Autos: ARRIGONI, IGNACIO C/ TELECOM PERSONAL S.A. - ORDINARIOS - OTROS
Expte. Nº 2192344/36 - SAC: 5497371
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
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EXPEDIENTE SAC: 5497371 – ARRIGONI, IGNACIO C/ TELECOM PERSONAL S.A. – ORDINARIO – OTROS
A. Civil. Consumidor.
Exceso en la facturación de “minutos libres”. Violación deber de información.
Daño moral. Daño punitivo. Intereses (8)
Excma. Cámara:
El Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales que suscribe en estos autos caratulados “ARRIGONI, IGNACIO C/ TELECOM PERSONAL SA- ORDINARIOS- OTROS- RECURSO DE APELACIÓN”- Expte. Nº 2192344/36, fecha de remisión 09/12/2015, por ante la Excma. Cámara Civil y Comercial de 8º Nominación, comparece respetuosamente y dice:
I. Que viene a contestar el traslado corrido a fs. 691 con motivo de los recursos de apelación articulados por el actor, Ignacio Arrigoni, y la demandada, Telecom Personal SA, en contra de la Sentencia Número Trescientos ochenta y ocho de fecha 29 de septiembre de 2015 dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y 20° Nominación Civil y Comercial (fs. 506/605).
II. Los agravios del Sr. Ignacio Arrigoni.
En su escrito de fs. 640/649, el actor, por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Luis Arrigoni, manifiesta los agravios que la resolución le causa, que pueden compendiarse de la siguiente manera:
En primer término, expresa que la sentencia atacada infringe el principio de congruencia en cuanto el monto de la condena no resulta congruente con los argumentos dados por el Tribunal en relación a lo demandado.
Explica que el a quo realizó una breve referencia a la ampliación de la demanda de fs. 421/423 y a la efectuada mediante el pedido de condena en Jus de fs. 527/528.
Señala que la resolución dictada por el Inferior no distingue el reclamo inicial de los montos ampliados ni los relaciona con los distintos hechos que se verifican y que constituyen la infracción; no delibera sobre los pedidos de ampliación ni explicita las razones para imponer un monto parcial de condena en lugar del total reclamado.
Aduce que la sentencia expone motivos para hacer lugar a la demanda pero omite fundamentar por qué se condena por $50.000 –en concepto de daño punitivo- en lugar del monto reclamado de $311.977,64 equivalente a 758 Jus.
Indica que el a quo acoge la demanda exponiendo múltiples argumentos que justifican su admisión sin formular ningún razonamiento que respalde la atenuación del reclamo.
Manifiesta que el iudex dimensiona con claridad la infracción cometida mediante conductas antijurídicas contrarias a lo establecido en leyes especiales y en la Constitución Nacional pero agrega que aquélla no es acorde con la parte resolutiva de la sentencia ni se indican las pautas que definen la cuantía de la condena.
Considera que el Inferior omite todo análisis respecto de los postulados que utilizó para determinar el monto de la multa. En este sentido, afirma que no valoró la posición en el mercado de la empresa demandada y su capacidad económica.
Afirma la fortaleza económica de Telecom Personal SA y sostiene que ni el monto máximo de la sanción, que asciende a cinco millones de pesos en la Ley 24.240, comprometería la economía de la empresa.
Resalta que Telecom Personal SA ostenta una posición inmejorable y domina una enorme porción del mercado.
Estima que resulta inaceptable que una empresa como Telecom cometa abusos como el que se debate en autos y que dicha práctica le signifique beneficios económicos.
Puntualiza que si bien el a quo admite la petición efectuada por el actor y concluye que el demandado obtuvo un beneficio económico a su favor, omite profundizar el análisis en cuanto a la relación entre el beneficio económico de la empresa y la negación de brindar información al consumidor.
Relata que la vía judicial fue un camino inevitable para obtener la devolución de lo pagado indebidamente porque no se pudo obtener antes ni por vías directas ante la empresa ni por el reclamo efectuado ante la Dirección de Defensa del Consumidor.
Señala que ni siquiera la vía judicial logró persuadir a Telecom para que brinde la información requerida por el usuario.
Considera que el demandado ha preferido asumir las consecuencias de no informar en sede judicial en lugar de informar y responder por los daños causados.
Agrega que el beneficio económico obtenido por la empresa fue defendido por ésta negándole información al consumidor aun cuando él detectó la irregularidad.
Destaca que mediante la documental acompañada, que no fue negada por la demandada, se acreditó que la conducta desplegada por Telecom Personal SA es una práctica usual.
Afirma que Telecom Personal SA tiene una posición dominante respecto de los consumidores.
Explica que la telefonía celular brinda soluciones en todos los ámbitos de la persona humana pues posibilita el contacto permanente con la estructura social en la que se desenvuelve cualquier individuo.
Relata que el usuario de dicho servicio no puede -en protesta de la empresa que lo provee- prescindir de él porque el daño que se le ocasionaría al consumidor es muy grande en comparación al perjuicio que sufriría la empresa si se dejaran de usar sus servicios.
Destaca el carácter monopólico del servicio de telefonía celular por inexistencia de alternativas ya que si bien existen dos o tres empresas que manejan las telecomunicaciones a nivel nacional, muchas veces ocurre que las opciones existentes tienen que ser descartadas en razón del lugar donde vive el consumidor, por ausencia de señal.
Resalta que aun cuando el usuario no esté satisfecho por el servicio de la empresa proveedora, no siempre tiene otra alternativa.
Explica que la realidad del consumidor es que tiene que pagar el servicio aun cuando la factura es incorrecta porque, de lo contrario, padece el corte del servicio hasta que regularice su deuda, y será informado en la base de datos “Veraz”.
Concluye que la empresa proveedora no depende de un consumidor individual sino que, por el contrario, podría prescindir de él sin consecuencias. Adita que distinta es la situación del consumidor de un servicio monopólico. Aduce que estos argumentos no fueron considerados por el a quo al resolver y resultan fundamentales para determinar la cuantía de la sanción.
Manifiesta que en el caso de autos, en el que la antijuridicidad es evidente pero el daño material es de escasa cuantía, de no existir el daño punitivo, la conducta de la firma demandada quedaría impune y nada impediría que reitere dicha conducta.
Por otro costado, relata que con fecha 03/08/11 se promovió demanda reclamando $50.000 en concepto de daño punitivo. Relata que el 02/09/14 se amplió el rubro a $100.000, llevando el reclamo total a la suma de $150.000. Con posterioridad se formuló el pedido de la condena en ius y ampliación del monto del daño punitivo a la suma de $311.977,64 con la finalidad de mantener el valor real del reclamo originario.
En efecto, alega que el tiempo que transcurra durante la tramitación del proceso desde su inicio hasta que recaiga resolución firme, favorecerá al demandado en caso de condena, por efecto de la desvalorización de la moneda.
Niega que haya formulado una ampliación cualitativa de la demanda sino tan sólo en su monto y destaca que en numerosos cuerpos normativos, cuando se establecen multas, se toman parámetros que al momento de su efectivo cobro se transforman en pesos a un valor determinado.
Cita jurisprudencia en apoyo de su posición.
Afirma que el monto que se fije por daño punitivo debe resultar suficiente para que la empresa modifique su comportamiento.
Concluye que abusos como el que sufrió como consumidor, van a dejar de ser frecuentes luego de que las empresas responsables de prestar servicios padezcan rigurosas sanciones que las lleven a reflexionar sobre su modo de actuar.
Por los argumentos expuestos, solicita que se haga lugar al recurso incoado y que se condene a Telecom Personal SA a abonar el total de la suma reclamada en concepto de daño punitivo.
III. El recurso de apelación de Telecom Personal SA.
Por su parte, a fs. 659/673, la demandada Telecom Personal SA manifiesta –a través de su apoderado- que la sentencia apelada vulnera la ley puesto que el iudex resuelve de un modo antifuncional la controversia suscitada con motivo de la contratación del servicio de telefonía móvil.
Cuestiona la condena que aplica la magistrada consistente en abonar la suma de $499,13 en concepto de un supuesto pago en exceso realizado por el actor como consecuencia de una incorrecta facturación efectuada por Telecom Personal SA.
Afirma que el a quo parte de una interpretación extensa del dispositivo contenido en el art. 4 de la LDC instituyendo una obligación a cargo de la empresa demandada que no se encuentra en la ley.
En este aspecto, considera que el deber de información que recae sobre el proveedor de bienes y servicios constituye un deber secundario de conducta derivado de la buena fe contractual.
Aduce que el art. 4 LDC es una expresión concreta del derecho reconocido por el art. 42 CN y debe interpretarse en el marco del principio de la buena fe. Resalta que este principio informa el ejercicio de los derechos y las relaciones jurídicas entre proveedores y consumidores alcanzando a las dos partes, más allá de que el deber de información se emplaza en cabeza del proveedor.
Sostiene que no es correcto formular una interpretación sesgada en favor de una de las partes de la relación jurídica ampliando el sentido de la regla contenida en el art. 4 LDC.
Resalta que la sentencia atacada tiene el vicio de absolutizar el derecho del consumidor a contar con información porque entiende que si la solicita, el proveedor está obligado a suministrarla.
Estima que el deber de informar del proveedor no significa que los deberes recaigan solo sobre su cabeza. Por el contrario, manifiesta que en la etapa precontractual el consumidor tiene un deber de cooperación que consiste en declarar todos los datos que le sean requeridos y, formalizado el negocio, debe imponerse de los aspectos esenciales de uso del servicio contenidos en manuales y reglamentos.
Afirma que el proveedor cumple con su deber de información con la factura que remite al consumidor y ello surge del contrato de suministro del servicio de telefonía móvil y del Reglamento General de Clientes del Servicio de Comunicaciones Móviles.
Agrega que toda la información necesaria se encuentra en la factura del servicio, y que el tribunal y las partes tienen a su disposición todo lo relacionado con la ejecución del contrato de suministro.
Expresa que en cada período se ha precisado el plan elegido por el reclamante que comprendió, primero, cien minutos libres más cien adicionales y luego, doscientos minutos libres, todo lo cual luce detallado en las facturas correspondientes con el precio.
Relata que en la mayoría de los períodos se liquidan minutos excedentes que se corresponden con los consumos hechos por el cliente. Explica que el consumidor puede conocer lo que se le está facturando y aquí sí existe una exigencia de buena fe.
Manifiesta que el proveedor no incumplió el deber de información sino que el consumidor no está de acuerdo con el monto facturado ni con la existencia de minutos excedentes y de su cuantía.
Señala que el actor expresa su disconformidad sobre el monto facturado y pretende que Telecom le demuestre los consumos realizados para arribar a aquél.
Concluye que el problema no tiene que ver con el deber de información que debe considerarse cumplido con el contenido de la factura.
Explica que el servicio de telefonía fija o móvil, cuando se tasa por su utilización efectiva, se basa en un sistema que computa lo que el cliente activa; esto significa que cada vez que el usuario hace una llamada, a partir de que el destinatario la recibe, comienza a contar su duración, lo cual queda registrado en la central telefónica y en el ámbito de custodia del usuario.
Indica que se trata de un sistema muy preciso y seguro, al punto que en las investigaciones penales se acude a indagaciones sobre las comunicaciones para esclarecer los delitos.
Sostiene que nunca en la telefonía se puede liquidar una llamada no efectuada o un cargo por una llamada que no se hizo ni tampoco de una duración efectiva distinta a la real puesto que los sistemas de tasación por regulaciones nacionales e internacionales garantizan acabadamente este aspecto.
Relata que los casos denominados de “sobrefacturación” son pocos en número y obedecen a otras fallas como, por ejemplo, que no se haya cargado el plan que el cliente efectivamente contrató. Destaca que basta leer la factura para comprobar el yerro porque en el detalle se consigna el fundamento de la liquidación.
Expresa que en el caso de autos, el detalle es claro: en las primeras facturas se liquida un plan y, en el resto, el otro ajustado con el cliente, conforme éste lo confiesa en la demanda.
Manifiesta que el a quo no advierte que el juicio versa sobre facturas que el cliente ha pagado. Señala que el actor no realizó una protesta formal y tempestiva respecto de cada una de ellas sino que –en forma general- desconoce un concepto contenido en la factura.
Puntualiza que el Sr. Arrigoni llamó al Centro de Atención al Cliente planteando una inquietud respecto de la facturación de los minutos excedentes y aceptó que la persona que lo atendió le indicara que debía cambiar el plan porque el que tenía no se ajustaba a su perfil de consumo.
Afirma que el problema del actor no se produce en razón de una facturación indebida o errónea sino porque la persona que utiliza el servicio lo hace en mayor medida que el límite del plan elegido y ello proviene de sus decisiones.
Explica que el consumidor en autos eligió un plan por una tarifa fija en un determinado perfil o rango de uso pero alcanzado ese límite, no se interrumpe o limita el uso del servicio ya que el cliente puede seguir consumiendo más allá del límite establecido, o sea, en excedente.
Declara que el usuario usa el teléfono celular para su actividad profesional y siendo así, es normal que el consumo realizado sea superior a los límites contratados.
Señala que la contratación de un plan que limite el tráfico y el costo, es legítimo, y que este producto -bien usado- implica que el usuario tenga previsibilidad en su erogación mensual.
Precisa que para la empresa se acota, de esta manera, el riesgo de incobrabilidad pero alega que la eficacia del plan, en términos de satisfacción del cliente, depende de la forma de uso que queda reflejado en la factura.
Manifiesta que la pretensión del accionante de que se le envíe información adicional a la que surge de la factura, no tiene sustento legal. Insiste en que la empresa telefónica cumple con su deber de facturar los consumos según los términos del contrato y de exponer en el cuerpo de la factura las bases de liquidación en forma detallada como sucedió en autos.
Aduce que el cliente sabe que en algunas facturas hay un exceso en el tráfico que ha superado el límite de la tarifa contratada pero reclama que se le remita un detalle de las llamadas. Afirma que esto último no integra su deber de información que se agota en el detalle contenido en la factura.
Concluye que la sentencia, en cuanto impone a Telecom un deber más extenso del que surge del art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, condenándola a reembolsar importes que el cliente ha pagado –lo cual implica reconocimiento de deuda- carece de fundamento y corresponde que sea revocada.
En relación a la liquidación de los cargos por roaming en el extranjero, expresa que el propio actor acompañó las facturas que dan cuenta en detalle del tráfico realizado. Manifiesta que el usuario pretende información que no necesita y que excede el deber de información del prestador.
Agrega que el otro agravio que le irroga el fallo apelado se deriva de la condena a abonar la suma de pesos cincuenta mil en concepto de multa civil, conforme al art. 52 bis de la Ley 24.240.
Estima que la resolución no se ajusta a derecho pues las circunstancias comprobadas en el presente caso, no habilitan la aplicación de la multa civil del art. 52 bis de la LDC con los alcances previstos en dicha norma.
Sostiene que los antecedentes del caso no ameritan la aplicación de la multa ni existen elementos que respalden la condena reservada a casos de incumplimientos graves que no se verifican en autos.
Asimismo, considera que el monto de la condena es notoriamente excesivo e infundado y no guarda proporción con la gravedad de la falta, consagrando un enriquecimiento ilegítimo del actor beneficiario de dicho importe y un correlativo despojo contra el demandado.
Por otro costado, se agravia de la condena a indemnizar el daño moral a favor del actor por la suma de mil pesos que devenga intereses desde la fecha en que su mandante no asistió a la audiencia fijada en el trámite ante el organismo de Defensa del Consumidor.
Relata que la condena por dicho rubro resulta infundada y excesiva y que el supuesto daño moral no tiene otro respaldo que los dichos del actor.
Afirma que en materia contractual, el resarcimiento por el daño moral es de carácter restrictivo y exige una clara demostración de la existencia de la lesión de los sentimientos, afecciones o tranquilidad anímica.
Además, critica la tasa de interés aplicada por el a quo por considerarla excesiva e irrazonable y por vulnerar el derecho de propiedad de la demandada. Cita jurisprudencia en apoyo de su posición.
Formula reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada con costas.
IV. Thema decidendum.
Así las cosas, esta Fiscalía de Cámara advierte que lo que se debate en autos gira en torno a determinar 1.- Si cabe endilgar responsabilidad a la demandada Telecom Personal SA por violación al deber de información (art. 4 LDC) y por excesos cometidos en la facturación del servicio de telefonía móvil; 2.- Si corresponde la condena por daño moral; 3.- Si concurren los requisitos que habilitan la aplicación de la condena por daño punitivo a favor del actor y, en caso afirmativo, el monto al cual asciende este rubro; 4.- En caso de confirmar la condena, la tasa de interés aplicable al capital.
V. La intervención del Ministerio Público.
En el sublite se impone aclarar, como primera cuestión a considerar, que la relación existente entre las partes se encuentra enmarcada en una relación de consumo.
Esta Fiscalía de Cámaras está legitimada para intervenir en las causas que involucren una relación de consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen especial de la ley 24.240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución Federal.
Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en la causa caratulada «Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario” (Sentencia N° 72 del 21/7/03), oportunidad en la que también destacó las características que enmarcan a un proceso regulado por este cuerpo normativo, que engloba en su normativa a los derechos denominados de tercera generación.
Dicha resolución cohonesta con uno de los aspectos cardinales en la materia, que hacen al rol que le cabe al Ministerio Público Fiscal, sea como parte, o bien como fiscal de la ley (arg. art. 52, LDC).
V.1. La definición de la relación de consumo.
La relación de consumo está vinculada a una operación jurídica cuya causa-fin es el consumo: adquirir o utilizar bienes o servicios como destinatario final y en ella intervienen, por un lado los consumidores o usuarios y, por el otro, los proveedores (Lorenzetti, Ricardo: “Contratos, Parte Especial”, T. I., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 74).
El art. 1° del plexo en examen define qué se entiende por consumidor, a la vez que extiende dicho concepto a los usuarios, remarcando que se trata de la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (texto según ley 26.994).
Lorenzetti, en tanto, dice que la voz proveedor “alude a todo el sector oferente de productos y servicios, siempre que lo haga de una manera profesional y en una relación de consumo”, quedando incluidos aún quienes lo hagan de manera ocasional (ob. cit., pág. 81).
En virtud de la normativa referenciada y atento no encontrarse controvertida en la alzada, la relación entre el actor –Sr. Ignacio Arrigoni- y la demandada –Telecom Personal SA- es de consumo, en los términos de los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240, por tratarse de una demanda promovida por el usuario de un servicio de telefonía móvil.
En definitiva, se encuentra justificada la intervención de este Ministerio Público de conformidad a la manda del art. 52 de la ley de Defensa del Consumidor y la interpretación efectuada por el Máximo Cuerpo Provincial en autos “Jiménez Tomás c/ Citibank NA y otra”, Sentencia N° 72, 21/07/03.
V. 2. La protección de los usuarios de servicios.
Farina[1] entiende que los usuarios se encuentran en una situación de vulnerabilidad, teniendo en cuenta que las empresas prestatarias de los servicios se hallan investidas de un “monopolio legal o de hecho” al ser las encargadas de prestar los servicios esenciales para la vida diaria de las personas.
En este orden, teniendo en cuenta esta particular posición de “fragilidad” de los usuarios y la dispar relación existente entre éstos y los proveedores de servicios, es que la Constitución Nacional -en su art. 42- expande los derechos de los consumidores y de los usuarios de la relación de consumo “a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a recibir una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno«.
De este modo, la norma en análisis impone la tutela constitucionalizada de los derechos enumerados en la norma.
En este sentido, Lorenzetti entiende que la fuente constitucional le confiere al derecho de los consumidores carácter iusfundamental, lo que implica que el sistema de solución de conflictos normativos no está guiado por las reglas de las antinomias legales tradicionales[2].
De tal modo, la consagración en nuestro ordenamiento de los Derechos del Consumidor, a partir de la sanción de la Ley 24.240 y posteriores modificaciones, en especial la Ley 26.361, ostentan rango constitucional, de conformidad al art. 42 de la Carta Magna y su integración normativa ha provocado un impacto profundo en el régimen contractual e incluso, en el caso de relaciones jurídicas nacidas de vínculos no típicamente contractuales de nuestros Códigos Civil y de Comercio.
A partir del reconocimiento de dichos derechos, la manda constitucional establece la obligación de las autoridades del Estado de propender a su resguardo efectivo y, por ello, ordena también la sanción de procedimientos enderezados a dichos fines.
En este sentido, el art. 42 de la Carta Magna, establece expresamente la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo y erige al principio protectorio como norma fundante que «atraviesa» todo el ordenamiento jurídico.
Así, frente a la hipótesis de colisión de normas, la exégesis de la cuestión no debe perder de miras que la fuente de los derechos del consumidor no es sola la ley sino, por sobre todas las cosas, la Constitución Nacional.[3]
Es que la Ley 24.240 constituye un microsistema legal protectorio que autoriza a dirimir cualquier conflicto de normas en pro de su aplicación en consonancia con el fin tuitivo que propugna.
En esta línea y teniendo en cuenta la pauta interpretativa del art. 3 de la ley, el plexo protectorio del consumidor debe ser estudiado con prelación a otras normas o leyes generales o particulares, atendiendo su naturaleza de orden público que importa que los magistrados lo apliquen independientemente de la invocación que de él hayan hecho las partes.
De todo lo dicho se sigue que la prestación de servicios da lugar a las llamadas “relaciones de consumo”, en razón de que la Ley de Defensa del Consumidor busca proteger a los usuarios de esos servicios de los eventuales daños que pudieren sufrir teniendo en cuenta que de la provisión de ellos depende la calidad de vida de las personas.
Siendo aplicable el estatuto del consumidor, corresponde ingresar al análisis de los agravios de los apelantes.
VI. La plataforma fáctica.
El actor reclama el reembolso de la suma de pesos cuatrocientos noventa y nueve con trece centavos ($499,13) más sus intereses, además del resarcimiento por daño moral y daño punitivo porque afirma haber abonado el monto indicado en exceso, como consecuencia de una incorrecta facturación efectuada por Telecom Personal SA.
Sustenta su petición en que el plan por él contratado incluía una determinada cantidad de minutos libres y que, recién agotado el uso de los mismos, correspondía facturar los denominados minutos excedentes, señalando que en numerosas facturaciones le fueron cobrados minutos excedentes pese a no haber consumido la totalidad de los minutos libres que su abono incluía en forma mensual.
A los fines de dilucidar esta cuestión fáctica, corresponde analizar la documental obrante en autos.
Las condiciones de prestación del servicio contratado entre las partes surge de las facturas glosadas en autos. De este modo, las facturas correspondientes a la línea del Sr. Arrigoni agregadas a fs. 24/25, 27/28, 30/31, 33/34, 37/30, 43/45, 47/48, 50/51, 53/54 y 56/57 (que se corresponden con los períodos 10/2010, 11/2010, 12/2010, 01/2011, 02/2011, 03/2011, 04/2011, 05/2011, 06/2011 y 07/2011) han sido expresamente reconocidas por la accionada en oportunidad de contestar la demanda.
Por otro lado, si bien el actor incorpora a su reclamo los excedentes percibidos en las facturas de los meses 08/2011, 09/2011, 10/2011, 12/2011, 06/2012, 07/2012 y 08/2012 -las que son negadas de manera genérica por la accionada en oportunidad de contestar la ampliación de demanda interpuesta-, lo cierto es que por aplicación del principio de carga dinámica de la prueba que rige en materia consumeril, y encontrándose la firma demandada en mejores condiciones de proporcionar la prueba conducente a dar respaldo a su negativa, era Telecom Personal S.A. quien debía acompañar aquellos elementos de prueba que sirvieran de respaldo a sus afirmaciones –o en este caso a su negativa- (art. 53 Ley 24.240; art. 1735 CCCN).
En este marco, coincidimos con la Sra. Juez a quo en que tomando en consideración el reconocimiento expreso formulado por la demandada respecto del contenido de algunas de las facturas del servicio y su inactividad en relación a las restantes, es que cabe tener por cierto el contenido de la totalidad de las facturas por prestación del servicio de telefonía móvil acompañadas por el actor.
En relación a las condiciones de contratación que regían a las partes y a la eventual existencia de incumplimiento de la firma demandada, debemos señalar que, de las facturas acompañadas, se advierte que durante los períodos 11/2010, 12/2010 y 01/2011, el Sr. Arrigoni tenía contratado un plan de servicio denominado “Plan todo incluido Iphone 99,” el que conforme surge del margen de las facturas acompañadas incluía cien minutos libres y cien minutos libres adicionales; en tanto a partir del mes 02/2011 el plan contratado recibía el nombre de “Plan todo incluido Iphone 149,” el que incluía doscientos minutos libres y doscientos minutos libres adicionales.
En cuanto al reclamo derivado de las supuestas inconsistencias en la facturación, resulta esclarecedora la declaración de la propia representante de la demandada –Marcela Andrea Rodríguez Alfesi-, quien en oportunidad de absolver posiciones afirma que por “minutos libres” se entienden aquellos minutos que pueden utilizarse sin costo adicional dentro de un plan de llamadas y por “minutos excedentes,” aquéllos que exceden los minutos libres y minutos adicionales generando un costo adicional para el cliente (cfr. fs. 236/239).
En base a las constancias de autos y a las consideraciones vertidas previamente, se advierte que la empresa prestadora del servicio de telefonía ha facturado consumos como excedentes aun en supuestos en los cuales no se habían agotado los minutos libres que el plan contratado incluía.
El detalle efectuado por el Sr. Ignacio Arrigoni sobre los excesos de facturación cuyo reintegro reclama es el siguiente: factura noviembre 2010 se computan 50 minutos excedentes por los que se facturan $ 16,55; en la factura de diciembre 2010 se computan 7 minutos excedentes por los que se facturan $ 3,81; factura de enero 2011 se computan 220 minutos excedentes por el cual se facturan $ 119,79, factura de febrero 2011 se computan 22,38 minutos excedentes por los que se facturan $12,18; factura abril 2011 se computan 12 minutos excedentes por los que se facturan $ 6,53; factura mayo 2011 se computan 34 minutos excedentes por los que se facturan $ 18,51; factura julio 2011 se computan 54 minutos excedentes por los que se facturan $ 29,40; factura agosto 2011 se computan 53 minutos excedentes por los que se facturan $ 28,85; factura septiembre 2011 se computan 53 minutos excedentes por los que se facturan $ 28,85; factura octubre 2011 se computan 17 minutos excedentes por los que se facturan $ 9,25; factura diciembre 2011 se computan 78 minutos excedentes por los que se facturan $ 42,47; factura junio 2012 se computan 154 excedentes por los que se facturan $ 83,85; factura julio 2012 se computan 107 minutos excedentes por los que se factura $ 58,26 y factura agosto 2012 se computan 75 minutos excedentes por los que se factura $ 40,83.
Este Ministerio Público concluye que el detalle efectuado se presenta coincidente con las constancias obrantes en autos, de manera tal que corresponde tener por acreditado el cobro de minutos excedentes en los períodos reseñados, antes de haberse agotado los minutos libres, lo cual constituye un exceso en la facturación por parte de Telecom Personal.
VII. La responsabilidad de la demandada. Violación del deber de información previsto por el art. 4 LDC.
Además del exceso de facturación en que incurriera Telecom Personal SA -a mérito de las facturas incorporadas en autos-, este Ministerio Público considera que la firma demandada infringió el deber de información que impone la Ley 24.240 a los proveedores de bienes y servicios.
En este sentido, cabe puntualizar que la información solicitada por el actor en la demanda referida al modo de facturación –en cuanto pide que se discriminen los minutos incluidos en su plan, se detallen los excedentes y se precisen las llamadas a Uruguay-, no fue debidamente suministrada por la demandada.
Asimismo, corresponde resaltar que en la audiencia de conciliación celebrada en la Dirección de Defensa del Consumidor, el representante de Telecom Personal, pidió un plazo de diez días hábiles a los fines de brindar respuesta acerca de los excedentes de facturación reclamados (vide fs. 62 y 164/180), lo que da cuenta de la falta de claridad de la información vertida en las facturas emitidas por la empresa.
Con posterioridad, Telecom Personal no asistió de manera injustificada a la segunda audiencia que se fijó en sede administrativa, a raíz del plazo solicitado por su representante.
Ese comportamiento, sumado a la ausencia de acompañamiento en juicio de la documental y de la información requerida sin haber brindado ninguna explicación en relación al modo de facturación del servicio ni de la imputación de los minutos asumidos, constituye un fuerte indicio en contra de la firma demandada.
Ello es así por cuanto Telecom Personal SA es la que se encuentra en mejores condiciones de obtener la información solicitada por el consumidor del servicio.
Asimismo, la demandada no produjo la prueba informativa peticionada en autos por el actor y diligenciada mediante los oficios de fechas 13 y 26 de junio de 2012 (fs. 145, 150, 156 y 227) a pesar de los emplazamientos ordenados a fs. 228, 242 y 249.
Por otro costado, Telecom tampoco puso a disposición de la perito Contadora oficial la documentación necesaria (informe de detalle de llamados) a fin de posibilitar la realización de la pericia (puntos I y II de la pericia contable, fs. 286/288).
VII. 1.La normativa involucrada.
El art. 4 de la LDC– en consonancia con lo dispuesto por el art. 42 de la C. Nacional-, dispone que el prestador del servicio o proveedor tiene la obligación de suministrar al usuario o consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee.
En esta línea, se tiene dicho que este deber nace por la desigualdad que presupone que una de las partes se encuentra en pleno conocimiento de lo que ofrece, mientras la otra parte, el consumidor, está totalmente desinformado de tales aspectos, y necesariamente debe brindársele un razonable conocimiento de todo ello, en razón de que en su momento este último debe tomar una decisión al respecto, ya sea requiriendo el servicio, o rechazándolo” (Rinessi, Antonio Juan, Relación de consumo y derechos del consumidor, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 139)
En consecuencia, el contenido del derecho a la información consiste en la posibilidad de que el consumidor acceda a un conocimiento suficiente sobre las características fundamentales del servicio, lo cual lo colocará en condiciones de efectuar una elección reflexiva, razonable y provechosa, disminuyendo de tal modo la desigualdad de conocimientos que naturalmente existe entre quien concibe, elabora y/o vende un servicio y aquél que lo adquiere o piensa adquirirlo.
A la luz de las circunstancias relatadas en el acápite precedente, resulta patente la violación del deber de información por parte de Telecom Personal SA respecto del usuario del servicio, al desatender sus continuos reclamos de precisión en el modo de facturar el consumo correspondiente al plan contratado.
VIII. Los rubros indemnizatorios demandados.
VIII.1. Reembolso de excesos de facturación.
Este Ministerio Público estima que el pedido de reembolso de la suma demandada, que asciende a la suma de pesos cuatrocientos noventa y nueve con trece centavos ($ 499,13), es de recibo.
En efecto, Telecom Personal SA no acercó a la causa elemento de prueba alguno tendiente a rebatir la petición de reembolso del actor sino que, por el contrario, tuvo una actuación contumaz violando el deber de información al usuario del servicio de telefonía móvil.
Por su parte, el Sr. Ignacio Arrigoni acreditó el exceso en la facturación de su línea con las facturas incorporadas a fs. 405, 407, 409, 411, 415, 417 y 420 de autos.
En consecuencia, corresponde confirmar la condena a Telecom Personal SA en concepto del rubro “reembolso de excedentes de facturación” por la suma de $499,13.
VIII.2. Daño moral.
A esta altura de la evolución doctrinaria y jurisprudencial, está claro que el daño moral, como afección espiritual, tiene su propia causa justamente, en las consecuencias disvaliosas que se producen en el ánimo del damnificado.
Desde esta perspectiva, el daño moral compromete lo que el sujeto «es», en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona «tiene». Las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de la persona; es decir su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social (Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 4, Hamurabi, año 1999, pag. 178).
De tal modo, como enseña Matilde Zavala de González, la elaboración del daño moral no tiene la madurez similar a la del perjuicio patrimonial y se encuentra emparentado con el avance en la dignificación de la persona (Zavala de Gonzalez, Matilde, Tratado de daños a las personas – Disminuciones psicofísicas-Tomo 1, pag. 20, Astrea, 2009).
Así, se puede decir que el daño moral ha sido conceptualizado como la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (CNCiv. Sala J, 1/6/93, «Silvero Rodríguez de Aquino, Eugenia c/ Empresa Transporte Alberdi S.A. y otro» La Ley 1993-E-109 y DJ 1994-1-141).
En sentido coincidente, Daniel Pizarro lo perfila a este tipo de daño, como «una minoración de la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés extrapatrimonial» (Pizarro, Daniel, Daño Moral, pag. 41).
VIII. 2. a. La reparación de la aflicción espiritual.
Entre nosotros, nuestro Código Civil, ya en su versión originaria establecía expresamente la reparabilidad del daño moral en materia de derechos ilícitos en sus art. 1078 y 1083 del Código Civil, preceptiva que fue ampliada a los casos de incumplimiento contractual mediante la modificación del art. 522 por la ley 17.711.
De tal modo, y más allá de las diversas caracterizaciones del daño moral que hemos delineado en el apartado precedente, el derecho judicial fue precisando a este rubro como aquél que tutela los derechos personalísimos o de la personalidad y que refieren a atributos tales como la privacidad, la libertad individual, la salud, la integridad psicofísica de los seres humanos, como así también el honor, la honra, el pudor sexual, los sagrados afectos, en fin, todo lo que se conoce como «afecciones legítimas» (Trigo Represas, Daño Moral, Responsabilidad Civil, Advocatus, Año 1997, pag. 206 y sgts.).
Así se ha dicho que el daño moral es la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicada (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 22/12/2005, «Vega Rubilan, Sonia de las Mercedes c. Transporte Automotor General Las Heras S.R.L.», La Ley Online).
En igual sentido, se ha considerado que el daño moral queda configurado siempre que se infiera a la víctima un daño espiritual, con las consiguientes angustias, padecimientos y dificultades, sin que sea exigible que la causa de aquellos sea permanente.
Dicho derechamente, una opinión contraria importaría tanto como limitar la viabilidad del ítem a los supuestos que se producen lesiones que dejen secuelas permanentes, limitación ésta que no surge de la ley y que atentaría contra la integridad de la indemnización (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 26/05/2006, «Montalbetti, Carlos F. y otros c. Microómnibus Sur S.A.C. y otros», DJ, 30/08/2006, 1265).
VIII. 2. b. El caso de autos.
A la luz de los principios reseñados se sigue que en el sublite el actor sufrió una aflicción espiritual que impactó en su condición personal a raíz de los incesantes reclamos que se vio obligado a realizar ante la falta de respuesta de la empresa demandada, la necesidad de concurrir a la sede administrativa para el reconocimiento de sus derechos y, por último, la tramitación de un proceso judicial. Asimismo, cabe valorar la índole del servicio involucrado, que en la actualidad resulta indispensable en la vida cotidiana de las personas, tanto en su faz privada y familiar como laboral.
VIII. 2. c. La cuantificación del daño moral.
Desde esta perspectiva, el maestro Jorge Mosset Iturraspe enseña que existen diez reglas básicas para definir el daño moral.
Éstas son:
1.No a la indemnización simbólica.
2.No al enriquecimiento injusto.
3.No a la tarifación con piso o techo.
4.No a un porcentaje del daño patrimonial.
5.No a la determinación sobre la base de la mera prudencia.
6.Sí a la diferenciación según la gravedad del daño.
7.Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario.
8.Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes.
9.Sí a los placeres compensatorios.
10. Sí a sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y del general estándar de vida (Mosset Iturraspe, J., Diez reglas para la cuantificación del daño moral- La Ley 1994-A-728).
Desde la perspectiva de las enseñanzas reseñadas supra, se sigue que le asiste razón al actor cuando entiende que el daño moral se ha producido.
Corresponde tener en consideración todos los padecimientos espirituales sufridos por el Sr. Ignacio Arrigoni como consecuencia de la negativa de la empresa de telefonía móvil a brindarle la información requerida y exigirle que pagara más de lo que le correspondía por el plan contratado.
De lo dicho surge que, a criterio de este Ministerio Público, cabe confirmar el monto de la condena en concepto de daño moral por la suma de pesos un mil ($ 1.000), la cual luce razonable y adecuada en atención a las circunstancias del caso.
VIII.2.d. El principio de reparación plena en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Aun cuando la nueva normativa Civil y Comercial no resulta aplicable al caso bajo estudio, que se rige por el Código Civil, este Ministerio Público considera importante realizar algunas consideraciones.
En el Código Civil y Comercial de la Nación, en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015 (Ley 27.077), el tema abordado en el presente dictamen ostenta un tratamiento similar al del código velezano, más allá de algunas diferencias terminológicas.
Así, el art. 1716 del nuevo cuerpo normativo establece que la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación, dan lugar a la reparación del daño causado.
Por su parte, el art. 1737 brinda un concepto de daño precisando que éste se configura cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
En esta línea, la nóvel legislación determina que la indemnización comprende: a) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, b) el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y c) la pérdida de chances (art. 1738). El art. 1739 dispone que para su procedencia debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.
En este marco, el art. 1744 prevé que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca excepto que la ley lo impute, lo presuma o que surja notorio de los propios hechos.
Asimismo, el principio de reparación integral –que consagra el art. 1083 del Código Civil-, se recepta en el nuevo código en el art. 1740 con la denominación “reparación plena” determinándose que consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
Por último, el art. 1749 define como responsable directo, a aquél que incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión. En el caso que nos ocupa, se trata de la empresa de telefonía móvil, que cometió errores en la facturación en perjuicio del consumidor y no cumplió con su deber de brindar información adecuada, en su carácter de proveedora del servicio.
Actualmente, el art. 1738 del Código Civil y Comercial prevé que la indemnización incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
VIII. 3. El daño punitivo.
En relación a este capítulo, ambas partes se agravian: el actor por el monto fijado por el a quo en concepto de daño punitivo ($ 50.000) por considerarlo exiguo, mientras que Telecom Personal SA estima que no se verifican en autos los presupuestos para su procedencia.
VIII.3.a. La incorporación de los daños punitivos en el derecho argentino.
La Ley 26.361, publicada en el Boletín Oficial el 07/04/2008, introdujo en el ordenamiento consumeril, el art. 52 bis que incorpora una nueva figura denominada “daño punitivo” o multa civil.
La doctrina[4] especializada destaca que los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor consisten en “un adicional” que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder.
Por su parte, Pizarro[5] sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
A su vez, Zavala González y González Zavala[6] indican que la indemnización punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios.
De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sanción represiva, que tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores.
VIII.3.b. La previsión legal del art. 52 bis de la LDC.
Desde esta perspectiva, en la legislación patria, el artículo 52 bis puntualmente dice: «Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”
En esta inteligencia, de la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como presupuesto que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
En esta línea, Picasso[7] destaca que pareciera que cualquiera sea la obligación violada, medie o no culpa o dolo del proveedor, haya o no un daño realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya enriquecido, la norma establece la viabilidad de la sanción.
En rigor, tal como veremos a continuación, esta primera lectura requiere de una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.
La interpretación literal del texto legal resulta realmente incomprensible pues, los autores partidarios de los daños punitivos concuerdan en la necesidad de que su imposición se vea rodeada de ciertos requisitos, que también han sido receptados en el derecho comparado.
En esta línea, Irigoyen Testa[8] cuestiona la lectura lineal del artículo y entiende que no es suficiente el incumplimiento, sino que también se requiere tener en consideración la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sanción.
De todas formas, cabe puntualizar que la jurisprudencia adecuó la interpretación de la norma, requiriendo el reproche subjetivo, a los fines de su aplicación, y en atención a la finalidad disuasoria de conductas antisociales que no pueden repetirse en un Estado de derecho.
VIII. 3. c. La finalidad del instituto.
Desde esta perspectiva, la finalidad del instituto o su móvil es de carácter sancionatorio, pues procura castigar determinadas conductas que lesionan el interés comunitario y deben ser reprochadas por el derecho.
Asimismo, también posee un jaez preventivo, pues como sostiene la doctrina[9], las puniciones procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de todos los integrantes de la comunidad.
Ahora bien, pese al carácter meramente sancionatorio que se aprecia en la figura, su procedencia queda reducida al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor, haya o no un daño realmente causado al consumidor, pero siempre ostentando como fundamento una conducta abusiva, desaprensiva e intencional con conocimiento del daño que pudiera derivarse.
En síntesis, el denominado “daño punitivo” se integra no sólo con el incumplimiento de la obligación, sino también con una conducta desaprensiva y antisocial, tal como se analizará.
VIII.3.d. Los requisitos de procedencia
Desde esta perspectiva, la doctrina ha debatido respecto de los diversos elementos necesarios para la procedencia del daño punitivo.
En esta línea, siguiendo a Pizarro[10] podemos afirmar que el artículo 52 bis de la LDC permite, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de «notas típicas» del daño punitivo, a saber:
a) la gravedad de la falta,
b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal,
c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito,
d) la posición de mercado o de mayor poder del punido,
e) el carácter antisocial de la inconducta,
f) la finalidad disuasiva futura perseguida,
g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta,
h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado,
i) los sentimientos heridos de la víctima.
En consecuencia, ante el caso concreto deberá apreciarse si se cumplimentan los diversos requisitos que tornen aplicable la sanción civil prevista en el art. 52 bis de la LDC.
VIII.3.e. El factor de atribución de la responsabilidad en el daño punitivo
En esta inteligencia, y tal como se deduce de las opiniones doctrinarias y de la jurisprudencia, corresponde destacar que la procedencia del daño punitivo requiere de una gravedad intrínseca de la conducta del proveedor y de la entidad del daño, de manera tal, que la sanción procure evitar conductas reprochables subjetivamente, y en cierto modo, evitar los cálculos matemáticos, económicos o meramente especulativos al momento de dañar a terceras personas.
Desde esta perspectiva, hemos explicado[11] que cuando la conducta del proveedor perjudique los derechos del consumidor, encuadrará en la sanción de abusividad en el ejercicio del derecho, que prevé expresamente el art. 1071 del Código Civil y los arts. 10 y 11 del Código Civil y Comercial de la Nación, en correlación con el art. 1096, en materia de prácticas abusivas en las relaciones de consumo.
En una palabra, cuando la gravedad del hecho converge con el elemento subjetivo o fáctico propiamente dicho, se configura la calificación jurídica de la sanción reglada en el art. 52 bis de la LDC.
Un ejemplo paradigmático lo constituye el caso «Machinandiarena», en donde la condena se debió a la falta de colocación de accesos para discapacitados, de manera tal que la «gravedad» se configuraba no solamente por la discriminación entre seres humanos de capacidades diferentes, es decir, el hecho objetivo dañoso, sino también por el carácter «desaprensivo» de la conducta de la demandada y el impacto social que dicho comportamiento genera, configurándose el aspecto subjetivo de la figura.
En esta inteligencia, será necesaria una prudente apreciación judicial, que en el caso concreto, es decir: «case por case», permita al juez definir los parámetros que han de tenerse en cuenta al momento de aplicar la sanción prevista en el art. 52 bis del régimen consumeril fundando detalladamente los hechos y circunstancias que le permiten realizar la imputación subjetiva al proveedor y demostrando la actuación desaprensiva hacia los derechos del consumidor.
VIII.3.f. La multa en el caso de autos.
De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, se sigue que se configuran los siguientes recaudos:
a) En primer lugar, cabe destacar que la sanción es solicitada por el actor al entablar la demanda por reembolso del monto de facturación pagado en exceso en el marco de un plan que incluía “minutos libres”, en contra de la empresa Telecom Personal SA, tal como se desprende de fs. 7 vta./12;
b) En cuanto al incumplimiento del proveedor, éste se encuentra comprobado, pues infringió el deber de información adecuada y veraz en relación al servicio prestado, en los términos del art. 4 de la LDC, puesto que no brindó la información requerida por el usuario y facturó más de lo que correspondía de acuerdo al plan que abonaba Arrigoni.
c) Así, la gravedad de la falta es destacable pues Telecom Personal SA ocupa una posición importante en el mercado argentino y opera un elevado volumen de información en telecomunicaciones.
d) En relación a los beneficios económicos obtenidos por el proveedor por el ilícito, si bien no es posible cuantificarlos, es claro que se trata de microdaños. Cabe advertir que si se sumaran todos los errores de facturación en que incurre la empresa en contra de los usuarios que contratan un plan con minutos libres, arrojaría una suma muy elevada.
e) En lo referente al factor de atribución subjetivo que exige el daño punitivo, no cabe duda que en el sublite se cumplimenta tal requisito pues de las constancias de la causa surge con toda claridad la actitud reticente de la demandada a brindar la información requerida por el consumidor –y que constituye su derecho reconocido por el art. 42 CN- incluso en sede judicial.
En consecuencia, no cabe otra conclusión que entender que la empresa incumplió gravemente con su obligación de información y de trato digno al consumidor, al negarse a aportar el detalle de los consumos realizados por el Sr. Arrigoni y facturar en exceso en relación al plan contratado.
f) Finalmente, y en cuanto al último de los presupuestos que la doctrina cita como requisito para la imposición del daño punitivo, es decir, la ulterior actitud del demandado una vez descubierta su falta, cabe señalar que la empresa deslindó en todo momento su responsabilidad en relación a los hechos denunciados por el Sr. Ignacio Arrigoni. En el transcurso del juicio no aportó prueba alguna tendiente a esclarecer las circunstancias fácticas, cuando en base al principio de las cargas dinámicas previsto en el art. 53 de la LDC, estaba en su cabeza acreditar determinadas cuestiones que hacían a la correcta dilucidación de la causa.
En síntesis, es opinión de este Ministerio Público que en función del análisis de los diversos presupuestos necesarios para la aplicación de la multa civil cabe confirmar la resolución del Inferior en cuanto a la procedencia del daño punitivo en contra de Telecom Personal SA por el incumplimiento de sus deberes legales en relación a los consumidores, conducta de tal gravedad –en razón de la posición que ocupa en el mercado de las telecomunicaciones- que fundamenta la aplicación de la sanción disuasiva y preventiva.
VIII.3.g. La cuantificación del daño punitivo.
En relación al monto que corresponde conceder por daño punitivo, este Ministerio Público estima relevante realizar una reflexión en materia de cuantificación del mismo.
En este sentido, es preciso reconocer que los jueces son renuentes a aplicar esta sanción o, de lo contrario, condenan a sumas ínfimas que no alcanzan a cumplir con la finalidad del instituto.
De tal modo, cabe recordar que el daño punitivo tiene un doble propósito: preventivo y punitivo y, en consecuencia, su aplicación debe tenerlos en miras al momento de la cuantificación.
Es sabido que una multa de escaso valor para las grandes empresas no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para con el consumidor sino que lo único que consigue es que la persona jurídica la pague y siga actuando de idéntica manera, tal como originariamente ocurrió en el famoso caso del “Ford Pintos” en Estados Unidos y que justificó la aplicación de la multa civil.
Se persigue que las empresas no “calculen” sus beneficios económicos con los incumplimientos contractuales sino que respeten los derechos de consumidores y usuarios y cumplan sus obligaciones contractuales y legales.
Desde otro costado, la doctrina menciona los “deep pockets” o “bolsillos profundos” de los proveedores como uno de los elementos a tener en cuenta al momento de la cuantificación de la multa civil, lo que denota la insuficiencia del monto mandado a pagar por el Inferior.
Así, los cincuenta mil pesos ($ 50.000) impuestos por el a quo como condena por daño punitivo no implican una erogación suficiente para la Empresa Telecom Personal SA como para evitar la reiteración en el futuro de conductas como las denunciadas en el sublite.
Es que la demandada ha puesto de manifiesto una manera de actuar que revela una falencia en el deber de información y trato digno hacia los usuarios del servicio, que es dable suponer que se reitere en casos similares.
En este marco, Medina[12] señala que en la literatura de antitrust, la cualidad conocida como «deep pocket«, puede materializarse de diversas formas: (i) disponer de recursos propios, (ii) tener fácil acceso al mercado de capital y (iii) contar con subvenciones cruzadas por el hecho de operar en mercados conexos de tal modo que los beneficios obtenidos en uno de ellos permitan afrontar las pérdidas generadas por la campaña predadora.
No se trata de un resarcimiento a favor de la víctima sino de una sanción al infractor[13]. En este sentido, se ha señalado: “Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición[14]”
En la misma senda, el Tercer Congreso Euroamericano de Protección jurídica de los Consumidores –celebrado en Buenos Aires del 23 al 25 de septiembre de 2010- emitió un despacho unánime que textualmente reza: “El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac.)”.
En relación a su cuantificación, este Ministerio Público considera que la suma mandada a pagar por el a quo resulta exigua en relación a la gravedad de la falta cometida. En consecuencia, se estima prudente y razonable establecer la condena por daño punitivo en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000).
En este sentido, cabe citar un reciente pronunciamiento de la Cámara Sexta Civil y Comercial que aplica una condena por daño punitivo a AMX Argentina SA (Claro) por la suma de pesos doscientos ochenta mil ($ 280.000), también por un problema de sobrefacturación en el servicio de telefonía móvil, de características similares al que se debate en autos (CCC6° Cba, Sent. N°24 del 26/03/15 en autos: “RASPANTI, SEBASTIAN C/ AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION – EXPTE. Nº 1751961/36”).
En relación al pedido del actor de que se aplique la condena por daño punitivo en unidades económicas (Ius) a los fines de evitar la depreciación del contenido económico de la condena, este Ministerio Público considera que la incolumidad del monto mandado a pagar en función del principio de reparación plena, queda garantizado por la aplicación de los intereses establecidos por el Inferior.
IX. La tasa de interés fijada en la resolución impugnada.
La parte demandada cuestiona la tasa de interés dispuesta por el a quo, bajo el argumento de que resulta excesiva.
En este sentido, es derecho judicial no controvertido que la determinación de la tasa de interés compensatorio y/o moratorio a aplicar frente al transcurso del tiempo, queda en el marco discrecional de los jueces de la causa.
Sin embargo, frente a las diferentes posiciones que asumieron nuestros magistrados, tanto de primera como de segunda instancia, el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, ejercitando la función unificadora, determinó como ajustado a derecho que, a partir de la ley de convertibilidad y en virtud de la estabilidad del mercado financiero y la consiguiente baja de intereses, el contenido del crédito quedara resguardado por la aplicación de la tasa pasiva bancaria que publica el BCRA, con más un dos por ciento nominal mensual («Hernández Juan Carlos C/ Matricería Austral S.A. – Demanda- Rec. de Casación», sent. Nº 39 del 25/6/02).
En consecuencia, el Alto Cuerpo ha resuelto que «debe fijarse como intereses aplicables a partir del 7/01/02 la tasa pasiva promedio nominal mensual fijada por el B.C.R.A. con más el dos por ciento mensual hasta su efectivo pago«.
De tal modo, este Ministerio Público entiende que no existen motivos que justifiquen el apartamiento de la doctrina sentada por el máximo tribunal provincial, en un contexto de inflación creciente y, consecuentemente, corresponde rechazar el agravio formulado por Telecom Personal SA en este aspecto.
X. Conclusión
En definitiva, es criterio de esta Fiscalía de Cámara que corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del actor y, en su mérito, fijar la condena por daño punitivo en contra de Telecom Personal SA en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000); 2) Rechazar el recurso de apelación de la firma demandada en todo lo que fue motivo de agravios.
Así opino.
Dios Guarde a V.E.
Córdoba, 4 de abril de 2016.
[1] Farina, Juan Manuel “Defensa del consumidor y del usuario” ed. Astrea, Bs.As. 2008 pág. 216.
[2] Rinessi, Antonio Juan “Relación de consumo y derechos del consumidor” Ed. Astrea, Bs. As. 2006,pág. 440.
[3] Confr. Gozaini, Osvaldo A., “Derecho procesal constitucional – Protección procesal del usuario y consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p.57/58
[4]Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 279.
[5] Pizarro Ramón Daniel, Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 374, citado por Molina Sandoval Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 69.
[6] Zavala de Gonzalez Matilde-Gonzalez Zavala Rodolfo Martín, Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, pág. 74, , citado por Molina Sandoval Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 69.
[7]Picasso, Sebastián, Nuevas Categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor, en Reforma a la ley de Defensa del Consumidor, Dirigida por Roberto Vázquez Ferreyra, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 133.
[8] Irigoyen Testa, M., ob. cit., pág. 117.
[9] MOLINA SANDOVAL Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 76.
[10] PIZARRO, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 283.
[11] JUNYENT BAS, F., MOLINA SANDOVAL, C., GARZINO, M.C., HEREDIA QUERRO, J.S., Ley de defensa del consumdior, comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 430.
[12] MEDINA, Graciela, Políticas de ofertas de los supermercados, defensa de la competencia y precios predatorios, LA LEY 04/05/2011, 1.
[13] Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, de la ciudad de Bahía Blanca, 28/8/14, in re: “Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. sobre nulidad de acto jurídico”- Expte. Nª 141.404.
[14] Alvarez Larrondo, Federico M., “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, LL 29/11/10.
Francisco Alberto Junyent Bas