Autos: URQUÍA, NICOLÁS MARTÍN C/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 10176944
CAMARA APEL. CIV.COM.FLIA - SAN FRANCISCO
Fecha: 20/09/2022
Sentencia de primera instancia acá
SENTENCIA NÚMERO: Trescientos diecinueve
San Francisco, veinte de septiembre de dos mil veintidós. La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo con sede en esta ciudad, asiento de la Quinta Circunscripción Judicial, integrada de conformidad con el art. 382 CPC por los Vocales Doctores Mario Claudio Perrachione, Analía Griboff de Imahorn y Horacio Enrique Vanzetti, con la presidencia del primero de los nombrados, procede en audiencia pública a dictar sentencia en estos autos caratulados “URQUÍA, NICOLÁS MARTÍN c/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. – Abreviado – otros – trám. oral” (expte. 10176944, iniciado el 25/02/22, secret. Dr. Cornaglia); venidos del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Tercera Nominación de esta ciudad por concesión del recurso de apelación que interpusiera la parte demandada en contra de la Sentencia N° uno de fecha once de febrero de dos mil veintidós, en la que el Señor Juez resolvió: “I) Declarar abstracta la pretensión de declaración de nulidad o inexistencia del Préstamo Personal Nº 276-74441 de fecha 14/8/2020 y de las transferencias efectuadas el 14/8/2020; y la pretensión de declaración de nulidad o inexistencia del aumento del límite de transferencia a terceros por la suma de $ 900.000 de fecha 14/8/2020, la modificación del número de celular certificado para la recepción de claves por SMS que permite confirmar las transferencias, y cualquier otro cambio de sus datos que se hubiere efectuado por homebanking. II) Hacer lugar parcialmente a la demanda articulada por el Sr. Nicolás Martín Urquía en contra del BBVA Argentina SA, y en consecuencia: a) condenar a la parte demandada a restituir al actor la suma de pesos ciento cincuenta y nueve mil doscientos sesenta y seis con sesenta y ocho centavos ($ 159.266,68) con más sus intereses según la tasa establecida en el considerando pertinente, desde que se debitó cada cuota y hasta su efectivo pago, sin perjuicio de computar como pago a cuenta la suma de pesos ciento ochenta mil cuatrocientos veintinueve con setenta y ocho centavos ($ 180.429,78) ya restituida, debiendo en la etapa de ejecución practicarse la planilla de liquidación correspondiente; b) condenar a la parte demandada a abonar al actor la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) en concepto de indemnización por daño moral; c) imponer a la parte demandada la multa civil prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240 por la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) a favor del actor. Todo con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. III) Ordenar al BBVA Argentina SA que en el plazo de quince días de quedar firme la presente sentencia, efectúe a su costa la publicación de esta resolución en un diario de gran circulación de esta ciudad, la que deberá contener una síntesis de los hechos que originaron la condena, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, conforme los términos del Considerando IV.6). IV) Imponer las costas a la parte demandada. V) Regular en forma definitiva los honorarios de la Ab. María Celeste Peretti en la suma de pesos doscientos noventa y siete mil novecientos cincuenta y uno con cuarenta y nueve centavos ($ 297.951,49). No regular honorarios en esta oportunidad al Ab. Enrique Allende. VI) Regular en forma definitiva los honorarios del perito psicólogo oficial Lic. Marcelo Horacio Pérez en la suma de pesos cuarenta y seis mil cuatrocientos siete con sesenta centavos ($ 46.407,60), con más la suma de pesos nueve mil setecientos cuarenta y cinco con cincuenta y nueve centavos ($ 9.745,59) en concepto de IVA atento su calidad de Responsable Inscripto, y con más el 15% estimado en aportes a la Caja De Previsión Social para Profesionales de la Salud de la Provincia de Córdoba (Ley 8.577).- Protocolícese y notifíquese digitalmente de oficio (art. 8, Lp. 10.555).- Fdo.: Carlos Ignacio Viramonte – Juez”.-
Que firme el decreto de autos, los Vocales reciben los actuados conforme lo determina el art. 379 CPC, según acta labrada en autos y concluido, pasan los autos al acuerdo fijándose las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿es procedente el recurso de apelación del demandado en contra de la Sentencia N° uno de fecha once de febrero de dos mil veintidós?
SEGUNDA CUESTION: ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva?
Los señores vocales emiten sus votos en el siguiente orden: Dr. Horacio Enrique Vanzetti, Dra. Analía Griboff de Imahorn y Dr. Mario Claudio Perrachione, los que son leídos por Secretaría.-
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. HORACIO ENRIQUE VANZETTI, DIJO:
I.- El caso: el Sr. Nicolás Martín Urquía promueve demanda en contra del Banco BBVA Argentina SA persiguiendo que se declare la nulidad o inexistencia del préstamo personal preaprobado Nº 276-74441, Nº de Referencia 50089664032200814, de fecha 14 de agosto del 2020, por la suma de $ 384.000; y de las siguientes transferencias: 1) por la suma de $ 300.000 al CVU 0000013000003238221812, CUIT 23376641279, bajo el concepto ALQUILERES ALTA, Titular del CVU Jeremías Demaría, Nº de Referencia 50089664085200814, de fecha 14 de agosto del 2020; 2) por la suma de $ 14.000, entre cuentas propias, cuenta de origen CC$276-006855/3 a cuenta de destino CA$276-012754/8, Nº de Referencia 11303564050200814, con fecha del 14 de agosto del 2020; asimismo que se declare la nulidad o inexistencia del aumento del límite de transferencia a terceros por la suma de $ 900.000, Nº de Referencia 11303564042200814, de fecha 14 de agosto del 2020; la modificación del número de celular certificado para la recepción de claves por SMS que permite confirmar las transferencias, conforme al correo electrónico enviado por la demandada el 14 de agosto del 2020; cualquier otro cambio de sus datos que se hubiere efectuado por homebanking; y se ordene la restitución de la totalidad de las cuotas abonadas por el actor al “BBVA”, más intereses; que se condena a la demandada a pagar una indemnización por daño moral de $ 300.000; que se imponga a la demandada una multa civil de $ 400.000 en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240; para el supuesto de obtener sentencia favorable, que se ordene la publicación de la sentencia a costa y cargo exclusivo de la demandada en los diarios y/o periódicos de gran circulación nacional y provincial, conforme lo indica el artículo 47 de la ley 24.240. Afirma que el día 14 de agosto del 2020 resultó víctima de una maniobra de phishing a través de un e-mail que recibió el 14 de agosto del 2020 a su correo electrónico, cuando delincuentes informáticos simularon dirigirse desde el BBVA pidiendo que actualice su información de contacto. El correo tiene el mismo formato y apariencia que los correos reales que le llegan de la entidad bancaria oficial. De esa manera el ciberdelincuente logró sustraerle los datos bancarios e ingresar a su canal virtual de home banking para solicitar un préstamo personal, realizar transferencias y demás operaciones no consentidas por su persona. De tal maniobra delictiva tomó conocimiento el 18 de agosto del 2020 cuando abrió su home banking y advirtió lo sucedido, y procedió inmediatamente a realizar la denuncia penal ese mismo día, y luego los múltiples reclamos a la entidad bancaria. Para concretar la estafa electrónica el ciberdelincuente efectuó la modificación de su número de celular certificado para la recepción de claves por SMS que permite confirmar las transferencias, consumando la estafa.- Que efectuó el reclamo de restitución de los fondos a la entidad bancaria, con resultado negativo.-
Que impresa a la demanda el trámite de ley, el demandado contestó la demanda solicitando su rechazo.- Reconoce que el actor fue víctima de una estafa perpetrada por terceros ajenos al banco, en virtud de que el propio accionante cometió el error de compartir sus datos y claves personales de acceso a su cuenta, habilitando a los terceros delincuentes a ingresar al sistema y operar como si fuera el propio titular el que lo dispuso. Por ende, le endilga la culpa exclusiva del actor al entregar a un tercero absolutamente desconocido los datos personales y confidenciales de clave de acceso a su cuenta vía web. Que esta temeridad a la que la demandada es totalmente ajena es la que ha posibilitado que terceros, conforme la alegación del actor, ingresaran a sus cuentas y dispusieran en forma inmediata de la misma. Si el actor no hubiera proporcionado sus datos confidenciales a terceros ninguna situación de las que relata hubiera acontecido. Ello le fue debidamente informado al actor en su reclamo administrativo.- Que no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva de su parte sino que es culpa del propio actor al suministrar las claves de acceso a su homebanking, por lo que pide el rechazo de la demanda.-
En el fallo puesto en crisis, el aquo acoge la demanda.- Tuvo por acreditado que el actor fue víctima de una estafa denominada ‘phishing’ por medio de la cual a través de un e-mail que recibió el 14 de agosto del 2020, delincuentes informáticos simularon dirigirse desde el BBVA pidiendo que actualice su información de contacto, a la cual el actor accedió proporcionando de esa manera las claves para su acceso a su homebanking. También tuvo por cierto que ese mismo día 14/08/2020 el banco emitió una alerta por operaciones sospechosas sobre las cuentas del actor, y envió al accionante el SMS proveniente del teléfono 33433 y también efectuó los llamados telefónicos desde el teléfono 2747, respondiendo el actor que no había solicitado préstamo alguno.- Aclaró que resulta de aplicación al caso el Régimen de Defensa del Consumidor toda vez que el actor es un usuario con destino final del servicio financiero ofrecido por la accionada; y el banco demandado reviste la calidad de proveedor en los términos del art. 2 de la ley 24.240 ya que desarrolla de manera profesional y habitual la actividad financiera. Como proveedor, el banco tiene una obligación de seguridad por los bienes o servicios ofrecidos (art. 42 de la CN y art. 5 de la Ley 24.240), y su responsabilidad es objetiva por los daños que el consumidor sufra en virtud del riesgo o vicio de la cosa o del servicio prestado, eximiendo sólo el caso fortuito (art. 40 de la Ley 24.240). Valoró que el banco demandado procedió a la devolución de $ 180.429,78 por lo que declaró abstracta la pretensión de declaración de nulidad del préstamo personal, las transferencias efectuadas y el aumento del límite de transferencia a terceros.- Atribuyó la responsabilidad a la demandada en función de la obligación de seguridad por el servicio prestado, puntualmente en brindar una adecuada seguridad informática, pues en el caso no tomó medidas adecuadas e idóneas para evitar la estafa o fraude; incluso haciendo caso omiso a la alerta de movimiento sospechoso detectada por el propio banco, y sobre todo a la comunicación con el usuario, quien les manifestó telefónicamente que no había solicitado préstamo alguno.- Tampoco el Banco demandado cumplió con el deber de informar que exige el art. 1100 del CCC y el art. 4 de la Ley 24.240 cuando el actor se apersonó en la sucursal local del banco y no recibió respuesta alguna, lo mismo que en el reclamo administrativo que efectuara, limitándose éste a rechazar el reclamo efectuado.- Sobre la suficiencia del monto depositado ($ 180.429,78 el día 13/8/2021), efectúa los cálculos matemáticos adicionando intereses, y concluye que el monto es insuficiente ya que debía restituir la suma de $ 206.786,19 a esa fecha.- Asimismo condena al resarcimiento por daño moral a la suma de $ 200.000 y por daño punitivo a la suma reclamada de $ 400.000, y como sanción accesoria la de publicar la presente resolución en un diario de gran circulación de esta ciudad (arts. 47 y 54 bis de la ley 24.240).
II.- Agravios: expresa como primer agravio que en el considerando donde aborda el tema del monto a restituir, hay una evidente contradicción ya que si al día 13/08/2021 el actor debía percibir $ 206.786,19, lo que debió reconocerse a esa fecha es la diferencia insoluta descontado el pago a cuenta de $ 180.429,78 o sea, la suma de $ 26.356,41 con más sus intereses desde el 13/08/2021 y hasta su efectivo pago conforme la tasa fijada por el inferior. Caso contrario se está reconociendo un indebido beneficio al actor que excede la propia realidad que el propio sentenciante reseña. Agrega que no hubo consignación judicial del importe sino una restitución al actor en su Caja de Ahorro, lo que le habría permitido a éste disponer libremente de esos fondos.- Como segundo agravio, la sentencia condena a abonar los intereses por daño moral desde la fecha del hecho delictivo, cuando el perjuicio del actor no deriva de un accionar del Banco sino de haber sufrido un ciber delito por parte de terceros y sus consecuencias. Soslaya en todo el razonamiento el juez que el hecho de que la primera fuga de seguridad es la que deriva del engaño que sufre el actor y que permite el accionar inmediato de los ciber delincuentes sobre su cuenta. Son los ciber delincuentes los que han puesto al consumidor actor en situación de mayor vulnerabilidad al ver vaciada su cuenta bancaria.- Critica el informe del Perito Psicólogo Oficial por contradictorio ya que, por un lado, indica que no se verifican daños psíquicos en el actor y, por otro, dictamina que cabe resarcírselo por daño moral porque tuvo miedo de perder su trabajo, sin prueba alguna que lo acredite.- En rigor, ese dictamen debió ser desestimado por el inferior por su notoria falta de virtualidad, rigor científico, parcialidad y por incursionar en materia jurídica sobre la que no había sido consultado con el único objetivo de beneficiar la posición del actor dentro de la causa. Se consigna en el fallo que recurrir a la instancia judicial ‘atenta contra la tranquilidad y dignidad del consumidor que la normativa consumeril, con anclaje constitucional, claramente quiere proteger’. Discrepa con esta apreciación. Con el estatuto consumeril no se han derogado las garantías de defensa en juicio, propiedad, debido proceso, etc. En este caso, no se incumple con la garantía de trato digno quien frente a un reclamo derivado de un delito aguarda al menos que exista denuncia y mínima investigación de lo acontecido. La experiencia común indica que no es factible asumir como verdad indiscutida un supuesto hecho delictivo sin que exista al menos denuncia penal e investigación de lo acontecido. No se entiende el razonamiento Sentencial cuando exige al proveedor una solución inmediata y total para el consumidor que denuncia haber sufrido un delito. El daño moral que se computa en perjuicio del actor no deriva de un accionar del Banco sino de haber sufrido un ciber delito y sus consecuencias. En tales condiciones no se verifica la conducta disvaliosa que la Sentencia le adjudica al Banco. No debió admitirse el reclamo de daño moral atendiendo a que el cuadro de padecimientos del actor encuentra génesis y causa en el ciber delito de que fuera objeto y que derivara en los hechos analizados en autos. Por ello pide que se revoque la condena por daño moral, y en subsidio pide una sustancial reducción del monto. Sostiene el juzgador que la suma que presupuesta resulta adecuada y razonable para compensar el daño espiritual sufrido ya que le permitiría realizar un viaje de fin de semana a las Sierras de Córdoba. Efectuada una rápida búsqueda en sitios web de ofertas turísticas tenemos que, por ejemplo, el Hotel Howard Johnson de Villa General Belgrano (uno de los mejores de las Sierras de Córdoba) ofrecen tarifas de $ 14.300,00 por noche. De tal modo que un fin de semana abonando alojamiento, gastos de traslado y esparcimiento y comida difícilmente supere los $ 110.000,00 y por ello, lo presupuestado por el Inferior luce desacompasado con la satisfacción sustitutiva que propone. Máxime si se le agrega la carga de intereses que a toda evidencia, en el caso, luce incompatible e improcedente. Por ello, el importe no podría superar los $ 110.000.- Como tercer agravio, la condena por daño punitivo en función del Art. 52 bis del Estatuto Consumeril, con fundamento en el incumplimiento legal o convencional por prestación de un defectuoso servicio relacionado con el deber de seguridad y el deber de información. Se trata de una afirmación dogmática y elude indicar que la verdadera causa de la fuga de seguridad es reprochable al actor. El Banco ha adoptado medidas para impedir o mitigar la consumación del accionar fraudulento informando al actor de las alertas recibidas, y a pesar de ello el fraude pudo cometerse. No hubo solución para el actor porque el actor no estuvo de acuerdo con la que se le ofrecía. Además no puede entenderse que quien denuncia ser víctima de un delito quede liberado de formular la correspondiente denuncia y aguardar la investigación y convalidación de los hechos denunciados en la sede jurisdiccional correspondiente. La información fue provista y el actor estuvo en pleno conocimiento de lo acontecido.- Es falso que el Banco no informe a los clientes del riesgo del uso de los entornos digitales. Basta recordar la cláusula que está inserta en todos los formularios de vinculación de clientes con la entidad reproducida al inicio. Es falso que la demandada estimulara el uso de canales electrónicos más allá de que la sociedad actual se dirige en ese sentido. La realidad indica que la pandemia interminable dispuesta por el Estado Nacional es la que produjo la masiva utilización del uso de canales electrónicos que, contrariamente a lo que parece derivar del razonamiento Sentencial, soluciono problemas de todo tipo a los ciudadanos que estaban aislados en sus domicilios. Todo cliente del BBVA sabe que sus claves son personales, intransferibles, confidenciales y se obliga a no divulgarlas ni a terceros ni al mismo Banco. La indica que si el actor no hubiera puesto en conocimiento de terceros sus claves de acceso a sus cuentas el hecho delictivo no hubiera existido. Para la aplicación de la multa del art.52 bis LDC deben configurarse como presupuesto la actuación dolosa de su poderdante, lo que en el caso no acontece; tampoco puede endilgársele culpa grave frente a la existencia de un delito y la necesidad de su investigación en la sede pertinente. Y en cuanto a la “ejemplaridad” se mezclan en el caso la más variada gama de situaciones encontradas que ya se han analizado y que conspiran a la mentada “apoyatura de ejemplaridad” cuando y lo dice el propio Sentenciante, tanto actora como demandada son víctimas del delito. Tal como se indica en la causa “Teijeiro, Luís c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.”, para la procedencia de imposición de la multa civil no basta con atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose. En el caso no hubo actitud dolosa de su parte ni culpa grave, como tampoco perjuicio económico al actor derivado del ciber delito de que fuera víctima.- Es inadmisible además el cómputo de intereses desde la fecha del hecho (agosto 2020) toda vez que el delito no fue cometido por su parte sino por terceros. Además no se trata de un crédito que detenta el actor sino de una sanción que conforme el Art. 52 bis LDC “…el Juez podrá aplicar…” sujeto a los condicionantes supra analizados que, reitero, en este caso no se verifican. Que la sanción no constituye un reclamo de pago de una suma de dinero (Art. 175 inc. 3° CPCC) sino que tiene un propósito sancionatorio por lo que es errada la decisión del Inferior de reconocer intereses sobre una sanción que fija y establece en el pronunciamiento. Como cuarto agravio, la publicación de la Sentencia en un diario de amplia circulación del lugar si la cuestión ha devenido abstracta y porque el fallo que no está firme y fue oportunamente apelado; además el caso mereció publicidad en forma completa no solo por los Diarios como “La Voz del Interior” y otros de la Provincia de Córdoba sino por medios de otras Provincias y aquellos conocidos como Nacionales, y en varios sitios web de información, inclusive el sitio web del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba lo ha publicado completo el 03/03/2022 permitiendo su acceso y conocimiento a toda la población. Además la orden viola en forma flagrante la norma del Art. 54 bis de la LDC que dispone publicación de “…sentencias definitivas y firmes…”.- Pide el acogimiento del recurso, con costas.-
Los agravios son contestados por la parte demandada solicitando su rechazo.-Finalmente, la señora Fiscal de Cámara evacua la vista sosteniendo que el recurso de apelación debe ser rechazado.-
III.- La solución:
A) Ingresando al análisis de los agravios expresados por el apelante, no se ha cuestionado la índole de la responsabilidad que se le atribuye al banco demandado ni específicamente la condena por daño material sufrido por el actor.- De hecho en el curso del proceso el demandado depositó en la caja de ahorro del actor la suma que entendió suficiente para cubrir el monto del préstamo que los delincuentes informáticos habían solicitado al banco sustituyendo la identidad de éste; aunque debe advertirse que el tribunal previamente había otorgado una cautelar anticipatoria ordenando a la demandada que se abstuviese de efectuar débitos bancarios para la devolución de las cuotas del préstamo.- El fallo deja claro que la índole de la responsabilidad del banco es objetiva y basado en el principio de seguridad en las transacciones bancarias.- Una de las obligaciones primordiales del Banco, que constituye el presupuesto básico de los servicios que ofrece, es que éstos sean brindados, tanto cuando se lo haga en forma personal como cuando lo sea por medio de elementos mecánicos o electrónicos, con total seguridad para el cliente. Los servicios ofrecidos por cualquier Banco inciden directamente sobre el patrimonio del usuario, tanto en sus operaciones pasivas como en las activas (ver por clasificación de las operaciones bancarias a Garrigues J., «Curso de Derecho Mercantil», T. IV, página 165). Por tal razón, en particular por ser instituciones autorizadas para recibir los ahorros del público, el Estado regula su actuación mediante estrictas normativas tanto legislativas como de naturaleza administrativa, en pos de brindar seguridad a los ciudadanos respecto de los fondos entregados. Congruente con ello, el Banco Central de la República Argentina ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con «mecanismos de seguridad informática» que garanticen la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En ese contexto, la doctrina ha enseñado que la obligación de seguridad que deriva de la aptitud del producto para el uso al que está destinado es de carácter objetivo (Bustamante Alsina, Jorge A., «Responsabilidad civil por productos o defectuosos», LA LEY, 1992-E, 1069), pudiendo el deudor eximirse de responsabilidad demostrando la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por el cual no deba responder o la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la existencia de una causa ajena que interrumpa o desvíe el curso de la acción causal.- En el caso se trató de una estafa «on line» realizada mediante la navegación por Internet popularmente conocida como «phishing».- Los estafadores simulan pertenecer a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original. Por la facilidad con que se consuman estos delitos y las graves consecuencias económicas en las cuentas de los clientes bancarios, bien puede decirse que el sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una ‘cosa riesgosa’.- De allí que el Banco para liberarse de esa responsabilidad objetiva, debe probar que el perjuicio derivó de la exclusiva culpa de la víctima, o del hecho de un tercero por quien no debe responder.
B) Y en el marco del deber de seguridad, las normas específicas emitidas por el Banco Central (Comunicación “A” N° 7249, de fecha 31/03/2021, Comunicación “A” N° 7175, Comunicación “A” N° 7072, Comunicación “A” Nº 6.664, Comunicación “A” Nº 6.878; Comunicación “A” Nº 6.017), y las del Derecho del Consumidor (arts.5 y 6) le imponen a los bancos el indelegable deber de seguridad a los fines de evitar este tipo de delitos. En una de las comunicaciones del BCRA se indica: “Dada la naturaleza de la exposición de Internet, éste es uno de los canales que representa mayor nivel de riesgo. Por ello, es relevante que las entidades financieras consideren políticas y prácticas adecuadas para la gestión del mismo”; y agrega “En este apartado se detalla un conjunto pero de lo que aquí interesa es que esas normativas del BCRA indican un parámetro básico y standard de la conducta de los bancos, pero no sustraen ni eximen a la entidad bancaria que tome las medidas adecuadas en cada caso concreto a los efectos de que, mediante su accionar, no se provoquen daños o, en su defecto, a evitar el agravamiento de los mismos…”. De allí que los bancos deben ultimar los recursos y técnicas suficientes para mantener al cliente a salvo de las maniobras ciberdelictuales pergeñadas por terceros. Se trata de un deber de prevención del daño que resulta fundamental e implica una mirada superadora en materia de derecho de daños. Ya no basta solamente con reparar sino que es menester prevenir y en su caso tomar medidas adecuadas tendientes a evitar el agravamiento del mismo. Ello evidentemente impone una mirada particular sobre la conducta de la víctima –en el caso el actor- que fue quien en definitiva permitió que se consumara el delito.- Tiene dicho destacada doctrina: “El hecho de que un ciberdelincuente engañe a los consumidores para acceder a sus claves y violentar el sistema informático del banco, no es una causante para liberar de responsabilidad a la entidad, quien tiene la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar los previsibles y reiterados ataques informáticos” (ABAD Gabriela, “Análisis de la responsabilidad bancaria en casos de estafas electrónicas mediante redes sociales desde la óptica del derecho de consumo” (el dial.com. DC2DE4).
C) En el caso, finalmente el banco demandado no se agravió de la responsabilidad atribuida.- Más aún, con fecha 13-08-21 depositó en la Caja de Ahorros en Pesos del actor la suma de $ 180.429,78, informando al tribunal que el actor puede disponer libremente de esos fondos ya que son de su propiedad y que le fueron reintegrados voluntariamente de su parte.- Ello evidentemente es un claro acto de allanamiento tácito a la pretensión, lo que exime de mayores comentarios en relación a la responsabilidad atribuida al demandado; aunque debe reconocerse que el tribunal previamente había dictado una cautelar anticipatoria para que el banco se abstuviese de debitar las cuotas de devolución del préstamo.-
D) En el primer agravio sostiene el apelante que el aquo yerra en el monto que finalmente ordena restituir, existiendo una evidente contradicción ya que si al día 13/08/2021 el actor debía percibir $ 206.786,19, lo que debió reconocerse a esa fecha es la diferencia insoluta descontado el pago a cuenta de $ 180.429,78, o sea la suma de $ 26.356,41 con más sus intereses desde el 13/08/2021 y hasta su efectivo pago conforme la tasa fijada por el inferior. Veamos lo que dijo el aquo al respecto: “En función de la responsabilidad atribuida al banco demandado, éste debe restituir el dinero percibido en razón del préstamo personal en cuestión, con más sus intereses desde que cada cuota fue percibida y hasta su efectivo pago, según la tasa de uso judicial, esto es, tasa pasiva del BCRA con más un 2% mensual. Tal como quedó establecido anteriormente, el 13/8/2021 el banco anuló el préstamo y le restituyó al actor la suma de $ 180.429,78, sobre la cual el actor tiene la libre disponibilidad. Ahora bien, corresponde determinar si la suma restituida alcanza a cubrir el capital y los intereses desde que cada cuota fue percibida hasta la fecha del depósito (13/8/2021), toda vez que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Efectuados los cálculos matemáticos, al 13/8/2021 el banco demandado debía restituir la suma de $ 206.786,19. Como puede observarse, el monto restituido luce insuficiente, razón por la cual corresponde condenar al banco demandado a restituir la suma de $ 159.266,68 con más sus intereses según la Tasa Pasiva del BCRA más un 2% mensual, desde que se debitó cada cuota y hasta su efectivo pago, sin perjuicio de computar como pago a cuenta la suma de $ 180.429,78 ya restituida, debiendo en la etapa de ejecución practicarse la planilla de liquidación correspondiente”. No existe ninguna diferencia sustancial entre lo expresado por el aquo con lo pretendido por el apelante: no se condena a pagar lisa y llanamente la suma de $ 159.266,68 más intereses, sino el importe que surge de la diferencia entre esa suma más intereses a la Tasa Pasiva del BCRA con más el 2 % mensual hasta el 13-08-21, ‘menos’ la suma de $ 180.429,78; correspondiendo la primer cifra al monto oportunamente detraído y la segunda al restituido en la caja de ahorro del actor.- El aquo cuantificó la suma debida hasta el 13-08-21 en $ 206.786,19.- Luego, corresponde deducir la suma de 180.429,78, y la diferencia de $ 26.356,41 con más intereses desde el 14-08-21 sería la suma adeudada.- Como vemos, no existe diferencia sustancial alguna con lo dicho por el magistrado.- Por lo demás, carece de toda trascendencia si el depósito en la caja de ahorro no es una consignación judicial y la falta de utilidad del pedido del actor de transferir esos fondos a una cuenta de depósito judicial.- Es que no se está desconociendo que el depósito que efectuara la demandada no tuviera fuerza de pago, aún parcial, de la suma adeudada.- El fallo es claro que se debe tomar como ‘pago a cuenta’ el importe nominal de la suma depositada en la caja de ahorro bancaria del actor, y la diferencia insoluta generará intereses hasta su efectivo pago.-
E) Como segundo agravio, sostiene el apelante que la sentencia condena a abonar los intereses por daño moral desde la fecha del hecho delictivo, cuando el perjuicio del actor no deriva de un accionar del banco sino de haber sufrido un ciber delito por parte de terceros y sus consecuencias. El agravio no es de recibo ya que conforme el art.1748 CCCN el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio. Tratándose de la responsabilidad de índole contractual por daño material consistente en la detracción o débito de una suma determinada de una caja de ahorro bancaria de titularidad del actor, el perjuicio se produce en la fecha precisa de ese débito, con independencia de cómo se originó dicho acto.- Es que si el banco apelante dejó firme la responsabilidad que el aquo le atribuyó en el hecho, no puede contradecirse luego y pretender que su conducta no tuviera relevancia alguna en el hecho.- Es que la maniobra de ciber estafa perpetrada por terceros se conecta de manera directa e inmediata, sin solución de continuidad, con las falencias de la demandada en su sistema de seguridad para impedir que dicha estafa se consumase.- Que el propio apelante no indica tampoco cuál sería la fecha en que deberían correr los intereses.- De allí que carece de toda relevancia la distinción que propugna entre el hecho del tercero –o del propio actor- y su obrar.- Resulta claro que tratándose del rubro daño emergente, conforme el art.1748 CCCN el curso de los intereses comienza desde que se produjo el perjuicio, que en el caso se patentiza en el débito bancario del 14 de agosto de 2020, que es lo que el actor pretendió en la demanda.- Se rechaza, pues, el agravio.-
F) Como tercer agravio, la condena por daño moral.- Señala la contradicción del informe del Perito Psicólogo Oficial ya que, por un lado, indica que no se verifican daños psíquicos en el actor y, por otro, dictamina que cabe resarcírselo por daño moral porque tuvo miedo de perder su trabajo, sin prueba alguna que lo acredite.- No puede considerarse contradictorio decir, por un lado, que no se verifican daños psíquicos en la persona del actor, pero al mismo tiempo el hecho le generó angustia y temor, por el otro.- Tampoco hubo informe pericial en disidencia que desvirtúe lo dictaminado por el perito ni una crítica puntual en el alegato, por lo que el agravio no es de recibo.- De todas formas, no fue el dictamen pericial psicológico el elemento determinante para la procedencia del daño moral ni su cuantificación en el fallo recurrido.- El aquo dijo al respecto: “considero que la situación vivida por el actor a raíz del hecho dañoso, el incumplimiento de la obligación de seguridad y la violación de los deberes de información y trato digno, razonablemente afectó su espíritu y dignidad, de forma anímicamente perjudicial, en el marco de una relación de consumo -la relación bancaria- en la cual el consumidor debe tener seguridad y confianza. Al respecto, resulta razonable que lo sucedido le haya causado al actor una sensación de preocupación, incertidumbre, frustración, impotencia y desesperación, lo que además se agrava al sentirse forzado a transitar múltiples e infructuosos caminos por el errático comportamiento de quien debió brindarles, en primer lugar un servicio seguro, y en segundo lugar una válida solución a sus planteos, hasta tener que acudir a la alternativa del reclamo judicial, todo lo cual atenta contra la tranquilidad y dignidad del consumidor que la normativa consumeril, con anclaje constitucional, claramente quiere proteger. El incumplimiento del deber de seguridad, con la consecuente perpetración de la maniobra fraudulenta de los ciberdelincuentes, claramente ha puesto al consumidor actor en situación de mayor vulnerabilidad al ver vaciada su cuenta bancaria en la cual se le depositan sus haberes mensuales, e incluso debió a afrontar el pago de las cuotas del crédito que él no había solicitado. Esa situación razonablemente genera un daño espiritual resarcible, que cobra especial relevancia en el contexto social delicado producido por la pandemia, teniendo en cuenta la fecha en que ocurrió el suceso. A ello se suma la falta de garantía en las condiciones de atención y trato digno por parte de la sumariada ante la problemática planteadas, quien no atendió adecuadamente el reclamo del actor, violando el deber de información, intentándole brindar una solución -que al final fue parcial- recién en la etapa intermedia de este juicio”.- No se expresaron argumentos puntuales para desvirtuar estos dichos del magistrado.- Se pretende justificar la actitud de la demandada diciendo que frente a un reclamo derivado de un delito, es razonable aguardar al menos que exista denuncia y mínima investigación de lo acontecido. Pero es del caso que el actor formuló la correspondiente denuncia penal y el reclamo administrativo ante el propio banco, y éste respondió rechazando el reclamo, pudiendo adoptar el temperamento que recién ahora propugna de diferir la respuesta para luego de practicada las averiguaciones correspondientes, pero no lo hizo en aquella oportunidad.- No fue esa la respuesta brindada ya que se denegó el reclamo ni bien fue formulado.- La misma actitud tomó al contestar la demanda: negó toda la responsabilidad atribuida por el actor.- Resulta a todas luces procedente hacer lugar a la indemnización por daño moral reclamada por el cliente de un banco cuyos fondos fueron extraídos en forma fraudulenta por terceros, desde que es evidente que la sorpresiva desaparición de los ahorros depositados en una cuenta bancaria genera suficientes aflicciones a su titular como para dar lugar a una indemnización por daño moral.
G) En subsidio, pide la morigeración del monto por daño moral por ser excesivo, cuestionando las cifras que el aquo pone como ejemplo.- El aquo aplicó la pauta mensuradora que indica el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial que establece como pauta orientadora para la cuantificación de este rubro las ‘satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas’. Esa pauta implica que la indemnización dineraria tiene por finalidad la función de contribuir a la adquisición de sensaciones placenteras o de otros bienes morales para menguar el detrimento causado, permitiéndole de esa manera acceder a gratificaciones viables.- El aquo indica el valor de un viaje a las Sierras de Córdoba, a modo referencial, pero de ninguna manera determinante a la hora de evaluar el monto indemnizatorio.- De todas maneras, es de público conocimiento que el importe de $ 200.000, mensurado a agosto de 2020, parece elevado si se lo quiere compensar al actor con un viaje a las Sierras de Córdoba.- Es de fácil acceso público verificar que es correcto el monto que refiere el apelante por el costo de una estadía de una semana en el destino turístico indicado -$ 110.000-; además de considerar que dada la índole del hecho generador, la naturaleza contractual de la responsabilidad atribuida al banco, y el monto que finalmente se debitó de su cuenta bancaria, indicarían que una indemnización por daño moral muy superior a la del daño emergente, aparecería a priori exagerada.- El agravio moral tiene una repercusión personalísima, por lo que varía de persona a persona. Pero para apreciar la procedencia de la reparación debe considerarse a un hombre medio, ya que “el derecho no exige heroísmos ni está pensado para los héroes, los santos o los mártires” (conf. Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de Responsabilidad Civil”, 2da Edic. actualizada, T.II, pag.190). Es decir, para evaluar la existencia y extensión del daño moral causado ha de tenerse en cuenta el daño causado a la persona determinada que lo sufre, pero comparándola con un término medio imaginario, de modo de no convalidar reclamos desproporcionados producto de excesivas susceptibilidades.- Ante todo se debe tener presente que el valor debe ser al tiempo del hecho (agosto 2020).- Si bien la detracción de la suma pudo generar en el actor una sensación de preocupación e incertidumbre, el monto de condena es superior al del capital detraído, lo que trastoca el sistema reparador del daño.- Si a ello se suma el monto indemnizatorio otorgado por daño punitivo -$ 400.000-, evidentemente que exorbita el monto otorgado por daño emergente.- Parece razonable llegar a un equilibrio a fin de no desnaturalizar el sistema indemnizatorio ya que el actor estaría recibiendo un importe muy superior a la condena por el daño emergente efectivamente sufrido por el débito en su cuenta bancaria; por lo cual soy de la opinión que se debe reducir el monto otorgado y llevarlo a la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000).- A dicha suma corresponde aditar intereses conforme la Tasa Pasiva del BCRA con más un 2% nominal mensual, desde la fecha del hecho, esto es, desde agosto de 2020 y hasta su efectivo pago.
H) Se agravia por la condena por daño punitivo en función del Art. 52 bis del Estatuto Consumeril, el que fuera impuesto con fundamento en el incumplimiento legal o convencional por prestación de un defectuoso servicio relacionado con el deber de seguridad y el deber de información. Afirma el apelante que la verdadera causa de la fuga de seguridad es reprochable al actor. Pero el fallo no desconoce que la génesis del hecho se debió a la conducta del actor al proporcionar su clave de acceso a su homebanking, sino que impuso la multa en función del incumplimiento del deber de seguridad que debía adoptar el banco para evitar la estafa y la falta de información adecuada luego de sucedido el hecho.- Valga tener presente que sobre la índole de la responsabilidad atribuida al Banco, éste no la ha cuestionado por lo que no cabría desarrollar argumentos impugnativos en torno a esa cuestión.- Queda claro, entonces, que la indemnización por daño punitivo se aplicó por no haber adoptado medidas para impedir o mitigar la consumación del accionar fraudulento, habiendo recibido alertas por operación sospechosa, no logrando impedir la estafa.- No explica el apelante por qué motivo no frustró la operación si la había detectado como operación sospechosa.- También el fallo reprocha la falta de asunción de la responsabilidad en tiempo oportuno.- Como lo expresara en el apartado F), si bien parecería atendible el argumento de que necesitaba un tiempo prudencial para corroborar la existencia del delito informático y de aguardar el resultado de la investigación penal y particular que debió efectuar, no es ese el temperamento que en definitiva adoptó ya que ni bien el actor formuló el reclamo administrativo, la respuesta del banco fue categórica de que no le iba a restituir el dinero debitado de su cuenta.- Ahora bien, le asiste razón al apelante cuando expresa que para la aplicación de la multa del art.52 bis LDC deben configurarse como presupuesto la actuación dolosa o culpa grave de su parte, aunque tampoco ello es desconocido por el aquo. Se ha definido al daño punitivo como «…verdaderas y auténticas sanciones civiles, penalidades que buscan atacar conductas especialmente reprochables, con la finalidad de disuadir y prevenir su reiteración en el futuro…» (HERNÁNDEZ, Carlos A., Daños punitivos: ¿resarcimiento o sanción?, en Revista de Derecho de Daños?, Nº 2017-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 480). El Tribunal Superior de Justicia se ha alineado en la interpretación restrictiva del art. 52 bis de la LDC, precisando que no bastaba el mero incumplimiento contractual o legal para la condena en daños punitivos, y que para su procedencia era necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) una conducta deliberada del proveedor, culpa grave o dolo; b) daño individual o de incidencia colectiva, que por su trascendencia social, o por su gravedad tenían repercusión social (T.S.J. Cba. Sala Civ. y Com. in re “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Matricería Quilmes S.A.I.C.A s/ abreviado – Otros –Recurso de casación”, sent. del 15.4.14, L.L. del 26.5.14, pág. 10).- En sentido aquiesente la doctrina ha delineado una serie de notas caracterizantes del concepto de daño punitivo, a los fines de su procedencia entre las cuales tenemos “a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima…” (PIZARRO, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 283.).- En similar sentido se indicó que a los fines de la procedencia del daño punitivo resultará conveniente acreditar: 1) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, 2) la posición en el mercado del infractor, 3) la cuantía del beneficio obtenido, 4) el grado de intencionalidad, 5) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, 6) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho (Alvarez Larrondo, Federico, “La tesis restrictiva en daños punitivos. Necesidad probatoria”, La Ley 30/4/2014,7). También se sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave (Lorenzetti, Ricardo A., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 563 y ss.).- La jurisprudencia cataloga a los daños punitivos con una finalidad disuasoria para hechos análogos ya que se pretende evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras le resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva.- En el caso, entiendo que el no evitar la consumación de la operación no es causal para la imposición de la sanción, más bien resulta ser una negligencia pero no una actitud dolosa o con culpa grave.- El banco no se beneficia económicamente con la maniobra pergeñada por terceros; más bien lo perjudica atento que finalmente terminó restituyéndole al actor la suma debitada –con lo cual es el claro perdedor en el asunto-, incluso desde el punto de vista del prestigio y la fiabilidad de la empresa con la sociedad.- Es que el llamado ‘phishing’ es un flagelo que en materia de seguridad bancaria afecta de igual forma a particulares como a las entidades crediticias, por los motivos que expresara.- También debe reconocerse que el actor fue un partícipe necesario de la maniobra ya que actuó con cierta ligereza al suministrar al tercero los datos bancarios necesarios para que se consumara la estafa.- Es de público conocimiento las campañas publicitarias que las instituciones bancarias y el propio Estado efectúan advirtiendo a los clientes bancarios de este tipo de estafas, indicando que los clientes nunca deben suministrar las claves de acceso a su homebanking.- De allí que en lo tocante con el daño punitivo no resulta adecuado que sobre el banco recaiga todo el peso de la maniobra delictual pergeñada por terceros.- Si bien es cierto que el banco no explica por qué razón no pudo impedir la consumación del hecho si su sistema informático alertó como ‘operación sospechosa’ la solicitud de préstamo, incluso se habría comunicado con el actor para interrogarlo si había solicitado el préstamo, y su respuesta habría sido negativa; entiendo que tal conducta debe calificarse como ‘negligente’ pero no ‘dolosa’; más bien se trata de un descuido para evitar la consumación de un daño, pero no con una abierta intención de perjudicar al actor.- Y desde el punto de vista del deber de información, del texto de la demanda se advierte que el actor desde un primer momento se mostró sabedor de lo sucedido: indicó que tomó conocimiento de la maniobra el 18 de agosto del 2020 cuando abrió su ‘home banking’ y advirtió lo sucedido, procediendo a realizar la denuncia penal ese mismo día, y luego los múltiples reclamos a la entidad bancaria.- Pero esos reclamos apuntan a la restitución de la suma debitada de su cuenta.- De allí que la única conducta reprochable a la demandada los fines de la aplicación de esta sanción punitiva es no haber reconocido temporáneamente su responsabilidad y consecuentemente reintegrar la suma debitada en la caja de ahorro del actor.- Pero ello no evidencia una conducta dolosa o con culpa grave de su parte sino más bien entenderla como un ejercicio regular de su derecho de defensa, en el entendimiento que no correspondía responsabilizarla de la maniobra pergeñada por terceros, por lo que el propio actor es quien debería asumirla.- Es que no puede perderse de vista que la demandada fue ajena al engaño sufrido por el actor, y en lo referente al sistema de seguridad para evitar la operación que había sido detectada como sospechosa, más bien importa una negligencia operativa o, eventualmente, la astucia de los delincuentes en vulnerar el sistema, cuestión que no queda del todo claro cómo sucedió.- Podría decirse, entonces, que el propio banco también fue víctima de un engaño por un tercero. En definitiva, no advierto como razonable estimar que el Banco BBVA Argentina S.A. actuó mediante conductas dolosas o con culpa grave que se justifique la aplicación de la punición del daño, por lo que soy de la opinión de acoger el agravio revocándose la sentencia en este aspecto.-
I) Como cuarto agravio, la publicación de la Sentencia en un diario de amplia circulación del lugar si la cuestión ha devenido abstracta y porque el fallo que no está firme y fue oportunamente apelado; además el caso mereció publicidad en forma completa no solo por los Diarios como “La Voz del Interior” y otros de la Provincia de Córdoba sino por medios de otras Provincias y aquellos conocidos como Nacionales, y en varios sitios web de información, inclusive el sitio web del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba lo ha publicado completo el 03/03/2022 permitiendo su acceso y conocimiento a toda la población.- La circunstancia de que no hubiera estado firme el fallo no es de recibo ya que es de pura lógica que la resolución no pudo ser ejecutada mientras no ostentara tal carácter.- Sobre el carácter de abstracto de la cuestión, tampoco merece acogida ya que lo que finalmente se sancionó fue la conducta del banco en no asumir la responsabilidad en el hecho y no haber adoptado las medidas de seguridad que el caso requerían, y en nada incide el carácter de abstracto de la cuestión.- La publicación de la sanción se funda en lo establecido en los arts. 47 y 54 bis de la ley 24.240. El fallo indica que “se sustenta en la necesidad de informar a los consumidores de las contravenciones a sus derechos, y la importancia de divulgar los medios con que cuentan para defenderse, considerando también el carácter ejemplar y disuasivo de la sanción impuesta en la presente resolución, como surge de la propia normativa al disponer que en todos los casos deberá publicarse la sentencia condenatoria”. No se han desarrollado argumentos impugnativos concretos para desvirtuar estos argumentos, ni tampoco el apelante ha demostrado que el caso tuvo la repercusión pública que indica en su expresión de agravios, por lo que no es de recibo el agravio.-
J) Por lo expuesto, soy de la opinión que debe acogerse parcialmente el recurso de apelación de la demandada, morigerando la condena por daño moral a la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) y revocando la condena por daño punitivo.- Por consiguiente, deben reducirse los honorarios de la letrada del actor sobre la nueva base económica consistente en el monto mandado a pagar (daño emergente de $ 159.266,68 + $ 91.173 por intereses hasta el 11-02-22 = $ 250.439,68; daño moral de $ 150.000 + $ 119.730 por intereses hasta el 11-02-22 = $ 269.730; total base económica $ 520.169,68.- Aplicado el término medio de la escala del art.36 CAAP, nos da una regulación de $ 117.038,18.-
K) Las costas se imponen por el orden causado atento el progreso parcial de la apelación, por lo que ambas partes pueden considerarse en parte como vencidas (art.130 in fine C.de P.C.).- No se regulan honorarios de los letrados intervinientes (arg. art.26 CAAP).-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. ANALÍA GRIBOFF DE IMAHORN, DIJO: 1) Que coincido con la “relación fáctica” brindada por el distinguido colega, Vocal preopinante, Dr. Horacio E. Vanzetti, a la que remito en honor a la brevedad. Sin embargo, disiento parcialmente con la “solución” a la que arriba con relación al rechazo del rubro daño punitivo. Doy razones.
En cuanto al daño extrapatrimonial o moral cuya indemnización concede el fallo de grado, el mismo se traduce en una minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (ver PIZARRO – VALLESPINOS, «Tratado de Responsabilidad Civil», Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I. Parte General, p. 138).
En el precedente «Bieniauskas» (CNCom. sala D, 15/05/2008, «Bieniauskas, Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires», LA LEY del 21/07/2008, p. 3) se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presentaría el sistema informático que opera para la prestación remota de servicios, enfocado en ese caso, en la red de cajeros automáticos. En este contexto, la doctrina ha enseñado que la obligación de seguridad que deriva de la aptitud del producto para el uso al que está destinado es de carácter objetivo (Bustamante Alsina, Jorge A., «Responsabilidad civil por productos o defectuosos», LA LEY, 1992-E, 1069), concepto que a mi juicio puede extenderse aquí a la seguridad del servicio que es puesto a disposición del usuario bancario. En el precedente aludido, se hizo lugar a la demanda de daño tanto material como moral.
Al respecto se ha dicho que “…como es evidente, ser objeto de una ciber estafa de la naturaleza de las que estamos analizando y que impliquen no solo el vaciamiento de las cuentas -muchas veces con todos los ahorros de la persona-, como también que se otorguen prestamos no consentidos cuyos montos deben ser reintegrados al banco con intereses, genera una minoración espiritual de gran trascendencia. No se trata de meras molestias sino de angustias que deben ser adecuadamente resarcidas. En este sentido, se ha valorado para el otorgamiento del resarcimiento del daño no patrimonial la incomprensión por parte del banco con quien se operaba normalmente y la imputación de que dichas operaciones fueron realizadas por el cliente y/o por su torpeza al brindar sus claves personales a terceros (J.Civ. y Com. de Distrito de la 4ª Nom. de Rosario, «Gómez, Betsabé Martina c. Banco de Galicia y de Bs. As. SAU s/ demanda de derecho de consumo» (CUIJ 21-02934188-2), mayo 2021. No se encuentra firme). Asimismo, se sostuvo que, en algunas oportunidades, el daño moral no requiere de una prueba acabada, sino que es admisible inferirlo razonablemente de las circunstancias. Fue el caso en el que se consideró que era indudable que la usuaria había sufrió un menoscabo espiritual al verse privada de los salarios que tenía depositados en su cuenta mediante una maniobra fraudulenta que el banco conocía y había denunciado ante la Justicia y frente a la cual permaneció inactivo omitiendo alertar debidamente a sus clientes (CNCom., sala E, 30/06/2008, «Traverso, María del Carmen c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires», LL AR/JUR/8859/2008). Asimismo, en otro precedente se admitió el rubro daño moral también valorándose el comportamiento del banco demandado ya que luego de conocido el ilícito no atendió su deber de respetar la dignidad del consumidor dando respuesta adecuada al usuario defraudado mostrándose insensible al respecto. Se postuló que, si bien la actora sufrió una triste experiencia, la indemnización le ha de poder otorgar satisfacciones sustitutivas para aliviar u olvidar el sinsabor experimentado (JCiv. y Com. 1ª Nom. Reconquista, 03/03/2021, «Roda, Ramona L. c. Nuevo Banco de Santa Fe SA s/ demanda de derecho de consumo» (CUIJ 21-25024792-0)” (Confr. Arias, María Paula, Müller, Germán E., “La obligación de seguridad en las operaciones financieras con consumidores en la era digital. Con especial referencia a la problemática del phishing y del vishing”, Publicado en: SJA 14/07/2021, 43; JA 2021-III, 179; Cita: TR LALEY AR/DOC/1657/2021)
Es decir, que en coincidencia con los precedentes mencionados, sostengo que corresponde indemnizar el daño moral reclamado, aunque concuerdo con el análisis del voto precedente, con relación a la morigeración del monto concedido a los fines de otorgar satisfacciones sustitutivas para aliviar u olvidar el sinsabor experimentado por el actor, por lo que concuerdo en aminorar el monto indemnizatorio a la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000.-).-
2) Sin embargo, analizando la procedencia del daño punitivo, como tiene dicho autorizada doctrina judicial reciente “…los bancos cargan con el indelegable deber de seguridad a los fines de evitar este tipo de delitos -phishing-; no basta con ampararse en el cumplimiento de las normas bancarias predispuestas para librarse de su responsabilidad, sino que, por el contrario, deben ultimar los recursos y técnicas suficientes para mantener al cliente a salvo de las maniobras ciberdelictuales pergeñadas por terceros. El obrar del actor en el proceso de la estafa es insuficiente para exonerar de responsabilidad al banco (arts. 384, 474 Cód. Proc. Civ. y Com.). En conclusión, conforme las constancias de estas actuaciones, el tipo de delito que se ventila, las actuaciones (y omisiones del banco), más la conducta del actor (recordando que se trata de una persona incluida dentro de los parámetros del consumidor hipervulnerable), tanto el desarrollo como las conclusiones a las que arriba la sentencia de grado son las correctas y, por ende, debe confirmársela en lo que concierne a la asignación de la responsabilidad […] en lo referido al daño punitivo no resulta adecuado que sobre esta recaiga todo el peso de la maniobra delictual pergeñada por terceros. Así es que se encuentra acreditado tanto el incumplimiento del deber de seguridad por parte de la demandada como las circunstancias atenuantes respectivas […] Del texto de la norma se desprende un único requisito para la procedencia del daño punitivo: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación. En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho “La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores”, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., “Ley de Defensa del Consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, Abeledo-Perrot, T. II-B, Buenos Aires, 2009, p. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. LA LEY, p. 196)” [SCBA LP C 119562 S 17/10/2918 Juez De Lazzari (SD). Carátula “Castelli, María Cecilia c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ nulidad de actor jurídico]. En el caso particular se desprende que la demandada ha incumplido con su deber genérico de seguridad, más no ha vulnerado los términos contractuales que lo ligan con el actor, ni con la normativa del BCRA (Banco Central de la República Argentina) vigente al momento del hecho. Esto no significa de modo alguno que las deficiencias de seguridad resulten inocuas a la hora de decidir sobre la recepción de este instituto, sino que debe ser valorada a la luz del caso en particular. Nótese que el phishing es un flagelo que en materia de seguridad bancaria afecta de igual forma a particulares como a las entidades crediticias. A estas últimas no las beneficia económicamente, más bien las perjudica tanto sea económicamente como desde el punto del prestigio y fiabilidad de la empresa con la sociedad…” (ver Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, “Suárez, Daniel Ricardo c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Nulidad de contrato”, 05/05/2022, Cita: TR LALEY AR/JUR/63863/2022).
El fallo citado morigera el daño moral punitivo concedido en primera instancia de $ 600.000 y concede la mitad ($ 300.000) en virtud de no haber violado el banco. Sostiene al respecto “…en lo tocante con el daño punitivo no resulta adecuado que sobre esta recaiga todo el peso de la maniobra delictual pergeñada por terceros. Tómese como muestra un proceso como el presente en el que el Banco debe restituir al actor las sumas indebidamente debitadas y no cobrar el préstamo “erróneamente” otorgado, por lo que pesa sobre sus arcas el dinero entregado en virtud del contrato declarado nulo. Reitero, esto no significa negar al actor sin más la procedencia de la multa punitiva, sino que de la ponderación armónica y coherente del ordenamiento jurídico en la materia, de los hechos debatidos y lo mencionado más arriba resulta su efectiva aplicación, más esta debe ser morigerada. Es decir, encuentro acreditado tanto el incumplimiento del deber de seguridad por parte de la demandada como las circunstancias atenuantes señaladas en el presente apartado por lo que estimo prudente reducir el monto por daño punitivo a la suma de pesos trescientos mil ($300.000) valuados a la fecha de la sentencia de primera instancia (arts. 42 de la Constitución Nacional, 52 bis ley 24240, 165, 384, 375 y ctes. del Cód. Proc. Civ. y Comercial)…”
En la especie, estimo en coincidencia con el precedente citado que corresponde hacer lugar al rubro daño punitivo, más teniendo en cuenta que aunque la demandada ha incumplido con su deber genérico de seguridad, no ha vulnerado los términos contractuales que lo ligan con el actor, ni con la normativa del BCRA (Banco Central de la República Argentina) vigente al momento del hecho, corresponde morigerarlo en la suma de Pesos Trescientos mil ($ 300.000.-).
En consecuencia, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación planteado en contra de la Sentencia Nro. 1 del 11/02/2022, morigerando el rubro daño moral en la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000.) y el rubro daño punitivo en la suma de Pesos Trescientos mil ($ 300.000.-).-
3) Que atento al modo en que se resuelve la cuestión con vencimientos mutuos (art. 132 C.P.C.C.) estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en un 75 % a la demandada y un 25 % a la actora.
Los honorarios de la sentencia de grado de la letrada de la actora se regularán tomando como base el monto de la condena sobre el que se aplicarán intereses de la Tasa Pasiva Promedio que publica el B.C.R.A., más el 2% mensual, desde la fecha del hecho lesivo hasta la fecha de la resolución de primera instancia, sobre la que se aplicará el término medio de la escala del art. 36 L.A.- Los honorarios del letrado de la demandada se regularán tomando como base el 30% del monto de la demanda con más los intereses mencionados más arriba desde la fecha de la demanda hasta la resolución de grado, sobre la que se aplicará el término medio de la escala del art. 36 L.A.-
Los honorarios de alzada serán regulados sobre las bases establecidas precedentemente con más intereses desde la sentencia de primera instancia hasta el presente, sobre la que se aplicará el 40 % (término medio) del término medio de la escala del art. 36 L.A. (art. 40 L.A.).
Así voto.-
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. MARIO CLAUDIO PERRACHIONE, DIJO: Me adhiero a “la relación de causa” y a “la solución” arribada en el primer voto. Con respecto a la procedencia del daño punitivo, coincido con la opinión de la distinguida colega preopinante. Los fundamentos son los proporcionados por el propio vocal preopinante en el apart. H) de “la solución”, que comparto y que consisten en que “…el fallo no desconoce que la génesis del hecho se debió a la conducta del actor al proporcionar su clave de acceso a su homebanking, sino que impuso la multa en función del incumplimiento del deber de seguridad que debía adoptar el banco para evitar la estafa y la falta de información adecuada luego de sucedido el hecho.- Valga tener presente que sobre la índole de la responsabilidad atribuida al Banco, éste no la ha cuestionado por lo que no cabría desarrollar argumentos impugnativos en torno a esa cuestión.- Queda claro, entonces, que la indemnización por daño punitivo se aplicó por no haber adoptado medidas para impedir o mitigar la consumación del accionar fraudulento, habiendo recibido alertas por operación sospechosa, no logrando impedir la estafa.- No explica el apelante por qué motivo no frustró la operación si la había detectado como operación sospechosa.- También el fallo reprocha la falta de asunción de la responsabilidad en tiempo oportuno”.–
Ello es así, porque en esta materia “no basta con ampararse en el cumplimiento de las normas bancarias predispuestas para librarse de su responsabilidad, sino que por el contrario, deben ultimarse los recursos y técnicas suficientes para mantener al cliente a salvo de las maniobras ciberdelictuales pergeñadas por terceros” (Cam. 2da Ap. Civ. y Com. de La Plata, sala III, “in re”: “Suárez, Daniel Ricardo c. Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Nulidad de contrato, La Ley AR/jur/63853/2022).
En este sentido se sostuvo que los Bancos, por la función que cumplen y a la luz de las normas específicas, especialmente la Ley de Defensa a los Consumidores: “cargan con el indelegable deber de seguridad a los fines de estos tipos de delitos” (Ibídem); con lo cual, ellos tienen que tomar las medidas necesarias para evitar el phishing, tomando como parámetro mínimo las pautas sugeridas por las resoluciones del Banco Central. No siendo suficiente para eximirse de responsabilidad invocar la inexistencia de normativa de mayores requisitos (Ibídem).
El Banco apelante, por otro lado, omitió ofrecer prueba calificada por ej.: una pericia en informática, para demostrar que tomó las medidas razonables para evitar el phishing de que se trata.
En consecuencia, coincido con lo resuelto por la vocal preopinante, en orden a la procedencia del daño punitivo, por el importe establecido, y con la imposición de costas dispuesta en dicho voto.
Así voto a esta primera cuestión.-
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. HORACIO ENRIQUE VANZETTI, DIJO: A mérito de las conclusiones contenidas en los votos precedentes, el Tribunal deberá por mayoría dictar el siguiente pronunciamiento: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el demandado BANCO BBVA ARGENTINA S.A. en contra de la Sentencia N° uno de fecha once de febrero de dos mil veintidós y, en consecuencia: morigerar el rubro daño moral en la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000.) y el rubro daño punitivo en la suma de Pesos Trescientos mil ($ 300.000.-). II) Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en un 75 % a la demandada y un 25 % a la actora (art. 132 CPC). III) Los honorarios de la sentencia de grado de la letrada de la actora se regularán tomando como base el monto de la condena sobre el que se aplicarán intereses de la Tasa Pasiva Promedio que publica el B.C.R.A., más el 2% mensual, desde la fecha del hecho lesivo hasta la fecha de la resolución de primera instancia, sobre la que se aplicará el término medio de la escala del art. 36 L.A.- Formuladas las operaciones aritméticas la base regulatoria para la letrada de la parte actora asciende estimativamente al 11-02-2022 a la suma de $1.106.937,14 (cap. 609.266,68 + int. 497.670,46). Los honorarios del letrado de la demandada se regularán tomando como base el 30% del monto de la demanda con más los intereses mencionados más arriba desde la fecha de la demanda hasta la resolución de grado, sobre la que se aplicará el término medio de la escala del art. 36 L.A.- Para este segundo supuesto, la base regulatoria asciende estimativamente al 11-02-2022 a la suma de $468.343,78 [(cap. 859.266,68 + int. 701.879,26) x 30%)]. IV) Los honorarios de alzada serán regulados sobre las bases establecidas precedentemente con más intereses desde la sentencia de primera instancia hasta el presente, sobre la que se aplicará el 40 % (término medio) del término medio de la escala del art. 36 L.A. (art. 40 L.A.). Formulados los cálculos aritméticos a la fecha la base de cálculo para la letrada de la parte actora asciende a la suma de $1.407.085,13 (cap. 609.266,68 + int. 797.818,45) y para el letrado de la parte demandada a la suma de $595.336.-
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. ANALÍA GRIBOFF DE IMAHORN, DIJO: Que se adhiere a la solución propuesta por el Sr. Vocal de primer voto al tratar esta última cuestión (art. 382 CPC).
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. MARIO CLAUDIO PERRACHIONE, DIJO: Que se adhiere a la solución propuesta por el Sr. Vocal de primer voto al tratar esta última cuestión (art. 382 CPC). A mérito del acuerdo que antecede y por mayoría,
SE RESUELVE:
1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el demandado BANCO BBVA ARGENTINA S.A en contra de la Sentencia N° uno de fecha once de febrero de dos mil veintidós y, en consecuencia: morigerar el rubro daño moral en la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000.) y el rubro daño punitivo en la suma de Pesos Trescientos mil ($ 300.000.-).
2°) Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en un 75 % a la demandada y un 25 % a la actora (art. 132 CPC).
3°) Regular los honorarios de primera instancia de la Dra. María Celeste Peretti en la suma de pesos doscientos cuarenta y nueve mil sesenta y uno ($249.061) y los del Dr. Enrique Allende en la suma de pesos ciento cinco mil trescientos setenta y siete ($105.377); sin perjuicio de los intereses previstos por el art. 35 C.A.-
4°) Regular los honorarios de segunda instancia de la Dra. María Celeste Peretti en la suma de pesos ciento veintiséis mil seiscientos treinta y siete ($126.637) y los del Dr. Enrique Allende en la suma de pesos cincuenta y tres mil quinientos ochenta ($53.580).
Protocolícese, y oportunamente bajen.-
Texto Firmado digitalmente por:
VANZETTI Horacio Enrique
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2022.09.20
GRIBOFF Analia
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2022.09.20
PERRACHIONE Mario Claudio
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2022.09.20