemporáneas entre derecho y economía- Edit. Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia

Javeriana, Bogotá, año 2012, págs. 27/61). De hecho, y tal como lo ha puesto de relieve el propio impugnante, este Tribunal (con otra integración) adoptó por seguir este camino.

Ahora bien, tras repensar el tema, una mirada actual me llevaría a adoptar una solución diferente. Esto lo remarco, porque las variables que contienen las fórmulas matemáticas propuestas (probabilidades de condena por indemnización compensatoria y probabilidades de ser sentenciado por daños punitivos) conllevan una gran dificultad en su determinación, que no concierne a la técnica del cálculo en sí mismo, sino en la engorrosa acreditación de las cuestiones de hecho. De tal modo, la aplicación de la fórmula que estaría concebida para dotar de objetividad y transparencia a la determinación, terminaría quedando excluida por la absoluta orfandad informativa acerca de la magnitud concreta de las variables abstractas que integran la fórmula.

Digo esto, pese a que se aprecia la preocupación y esfuerzo puesto por la doctrina autoral por dotar de justificación objetiva a una determinación que el legislador previó como discrecional y deferida al prudente arbitrio del juzgador, porque lo real es que en tanto las variables de la fórmula son absolutamente discrecionales, bajo la aparente objetividad de su utilización, subyace la nuda discrecionalidad. Y sólo incumbe al juzgador ejercer esa discrecionalidad atendiendo “… a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, a las que solo pueden añadirse la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCyC.).

Volcado lo dicho al caso que me ocupa, sobre la gravedad que reviste el incumplimiento del banco demandado, y demás circunstancias que rodearon el peregrinar de la parte actora (apelante) por hacer valer su derecho de aseguramiento comprometido en el contrato, pese a la entidad intermedia del daño individual, se justifica una abultada multa proporcional al elevado costo social que acarrean los eventuales incumplimientos por parte de una institución bancaria con presencia importante en todo el país.

En cuanto al monto propiamente dicho, la parte actora cuantificó en oportunidad de pretender en demanda la suma de pesos cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos nueve con treinta y cinco centavos ($ 449.709,35). Alguna doctrina propicia que la petición carece de incidencia en la cuantificación, porque no se trata de un resarcimiento a favor de la víctima sino de una sanción al infractor. Desde esta perspectiva se sostuvo que: “… Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición…” (cfr.: ÁLVAREZ LARRONDO Federico M. -Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación-; trab., pub., en : LL 29/11/2010). En idéntica línea el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Bs. As. septiembre de 2010 emitió el siguiente despacho: “El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac.) y, por consiguiente, no es pasible de la oposición de la excepción de defecto legal atento quedar encuadrado en la excepción que impone el art 330 segundo párrafo del Código Procesal de la Nación y el de la Pcia. De Buenos Aires”). Sin restar mérito a tales opiniones, me seduce en mayor medida aquella otra conforme a la cual no puede dejar de considerarse en alguna medida lo que el propio demandante requirió, porque aún cuando hubiera hecho remisión a la prudencia judicial, y aun teniendo en cuenta la naturaleza sancionatoria y preventiva de la figura, no puede soslayarse que se trata de la estimación del propio agraviado quien es el destinatario final del importe que se fija (cfr. Cám. Civ. y Com. de Bahía Blanca Sala 1, in re: P.D.A. C/ Banco Supervielle S.A. y otro s/ daños y perjuicios – voto del Dr. Ribichini-).

En fin, y en un todo de acuerdo con lo que se ha venido sosteniendo, encuentro en la suma de pesos SEISCIENTOS MIL ($ 600.000) una cantidad encuadrable en el concepto de sanción proporcional a la gravedad del daño con función preventiva, que no se muestra inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas.

–Intereses: A la suma antedicha corresponde aplicar el interés de uso judicial (tasa pasiva que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual) a partir de los diez días del dictada de la presente resolución y hasta su efectivo pago.

– Cuarto agravio – Imposición de costas: Expresados agravios sobre lo principal, las cuestiones accesorias y dependientes de ellos quedan sometidas a la competencia del juez del recurso (aun cuando el recurrente no las hubiera atacado expresamente). Partiendo de ello, recurrido lo principal y acogida la impugnación, la imposición de costas quedará automáticamente sometida al contralor del tribunal del recurso, el cual deberá adecuarla al nuevo resultado del litigio. Esto lo aclaro, sopesándose que la parte impugnante ha apelado la imposición de las costas dispuesta en el fallo apelado, agravio que ha devenido en una cuestión abstracta por efecto de la revisión que merece el tema en los términos expresados, lo que me exime de pronunciarme a su respecto.

– Quinto agravio – Cuantificación de los honorarios: Como se puso de relieve supra, la parte apelante a través de su apoderado se queja, porque no se le reguló a este último los pertinentes por las labores previas a la iniciación del juicio (art. 104, inc. 5, Ley 9459) como tampoco los atinentes a la prueba anticipada, los que deben ser valorados por separado, pues resulta más bien una medida preparatoria que de prueba. A su vez, pone de relieve que lo regulado a favor del mentado profesional es infundado al no valorarse correctamente las actuaciones profesionales de su parte, ni si quiera se hizo referencia alguna a pautas de evaluación cualitativas. Estima que las actuaciones fueron por encima del nivel medio, porque la presenta causa tiene diferentes aristas que abarcan diversos ordenamientos jurídicos que convergen y se interrelacionan, lo que requirió mayor esfuerzo adicional, porque el planteo es novedoso y se ha actuado sin retrasos. Y que la base debe ser ampliada de acuerdo a la totalidad de las cuotas abonadas, la aplicación del daño punitivo y del daño moral.

Para decidir la suerte o fracaso de esta apelación, no se puede prescindir de la manera en que las costas han sido impuestas en el fallo. Tal como surge de la resolución impugnada, las costas se impusieron en un ochenta por ciento a la parte demandada, y el veinte por ciento restantes a su contradictora. Esto, con base en que mediaron vencimientos recíprocos (arts. 130 y 132, CPC.).

Frente a esta realidad procesal, lo que cabe es indagar si le asiste legitimación sustancial a la parte actora para apelar la regulación de los honorarios de su letrado apoderado.

Considero que la respuesta negativa se impone. Doy razones (art. 18, CN.; art. 3, CCyC.; art. 155, CP.; y art. 326, CPC.): la parte no puede agraviarse, porque el tribunal a quo no reguló determinados honorarios a su letrado apoderado, ni tachar de arbitrarios a los que terminó regulando, pues carece de un interés concreto que la legitime para llevar adelante tal cometido. El examen de la legitimación para interponer el recurso se impone a la luz de lo dispuesto por la norma del art. 355, CPC., al estipularse la inadmisibilidad del remedio cuando se intente «por quien no tenga derecho». De allí que deviene requisito indispensable para la procedencia de la impugnación la existencia de un «agravio o gravamen». Por lo tanto, está legitimado para impugnar quien se siente perjudicado por una resolución y, en consecuencia, tiene interés en removerla o modificarla para revertir el perjuicio que le causa. O como lo enseña la doctrina: sólo puede hacer valer el recurso quien haya visto insatisfecha alguna de sus aspiraciones (cfr.: COUTURE Eduardo J. -Fundamentos del Derecho Procesal Civil- Edit. Depalma, Bs. As., año 1997, pág. 294). Esta solución aparece plasmada expresamente en nuestro sistema de Derecho adjetivo, en el primer párrafo de la norma del art. 354, CPC., manda legal que sienta el principio que se enuncia, en cuanto dispone: «… Sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo…». La interpretación que propugno, encuentra aval en lo sostenido por el Tribunal de Casación local (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba. Sent. 187, 18/11/2014, in re: «Luna c/ Martínez»).

Con base en ello, refiriéndome a la falta de un interés directo para apelar los honorarios de su apoderado, el cimero Tribunal resolvió que: “… Este extremo de la impugnación debe ser rechazado porque el apelante (…) carece de agravio que lo legitime para impugnar esa decisión, el que sólo recae en su abogado quien, sin embargo, no recurrió (art. 354, primer párr. del CPCCC). Lo dicho, sin perjuicio de que el recurso haya sido firmado por el letrado sólo a título de patrocinante, pero esto, sin comprometer su propia voluntad en la impugnación, de modo que no puede decirse que él haya efectivamente recurrido ese aspecto del auto interlocutorio…” (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba., AI 59, 25/3/2003, in re: “Lorenzatti c/ Novick”). Y si bien, la doctrina allí sentada lo fue con relación a la actuación de su patrocinante, igualmente deviene de aplicación mutatis mutandi al caso.

Insisto, el único legitimado para objetar lo decidido sería el propio profesional que se hubiera visto agraviado por la decisión, para lo cual tendría la carga de proceder conforme el trámite especial previsto en la norma del art. 121, Ley 9459. Esto en la emergencia se justifica aún más, porque la parte actora interactúa en el proceso con apoderado, quien ejerce en ente ámbito su representación voluntaria, a partir de lo cual se vuelve evidente la confrontación de intereses que existiría entre ambos de admitirse que su propio apoderado en ejercicio de su procura, apele sus honorarios (incompatibilidad –art. 1325, CCyC.-). Incluso, de hacerse lugar a la apelación, su éxito terminaría repercutiendo en su contra, con una solución que en definitiva le sería adversa a sus intereses, al ampliarse o incrementarse los gastos por este concepto a favor de su propio apoderado.

Desde lo procesal, esta situación terminaría comprometiendo la proyección que le cabe al principio de la reformatio en pejus, que apareja la prohibición al tribunal de recurso de empeorar la situación procesal del impugnante, en los casos en que no ha mediado impugnación de la contraria. Esto, de conformidad a lo previsto en la norma del art. 356, CPC. Y no puede obviarse que la interdicción de la reforma peyorativa constituye un principio general del derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, a través del régimen de garantías normativamente dispuestas en los recursos en modo inmediato, y, en manera mediata, afirmado en la prohibición constitucional de la indefensión. Esto, conforme la doctrina judicial del Tribunal de Casación local (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba. AI. 118/02; Sent. 218/05; Auto 191/09; entre otros).

En fin, y en un todo de acuerdo con lo que vengo exponiendo, corresponde declarar inadmisible la apelación por honorarios.

Atento lo expuesto, mi voto es parcialmente por la afirmativa.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MARIA

ADRIANA GODOY, DIJO: Que comparte la solución a la que arriba el Sr. Vocal del primer voto, haciendo suyo los términos expuestos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ARIEL A.

GERMÁN MACAGNO, DIJO: Atento el resultado de los votos emitidos, propongo: 1) HACER LUGAR parcialmente a la apelación deducida por la parte actora. Consecuentemente, revocar lo decidido en lo que ha sido materia de agravio, con el alcance aquí propuesto. Revocar la condena en costas y la regulación de honorarios. En su mérito: i) – HACER LUGAR a la demanda de daños incoada por la parte actora y, por consecuencia, condenar a la parte demandada: a) – Al pago de una indemnización por daño patrimonial (reintegro de las sumas abonadas) en la suma líquida de pesos treinta y cuatro mil ochocientos ochenta y cinco, con ochenta y seis centavos ($ 34.885,86) y en la suma ilíquida que resulte del acumulativo hasta la cancelación del negocio jurídico vinculante, la que será liquidada en el marco de una relación de daño (art. 812, CPC.). Esto, con más los intereses fijados en el fallo apelado. b) – Al pago de una indemnización por daño no patrimonial (o moral) en la suma de ochenta mil ($ 80.000). Esto, con más los intereses fijados en esta resolución. c) – Al pago de una suma de pesos SEISCIENTOS MIL ($ 600.000) en concepto de daño punitivo. –

ii) Costas de primera instancia: El régimen causídico se rige, en nuestro sistema de Derecho procesal, por el denominado principio objetivo de la derrota en juicio (arts. 130 y 132, CPC.) que establece que las costas no se imponen a la parte a modo de sanción, sino como consecuencia del vencimiento. Desde esta perspectiva, parte vencida (total o parcialmente) es aquella que obtiene un pronunciamiento judicial adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso. En esto me apoyo en la opinión de la doctrina (cfr.: PALACIO Lino E. –Derecho procesal civil. Tomo III- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1973, GUASP Jaime -Derecho Procesal Civil. Tomo I- Edit. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, año 1968, pág. 573; CHIOVENDA Giuseppe -Principios de derecho procesal civil. Tomo II- Madrid, año 1925, pág. 404). En sintonía con ello se pronunció la jurisprudencia (cfr.: TSJ -Sala Civil- Cba. Sent. 74 26/7/2005, in re: «Estructuras de Tucumán S.A. – Incidente de Revisión en: Carem S.A. – Quiebra Propia – Rec. Directo – Recurso de Casación”; en el mismo sentido: Sent. 183, 2/12/2008, in re: “Jorge R. Stabio SRL c/ Compañía Industrial Cervecera SA y otro – Ordinario – Cobro de pesos – Cuerpo (civil) a los fines de la apelación – Recurso directo”). Por aplicación de esa regla, en los supuestos de ‘acogimiento parcial de la demanda’, la existencia de vencimientos mutuos entre los litigantes se presenta como un dato objetivo irrefutable, que torna operativa la disposición contenida en la norma del art. 132, CPC., la cual no sufre excepción en el proceso de daños. Empero, en trance de calibrar la entidad e incidencia de los vencimientos, la prudencia explícitamente aludida en la norma precitada permite dejar de lado la proporcionalidad estrictamente aritmética, para habilitar la aplicación de otros criterios razonables, como el desenlace final del pleito y la significación de las cuestiones debatidas en su seno, entre otros. En esto hago propia la doctrina del Tribunal de Casación local (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba., Sent. 19/11/1997; Sent. 108/00; 109/11, Sent. 74 26/7/2005; Sent. 26, 22/3/2016, Sent. 13, 19/3/2019, Sent. 88, 07/07/2020, entre otros). Partiendo de las premisas expuestas, en este caso puntual no encuentro razones de fuste para apartarme del principio objetivo de la derrota, sobre todo tras el resultado alcanzado con esta apelación, en la que se ha hecho lugar a la indemnización peticionada por daño no patrimonial (o moral). Así, encuentro acertado imponer las costas a la parte demandada, por adjetivar la condición de vencida (art. 130, CPC.). ii) – Honorarios de primera instancia: Atento lo decidido en torno a la imposición de las costas, corresponde que se practique una nueva regulación de honorarios, tarea que deberá formalizarse por ante el juzgador la instancia originaria a requerimiento de parte interesada para cuando exista base económica para ello (art. 26, Ley 9459). 2) –Costas de apelación: Con base en el esquema conceptual precedentemente expuesto, de la manera en que fuera dirimida la impugnación no encuentro elementos de fuste que me habiliten apartarme del principio que campea en la materia (objetivo de la derrota) porque las diferencias surgidas entre lo pretendido en apelación y lo decidido por ante esta instancia responde a lo que fuera dicho para cuantificar la pena civil, ámbito en el que la discrecionalidad del juzgador prima con independencia de lo peticionado, a partir de lo cual no queda configurado el presupuesto normativo de la norma del art. 132, CPC. Por ello, las costas deben imponerse a la parte demandada por adjetivar la condición de vencida (art. 130, CPC.). 3) – Honorarios de apelación: Atento la manera en que las costas han sido impuestas, corresponde fijar los honorarios del letrado de la parte actora (art. 26, Ley 9459). A esos fines, y en atención al valor y la eficacia de la defensa, el éxito obtenido, y la complejidad de lo discutido (art. 39 incs. 1, 2 y 5 ibid.) los fijo en el 45% del punto medio de la escala del art. 36 que corresponda sobre lo que fue materia de discusión en esta Alzada y sin perjuicio del mínimo legal de corresponder (art. 40). No corresponde regular los emolumentos del abogado de la parte condenada en costas, sin perjuicio del derecho que le asiste para ello (art. 26, a contrario sensu, Ley 9459). Esta regulación deberá ser practicada por el Magistrado de la instancia anterior.

En un todo de acuerdo con dicho, así voto la segunda cuestión.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SRA. VOCAL MARIA ADRIANA GODOY DIJO:

Que hace propias las consideraciones efectuadas por el Sr. Vocal del primer voto y expresa el suyo en la misma dirección.

Por lo expuesto, doctrina y disposiciones legales citadas; y por unanimidad el Tribunal, SE RESUELVE: 1) – HACER LUGAR parcialmente a la apelación deducida por la parte actora. Consecuentemente, revocar lo decidido en lo que ha sido materia de agravio, con el alcance aquí propuesto. Revocar la condena en costas y la regulación de honorarios. En su mérito: i) – HACER LUGAR a la demanda de daños incoada por la parte actora y, por consecuencia, condenar a la parte demandada: a) – Al pago de una indemnización por daño patrimonial (reintegro de las sumas abonadas) en la suma líquida de pesos treinta y cuatro mil ochocientos ochenta y cinco, con ochenta y seis centavos ($ 34.885,86) y en la suma ilíquida que resulte del acumulativo hasta la cancelación del negocio jurídico vinculante, la que será liquidada en el marco de una relación de daño (art. 812, CPC.). Esto con más los intereses fijados en el fallo apelado. b) – Al pago de una indemnización por daño no patrimonial (o moral) en la suma de pesos OCHENTA MIL ($ 80.000). Esto con más intereses fijados en esta resolución. –c) –Al pago de la suma de pesos SEISCIENTOS MIL (art. 600.000) en concepto de daño punitivo (art. 52, bis., LDC.). Esto con más los intereses fijados en esta resolución. – ii) Costas de primera instancia: Imponer las costas a la parte demandada por adjetivar la condición de vencida (art. 130, CPC.). ii) – Honorarios de primera instancia: Atento lo decidido en torno a la imposición de las costas, corresponde: – practicar una nueva regulación de honorarios, tarea que deberá formalizarse por ante el juzgador la instancia originaria a requerimiento de parte interesada para cuando exista base económica para ello (art. 26, Ley 9459). 2) –Costas de apelación: Imponer las costas a la parte demandada por adjetivar la condición de vencida (arts. 130 y 132, CPC.). 3) – Honorarios de apelación: Atento la manera en que las costas han sido impuestas, corresponde fijar los honorarios del letrado de la parte actora (art. 26, Ley 9459). A esos fines, y en atención al valor y la eficacia de la defensa, el éxito obtenido, y la complejidad de lo discutido (art. 39 incs. 1, 2 y 5 ibid.) los fijo en el 45% del punto medio de la escala del art. 36 que corresponda sobre lo que fue materia de discusión en esta Alzada y sin perjuicio del mínimo legal de corresponder (art. 40). No corresponde regular los emolumentos del abogado de la parte condenada en costas, sin perjuicio del derecho que le asiste para ello (art. 26, a contrario sensu, Ley 9459). Esta regulación deberá ser practicada por el Magistrado de la instancia anterior. PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER y, oportunamente, BAJEN.

Texto Firmado digitalmente por: GODOY María Adriana

VOCAL DE CAMARA Fecha: 2021.06.15

MACAGNO Ariel Alejandro German

VOCAL DE CAMARA Fecha: 2021.06.15

PONZIO Luciana

PROSECRETARIO/A LETRADO Fecha: 2021.06.15