GONZALEZ, MARÍA CONSTANZA c. DESPEGAR COM AR SA

Autos: GONZALEZ, MARÍA CONSTANZA C/ DESPEGAR COM AR S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11310865
JUZG 1A INST CIV COM 49A NOM
Fecha: 26/12/2023

SENTENCIA NUMERO: 240. CORDOBA, 26/12/2023.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “GONZALEZ, MARÍA CONSTANZA C/ DESPEGAR COM AR S.A. – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – TRAM.ORAL” – Expte. Nº 11310865, de los que surge que con fecha 06/10/2022 comparece la señora María Constanza González DNI 35.162.817, e interpone formal demanda en contra de Despegar.com.ar S.A., persiguiendo el cobro de la suma de por la suma de $849.145, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual endilgado a la firma demandada. Todo ello con costas, incluidos los honorarios prescriptos por el art. 104 inciso 5º de la Ley Nº 9.459.

Relata que el 17/12/2019 compró a través de la plataforma web de la demandada dos (2) pasajes ida y vuelta para viajar con su esposo, señor Joaquín Fessia, desde Miami hasta Nueva York, bajo la reserva Nº 308054112000, que se realizaría en abril del año 2020; y que abonó el precio de pesos veintidós mil trescientos veinte ($22.320).

Aclara que el vuelo en cuestión era parte de un plan de viaje que estaba compuesto por otro tramo de larga distancia desde Córdoba a Estados Unidos, ida y vuelta, que contrataron con la empresa LATAM, en forma separada al pasaje que es objeto de este reclamo.

Continúa relatando que con fecha 02/04/2020, la demandada le informa que American Airlines INC, la aerolínea que prestaría el servicio del vuelo, había suspendido sus operaciones con motivo de la pandemia, ofreciendo la posibilidad de dejar los pasajes abiertos, lo cual fue aceptado por su parte.

Refiere que en el año 2021, con la intención de rehacer el viaje, se dispuso a pedir la reprogramación del vuelo, y que Despegar pretendía cobrarle un importe accesorio por el cambio de fecha. Remarca que la empresa pretendía percibir una diferencia de precios entre lo que salían pasajes nuevos y lo que ella había pagado dos años atrás.

Si bien reconoce que el monto histórico abonado por su parte se encontraba absolutamente desactualizado, entiende que la empresa contaba con dicho importe desde largo tiempo atrás, habiéndose beneficiado del mismo y de sus frutos por nada a cambio.

Agrega que a la reprogramación del tramo de larga distancia de su viaje con LATAM no se le adicionó ningún tipo de costo accesorio, aunque el boleto hubiera aumentado su precio en pesos, por el tiempo transcurrido hasta su nueva emisión.

Expresa que la existencia de distintos criterios para una operación prácticamente idéntica comenzó a generarle una gran desconfianza en la información recibida.

Manifiesta que se quejó por la intención de cobrar este sobrecargo que, además de improcedente, transgredía cualquier principio de razonabilidad. Considera que no correspondía abonar ninguna diferencia, pues la pandemia había sido tan imprevisible para la demandada como para su parte y que el precio había sido afrontado a valores actuales al momento de su pago, sin recibir contraprestación.

Destaca que la accionada pretendía valuar la reprogramación en la suma de $118.473,10, monto que superaba el valor de un pasaje nuevo.

Señala que sin respuesta favorable por parte de Despegar, y acercándose la fecha de su viaje, debió procurar la compra de otro pasaje para este tramo a través de Gabo Turismo S.A., por la suma de $96.000.

En función de ello, explica que atento a que los pasajes habían perdido virtualidad por el incumplimiento de la demandada de brindar una reprogramación eficientemente y por las prácticas abusivas que se ejercían en su contra para enriquecerse ilegalmente -según refiere-, se dispuso a reclamar la devolución de lo pagado; petición que fue negada por la demandada. Ante ello, aduce que se vio forzada a reclamar la restitución de los pasajes a la Dirección provincial de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial; sede en la que, a través de su descargo, Despegar desconocía su rol protagónico en la formación del consentimiento de la actora, en la inspiración de confianza, en la concreción del negocio y también durante la ejecución del contrato.

En esta senda, alega que Despegar fue quien la convenció de la compra, posicionó a la aerolínea a través de sus criterios informáticos, cobró y facturó directamente el viaje, abrió canales de comunicación para información sobre los pasajes, tomó a su cargo las gestiones tendientes a los cambios, reclamó el pago de diferencias, entre muchas otras actividades que mostraban la ausencia total de la aerolínea en todo el íter contractual.

Subraya que toda gestión previa y posterior a la concreción del negocio es exclusivamente practicada dentro la plataforma, demostrando la verdadera intención de Despegar, esto es, que el consumidor no se dirija en forma directa a la aerolínea para no perderlo como cliente, garantizándose así futuros accesos del usuario a su plataforma.

En definitiva, concluye en que la accionada incumplió con las siguientes obligaciones: a) la obligación principal del contrato, esto es, la provisión de los pasajes o, en rigor, su reprogramación sin costo; b) la obligación de informar los motivos de pretendida imposición de diferencias de semejante envergadura; c) la obligación de brindar un trato digno al ignorar sistemáticamente sus reiteradas reclamaciones; d) la obligación de brindar un trato digno al desligarse de toda gestión de solución, ya sea en forma directa o como socia de la aerolínea; y e) la obligación de brindar un trato digno al forzar el reclamo judicial.

En relación al encuadre jurídico, sostiene que existe una relación de consumo, revistiendo Despegar el carácter de proveedor, y la actora el de consumidora final del servicio ofrecido por la demandada. Añade que la relación contractual es directa, al punto que es la propia firma demandada quien factura el servicio y los pasajes, más allá de que el producto final sea prestado por una línea aérea. Explica que ésta última se vincula y se asocia comercialmente con la accionada por contratos conexos, que indudablemente integran un circuito económico común, que tiene como finalidad la compraventa de pasajes aéreos.

Resalta que la accionada también ha sido quien ha recibido todas y cada una de las reclamaciones, dando la apariencia de que sería ella quien procuraría las soluciones a las reprogramaciones, cancelaciones, o toda gestión referida a los pasajes.

Por tanto, considera que el reclamo deberá ser enmarcado en la Ley Nº 24.240, Ley Nº 22.802, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN), y toda norma, reglamento o estipulación contractual que favorezca al consumidor. Asimismo, solicita que ante la superposición o contradicción entre normas, se aplique siempre la más favorable a su parte, declarando en caso de considerarse necesario la inconstitucionalidad de aquella que contradiga a la más benigna.

Funda, concretamente, la presente acción en los arts. 9, 10, 11 y 12 del CCCN, y en los arts. 4, 8 bis, 10 bis y 19 de la Ley Nº 24.240.

Bajo el acápite “Responsabilidad Contractual”, expresa que la accionada fue la principal responsable de la contratación, evitando su contacto con la aerolínea durante todos los tramos contractuales, lo cual se mantuvo hasta el momento de tener que hacerse cargo de sus prácticas abusivas.

Entiende que la postura deslindante asumida resulta contraria a los actos propios y a la buena fe, puesto que Despegar ha estado presente en todo el íter contractual y ha sido la que ha inspirado activamente la confianza al consumidor. Cita jurisprudencia en apoyo a su posición. Asevera que Despegar no es solamente una suerte de “escaparate” como ha pretendido esgrimir, sino que publica ofertas, las alienta, las compara, las posiciona y luego se vale de poderosas tecnologías para persuadir al consumidor a los fines de lograr la concreción del negocio.

Indica que entre estas últimas tecnologías, se destacan las llamadas “cookies” que son registros de las búsquedas previas del consumidor, que se informan instantáneamente a Despegar para que la empresa pueda automáticamente publicitar y exhibir productos afines a los gustos del potencial cliente en cada nuevo ingreso a la página o app.

Añade que Despegar también asocia estas tecnologías con el manejo de big data, que permite la segmentación de clientes por grupos socioeconómicos, perfiles psicológicos, conductas de consumo, entre muchos otros criterios. Explica que cada click o interacción que hace el consumidor con estas plataformas genera información que permite refinar cuál es el próximo anuncio publicitario que conviene mostrar. Cita doctrina.

Alega que la responsabilidad de la demandada, basada en el riesgo creado en el marco de su actividad empresaria, impone un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria.

Respecto de los rubros reclamados, reclama que como consecuencia de la resolución contractual, la demandada deberá resarcirla con la provisión de una suma suficiente que permita obtener los mismos pasajes, a lo que deberá agregarse el interés moratorio desde el inicio de la contratación.

Sostiene que una reparación justa merece que la devolución se componga del mismo esfuerzo que ha debido realizar como contraprestación durante la ejecución del contrato, para recuperar la ventaja que la empresa ha obtenido a costa de su persona, a cambio de nada. Cita el art. 1081, inc. c del CCCN.

En esta línea, expresa que la compra de los pasajes ha sido la ventaja buscada por la proveedora en desmedro de su patrimonio, y la utilidad del valor que ha sido frustrada; y que de la misma manera en la que se ha fijado el valor de la obligación cumplida por su parte, deberá calcularse el valor de la restitución, permitiendo recuperar la utilidad asignada a su aporte contractual.

Solicita que en caso de entenderse que la obligación es dineraria y que no se compatibiliza con las de valor, se arribe a la misma solución indemnizando las chances que se han perdido para obtener con el dinero aquellos valores que se han asignado al contrato.

Explicita que la pretensión cuantificatoria también halla fundamento en la reciprocidad de trato, que, si bien se ha adoptado como solución para los servicios públicos domiciliarios en la Ley de Defensa del Consumidor, entiende que es aplicable por analogía, y por un correcto diálogo de fuentes con el art. 1081 del CCCN que siempre debe inclinarse a favor del consumidor.

En definitiva, reclama la suma de $149.135 en lo que se estima el valor de dos pasajes con el mismo recorrido, en la misma aerolínea y obtenido de la página de la demandada, respetando temporada y escalas, actualizada hasta la fecha de efectivo pago, con más intereses.

A continuación, expresa que la indebida frustración del contrato debe atender no sólo al daño patrimonial, sino también a las legítimas expectativas de la víctima. Refiere que en el caso de autos, Despegar era la empresa más reconocida de venta de pasajes aéreos en nuestro país, que aparentaba seriedad por su renombre y por su abrumadora presencia en el mercado; cualidades que la animaron a contratar con tranquilidad.

Destaca que la falta de respuesta la ha llevado a un peregrinaje que ha durado meses, para terminar con el pedido de auxilio a las oficinas de Defensa del Consumidor, dependencia ante la cual la empresa se consideraba ajena a la contratación, sin hacerse cargo de la reclamación, dejándola en un estado de total indefensión.

Señala que esa traición a la confianza y a las apariencias que brindaba la proveedora, ha acentuado gravemente sus sentimientos de impotencia y frustración.

Hace presente que es una persona trabajadora, que ha debido hacer un esfuerzo económico importante para adquirir ese viaje, para luego encontrarse con la decepción de no poder avanzar con la contratación, y un trato indiferente e inflexible de quien le vendió los pasajes. Cita doctrina.

Agrega que el actuar abusivo y desinteresado de la demandada le ha provocado una desconfianza absoluta respecto de la marca, lo cual resulta grave en una empresa de presencia prácticamente monopólica en el rubro digital.

Considera que debe compensarse el tiempo que ha debido invertir como consumidora en el intento de lograr una respuesta de la proveedora ante un incumplimiento legal imputable a su organización, lo que constituye una traslación de los riesgos empresarios.

Cuantifica el rubro en el valor de un viaje de una semana a un alojamiento de tres estrellas, con media pensión en una localidad serrana, por la suma de $200.000, o lo que en más o en menos se estime conforme a derecho de acuerdo a la pauta valorativa.

Seguidamente, reclama se aplique la multa prevista en el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240. Al respecto, expresa que con posterioridad a la defraudación sufrida, ha conocido innumerables casos similares en los que la demandada ha incumplido y se ha mostrado absolutamente indiferente ante las reclamaciones de los consumidores.

Destaca que el cúmulo de infracciones de la demandada puede verse reflejada en la cantidad de denuncias que se encuentran registradas en las oficinas de Defensa del Consumidor de la Nación, habiendo sido catalogada por dicha dependencia como la empresa de servicios turísticos más denunciada en el año 2020, contando con el 65% de las denuncias de todos los prestadores del rubro.

Alega que la posición de Despegar.com.ar S.A., desconocedora de su responsabilidad objetiva, solidaria y propia de una red de contratos conexos, es injuriante para el consumidor que se encuentra en el polo débil de la relación jurídica; y que la extemporánea y sorpresiva pretensión de que los consumidores deban gestionar soluciones con aerolíneas con las que nunca han tenido trato constituye una práctica abusiva.

Asevera que el canal de recepción de reclamos es manejado en forma caprichosa por la demandada hasta que decide invocar ser un intermediario para dejar al consumidor abandonado en la reclamación.

Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo a su postura.

Señala que el elemento objetivo del daño punitivo se configura por el solo incumplimiento de la Ley Nº 24.240 efectuado por la demandada, con independencia de la subjetividad. A continuación, enumera las infracciones cometidas por la demandada.

En relación al elemento subjetivo para la procedencia del rubro, pone de relieve que el incumplimiento de la demandada ha sido intencional, toda vez que -entiende- la dispensa de información falsa y de trato indigno han sido conductas activas y omisivas abiertamente dolosas.

A fin de cuantificar la multa solicitada, enuncia los presupuestos del art. 49 de la Ley de Defensa del Consumidor a los fines de la graduación de la sanción, en virtud de los cuales reclama la suma de $500.000, o lo que en más o en menos resulte de la aplicación de la fórmula Irigoyen Testa, cuyas variables explica a renglón seguido.

En este punto, y para el caso de aplicarse la fórmula Irigoyen Testa, solicita que dos terceras partes de la multa sean destinadas a entidades de beneficencia a los fines de transmitir mediante el fallo un mensaje positivo a la sociedad en respuesta a un daño que ha afecta a miles de personas en situación de vulnerabilidad estructural frente a la dañadora; y que el resto de la sanción sea destinada a la reclamante. Cita jurisprudencia.

A los fines disuasivos y ejemplificadores que entiende debe tener la sentencia, peticiona la aplicación del art. 54 Bis de la Ley Nº 24.240, es decir, la publicación de la resolución condenatoria a costa del demandado.

Finalmente, y para el caso de verificarse un incumplimiento reiterado al Estatuto del Consumidor por parte de la accionada, pide se oficie a las distintas Direcciones de Defensa del Consumidor (Nacional, Provincial y Municipal) y a las ONG de Defensa del Consumidor para que auditen el conducido de la empresa, labren actas de infracción, imputen y evalúen el inicio de acciones colectivas tendientes a la reparación de los daños que sufren todos los consumidores que no acceden a la Justicia, logrando un efectivo desmantelamiento de estas conductas desaprensivas.

En este punto, destaca que el conducido de la accionada tiene aptitud suficiente para causar daños patrimoniales actualmente y hacia el futuro un universo indudablemente extenso de afectados por incumplimientos análogos al de autos. Cita doctrina y jurisprudencia.

Sostiene que el daño que debe ser prevenido por la presente acción, es aquel provocado a todos los consumidores que se ven envueltos en un derrotero de reclamos por incumplimientos contractuales de la accionada o de sus socias comerciales.

Subsidiariamente y para el caso de entenderse improcedentes las medidas sugeridas, solicita a se disponga oficiosamente las que se estimen efectivas para desmantelar la especulación con situaciones injuriantes para los consumidores, que hoy gozan de impunidad.

Impreso el trámite de ley, comparece el Dr. Marcelo Roca en representación de Despegar. com.ar, y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

Funda en primer término su pretensión, en la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, descartando que su mandante pueda tener responsabilidad directa por tratarse de un intermediario de viaje.

Explica que la demandada es una Agencia de Turismo reglada por la Ley Nº 18.829, y en virtud de ello resulta ser sólo un intermediario entre los sujetos contratantes y los prestadores de los servicios de turismo; su actividad se encuentra regulada por la citada ley y por su decreto reglamentario, no así por la Convención de Bruselas sobre viajes internacionales, atento que la misma fue denunciada por nuestro país el 16 de diciembre del año 2008.

Afirma que de los considerandos de la Ley Nº 24.240, resulta evidente que ha sido sancionada con el fin de actuar como correctora de los contratos de oferta masiva, y que no constituye una norma de fondo, sino más bien una regla protectoria y correctora. Agrega que dicha normativa es complementaria de la regulación general contenida en los códigos de fondo y la legislación vigente; y que por ello no puede ser un reemplazo de la normativa vigente en las diversas áreas o para el beneficio del que lo solicita.

Destaca que entre las situaciones no regidas por el plexo tuitivo del consumidor, se encuentran los servicios de profesionales liberales con título universitario o matrícula; y el contrato de transporte aéreo. Cita lo dispuesto en el art. 63 de dicho cuerpo normativo.

Por ello, entiende que la responsabilidad derivada de cuestiones del contrato de transporte aéreo será la que establece el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales, en tanto la Ley de Defensa del Consumidor basa el criterio de aplicación en relación al objeto o materia tratada y no respecto del sujeto -aerolínea o agencia comercializadora de los contratos aéreos. Cita jurisprudencia.

Menciona que el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor regula el supuesto de daño ocasionado como resultante del vicio o riesgo del servicio, cuestiones que son tratadas por los arts. 116, 140, 141, 150, 193 y concordantes del Código Aeronáutico y del Convenio de Montreal.

Remarca que la garantía legal del art. 40 del Estatuto del Consumidor encuentra fundamento en el factor de atribución riesgo creado y que se trata de una variante de la responsabilidad derivada del vicio o riesgo de la cosa involucrada en una relación de consumo, que proyecta la responsabilidad de quienes intervienen en la cadena de producción y comercialización del bien. En función de ello, considera que la responsabilidad de las firmas intermediarias en el marco de una contratación de servicios turísticos difícilmente pueda subsumirse en un supuesto de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo de la actividad, servicio o cosas involucradas, atento a que la actividad desarrollada es diametralmente distinta a la de esos supuestos. Cita jurisprudencia.

Refiere que su mandante ofertó los pasajes aéreos adquiridos por la accionante, procesó el pago y arbitró los medios necesarios para evitar a la accionante y su pareja cualquier inconveniente; cumpliendo en todo momento con las obligaciones a su cargo en su carácter de intermediario.

A continuación, opone al progreso de la acción excepción de falta de legitimación activa de la señora González, fundado en que la suma de dinero cuyo reintegro reclama, fue abonada mediante extensión de la tarjeta de crédito VISA N° 430496-XXXXXX-8100, cuya titularidad es detentada por la señora Lila Graciela D’ Angelo, DNI N° 14.409.505 – CUIT N° 27-14409505-2. Cita jurisprudencia.

Alega que ningún derecho asiste a la peticionante, toda vez que mal puede reclamar el valor de sumas de dinero que nunca han formado parte de su patrimonio.

A lo expuesto añade que la accionante reclama por un pasaje del señor Joaquín Daniel Fessia, por lo que -sostiene- la actora se atribuye facultades de reclamar a nombre de terceros que no han sido individualizados en el caso de marras, y por quien su mandante no puede responder. Resalta que de acceder al reclamo del accionante, se estaría produciendo un supuesto de enriquecimiento ilícito tanto en nombre de quien realmente efectúa el pago de los tickets como del tercero a quien no se ha presentado en el litigio.

Seguidamente, luego de efectuar una negativa general y negativas particulares de los hechos relatados en la demanda, en cumplimiento de lo dispuesto por la ley de rito, explica cuál es la actividad de Despegar.

En esta senda, señala que se trata de una Agencia de Viajes e intermediaria, en los términos de lo previsto en la Ley Nº 18.829 y el Decreto Reglamentario Nº 2182/72, registrada ante la Secretaría de Turismo bajo el legajo N° 10680 – Disp. 0599/2000, Matrícula 16519.

Expone que la operatoria de intermediación de prestaciones de terceros que como agencia de viajes corresponde a Despegar, se desarrolla a través de medios no presenciales, bajo el sitio web de Despegar. Expresa que su mandante es lo que comúnmente en turismo se denomina una “OTA”, por sus siglas en inglés “Online Travel Agency”, Agencia de Viaje en Línea; y que lo que ofrecen las OTAs es una vitrina para que los proveedores puedan llegar a la mayor cantidad de clientes posible y así potenciar su negocio.

Indica que de la misma forma, los usuarios que acceden al sitio web de Despegar pueden procurar por vía electrónica las averiguaciones sobre vuelos, hoteles, paquetes de viajes, etc., y así adquirirlos.

Resalta que aun operando mediante las más modernas tecnologías, no deja de ser un intermediario de servicios turísticos, en los términos del art. 1 de la Ley Nº 18.829 y reproduce lo atinente al objeto social de su representada, conforme el estatuto de constitución. Apunta que la agencia normalmente celebra contratos de intermediación, ya que no presta directamente los servicios frente al cliente, razón por la cual responde exclusivamente por la culpa en el cumplimiento de esa prestación y no por el viaje en sí mismo. Cita doctrina.

Insiste en que su mandante operó como un simple comercializador intermediario de un servicio ofrecido y brindado por terceros que imponen sus propias reglas tarifarias, de penalidades o cargos por reembolsos o devoluciones; y que bajo tales lineamientos, no hay conducta reprochable alguna hacia ella por cuanto informó las condiciones de los servicios que contrataba y, no puede ofrecer ninguna solución al caso si la aerolínea cancela el vuelo ya vendido y no reintegrar las sumas de dinero que la actora desembolsó por el pasaje adquirido por la misma y su pareja.

Asevera que la accionada informó debidamente las condiciones y, además, por resultar una mera intermediaria en la venta del asiento en el vuelo de American, como así también del resto de lo contratado, no contrae responsabilidad directa frente a los adquirentes por la falta de reembolso de lo pagado. Cita jurisprudencia.

A continuación, cita lo dispuesto en el primer artículo de la Ley Nº 18.820 y el artículo 14 del decreto N°2182/72. Asevera que los usuarios son advertidos de manera clara y precisa acerca de los alcances del servicio de intermediación que provee mi mandante a través de los T&C. Cita doctrina y jurisprudencia.

Expresa que su mandante gestionó la reserva de los billetes, y una vez consultada por la imposibilidad de realizar el viaje, y la solicitud por parte de la actora de la modificación de la fecha de los pasajes, informó las tarifas proporcionadas por la aerolínea.

En el caso de autos, sostiene, el objeto de la prestación de Despegar era la de intervenir en la comercialización como un intermediario, no como un organizador de viaje, razón por la cual no tiene responsabilidad alguna, por cuanto no ha dispuesto las condiciones de viaje, su reembolso o no y todas las cuestiones atinentes al viaje en sí.

Afirma que dichas cuestiones dependían exclusivamente de la aerolínea interviniente, quien fue inflexible en las peticiones de la actora, incumpliendo así la norma del art. 12 de la Resolución 1532/98 MEOySP.

Por otra parte, en lo referente a transportes aéreos, refiere que Despegar se encuentra vinculada a la “IATA”, cuyas siglas refieren a la “Asociación Internacional de Transporte Aéreo”; asociación que funciona como instrumento de cooperación entre aerolíneas y agencias de viajes, promoviendo la seguridad, fiabilidad, confianza y economía en el transporte aéreo. Explica que la emisión y venta de tickets aéreos y las relaciones del agente de viajes con el transporte aéreo se perfeccionan a través del sistema BSP instituido por la IATA, una plataforma que coordina la facturación y pagos de los agentes de viajes a las líneas aéreas por las ventas realizadas para ellas y que funciona a través de un banco de plaza en forma de clearing. Señala que Despegar se encuentra reconocida por IATA como agencia de viajes autorizada a efectuar ventas de pasajes de compañías aéreas adheridas a IATA, conforme Resolución IATA 824; cuyos arts. 3 y 7 reproduce a continuación.

De modo tal, aclara, las agencias de viajes como Despegar realizan las ventas de tickets aéreos, actuando como intermediarias entre las líneas aéreas y los pasajeros, a través de los sistemas de reserva denominados “General Distribution Systems” (“GDS”) que son provistos por algunas pocas empresas como Wordspan, Sabre, Amadeus, etc.; y así, las agencias se conectan en línea y acceden a la disponibilidad y tarifas de las distintas líneas aéreas para las rutas solicitadas por el pasajero. Una vez confirmada la compra por parte del pasajero, agrega, se procede a la emisión electrónica del ticket aéreo solicitado con el medio de pago elegido.

Señala que todo queda registrado en un documento que se denomina Passenger Name Record que es el nombre comúnmente utilizado para designar la información relativa a reservas hechas mediante el sistema de reservas o GDS; y que después de terminar una nueva reserva, el sistema de reservas concede un número de registro o localizador que permite al pasajero, la empresa de transporte o una agencia de viaje consultar, modificar o cancelar la reserva o elementos de la reserva, siempre que estén conectados al sistema donde originariamente se creó la reserva (GDS) y conforme las condiciones establecidas por la aerolínea.

Subraya que en caso de venta de tickets aéreos pagaderos en efectivo, transferencia bancaria, cuenta corriente, o cualquier otro medio de pago comúnmente llamado “efectivo” o “cash”, los importes se cobran por cuenta y orden de las aerolíneas a los usuarios y se transfiere el importe neto de la comisión de la Agencia a una cuenta bancaria perteneciente al BSP, que es quien, en definitiva, distribuye el dinero entre las compañías aéreas. Puntualiza que la contraprestación que percibe la Agencia por su intermediación se factura al usuario y queda en su propio giro comercial; y cuando las ventas son efectuadas con tarjeta de crédito o de débito, dicha transacción se procesa directamente por la aerolínea, para lo cual cada aerolínea autoriza y entrega un código de acceso a cada Agencia de Viajes para efectuar transacciones en su nombre. Enfatiza en que Despegar siempre percibe sólo su comisión de intermediación. Destaca que en el contexto mundial de pandemia por Covid-19, su representada en ningún momento cerró los canales de comunicación, sino que se vio imposibilitada de acceder a sus oficinas comerciales, debiendo adoptar las medidas para que el personal pudiera trabajar bajo la modalidad “home office”, sin que ello perjudicase la seguridad informática y la confidencialidad, tanto propia, como de los usuarios, sin perjuicio de que siempre estuvo a disposición el canal “MiReserva” o “MisViajes”, a través de la página web de Despegar.

Conforme lo expuesto, sostiene que el presente no debe ser juzgado sin tener en cuenta ese contexto, que configura el “caso fortuito o fuerza mayor” definido en el art. 1730 del CCyCN. A ello suma la normativa aplicable a los contratos de consumo invocada por los accionantes, concretamente los arts. 10 bis y 40, para el caso que se rechazara el planteo de inaplicabilidad de dicha ley efectuado. Cita jurisprudencia.

Bajo tales premisas, alega que la interpretación de todos los contratos turísticos no solo contemplará la buena fe como principio general contenido en el ordenamiento civil y comercial de la Nación sino también sus propias normas, incluso imperativas, como las de consumo (arts. 1092 y ss., CCyCN), de modo de interpretar los unos por medio de los otros, y atribuyéndole, así, el sentido apropiado al conjunto de la operación, con lo que el principio del efecto relativo de los acuerdos establecido en el art. 1021 del CCCN se traslada al negocio económico en su totalidad.

Por tanto, argumenta que resultaba imposible para su parte en la coyuntura, que no era ni aún es normal, dar solución al reembolso los pasajes de la actora puesto que el importe de su valor no está en su poder y menos aún modificar la fecha de los pasajes, sino en el de la aerolínea elegida por los pasajeros.

Resalta que Despegar no tiene facultades discrecionales para reprogramar y/o cancelar y/o reembolsar los servicios que son brindados por el proveedor conforme la conveniencia de los usuarios, sino que debe atenerse a lo que disponga cada una de las proveedoras de dichos servicios, sea de acuerdo a las políticas internas preestablecidas por cada una de ellas, o bien, las que fueran adoptando de conformidad con las medidas dispuestas por las autoridades de ejecución. Cita el art. 28 de la Ley Nº 27.563.

Luego de realizar una síntesis de las circunstancias de la contratación del caso, explica que las políticas de cambio y cancelación dispuestas por la aerolínea, para la tarifa seleccionada por la contraria fueron las que se informaron a la parte actora oportunamente en el voucher y detalla las cuestiones relevantes que, según refiere, su representada informó en los T&C. Destaca que los términos y condiciones son las reglas de uso que el prestador de un servicio digital informa como condición para que lo usemos, basadas en el principio de libertad contractual y autonomía de la voluntad. Cita doctrina.

Informa que los usos y costumbres en el comercio electrónico marcan que los contratos electrónicos suelen celebrarse por escrito, a través de contratos de adhesión llamados «Términos y Condiciones de Uso», que es un documento electrónico al cual el aceptante adhiere, expresando su consentimiento mediante un «click». Cita doctrina y los principios en materia contractual que consagran los arts. 958, 959, 960 y 961 del CCCN, esto es: la libertad de contratación, efecto vinculante, limitación jurisdiccional, y principio de la buena fe.

Aduce que aceptar los términos y condiciones que otro propone, como lo hizo la actora con su mandante con los T&C, supone perfeccionar un contrato. Cita jurisprudencia.

A continuación, relata que con fecha 24/04/2020, su mandante les informó que la aerolínea canceló sus vuelos, enviando una nueva comunicación a la contraria, una por cada una de las reservas efectuadas, donde se les informó que la política adoptada por la empresa aérea fue dejar los tickets en estado “Open”, esto es, que los tickets continuarían estando operativos para elegir una nueva fecha de viaje, fijando como tope de regreso el 17/12/2020 y debiendo abonar la diferencia de tarifa que la aerolínea determinara al momento de reprogramar.

Luego de ello, continúa relatando, y dado que los accionantes no efectuaron ninguna gestión para cambiar la fecha de su viaje, el 08/04/2021 la aerolínea decidió actualizar las condiciones de vigencia de sus tickets open.

Señala que recién el 19/10/2021, la accionante se comunicó con su mandante por la reserva Nº 308054112000, solicitando el cambio de fecha; pedido ante el cual su mandante, en su rol de intermediario entre la actora y la compañía aérea prestadora del servicio, tomó la solicitud y la gestionó por ante la aerolínea, consultándole si era posible que autorizara la reprogramación solicitada por el accionante, como así también la diferencia de tarifa que aplicaría. Y que el 02/11/2021, se hace saber a la actora y su pareja el cambio de tarifa dispuesto por la aerolínea, la que fue rechazada.

Añade que el 04/11/2021, los actores se contactan por un medio alternativo, a través de redes sociales, solicitando el cambio sin cargo, y que se le informó que de acuerdo a las políticas informadas por parte de la aerolínea, debían asumir la diferencia de tarifa; información que fue reiterada el 06/11/2021.

Expresa que dado al tiempo transcurrido, el 31/01/2022 y 30/03/2022, se envían comunicaciones la actora, en razón de hacerles saber que la gestión de los tickets es responsabilidad de la aerolínea, debiendo contactarse con la misma directamente.

Entiende que no existiendo error alguno en la gestión de Despegar, jamás podría endilgársele responsabilidad por la cancelación de los vuelos y de las supuestas consecuencias como reclama la contraria; y que la responsabilidad que pudiera intentar imputarse a su mandante es errónea por haberse configurado un caso fortuito o fuerza mayor por el cual no debe responder. En definitiva, alega que Despegar solo deberá responder por las gestiones que realizó en el marco de su rol de intermediaria, que en el caso fue hecho de manera acabada conforme se explicó detalladamente.

Insiste en el rechazo del pedido de aplicación del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. Cita jurisprudencia.

Asimismo, en virtud de todo lo expuesto precedentemente, rechaza el incumplimiento endilgado a su representada de los deberes de información y trato digo al consumidor. Por otra parte, opone al progreso de la acción, excepción de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo basado en el carácter que reviste la demandada de intermediaria entre la actora y el proveedor del servicio por él elegido. Cita jurisprudencia.

Manifiesta que la relación jurídica “contrato de transporte aéreo” es efectivamente entre la persona jurídica que tiene expresa capacidad jurídica para tal actividad y la parte actora.

Sostiene que reclamar a su parte el reintegro del valor del pasaje actualizado, implica un caso de ejercicio antifuncional de su derecho, bajo el pretexto de una posición de inferioridad y/o una supuesta debilidad de su parte; máxime que el reintegro y/o reembolso del ticket de viaje corresponde a las empresas que son quienes cobran al momento de la emisión de los tickets. En relación a los rubros reclamados, considera que a todo efecto será la empresa aérea quien deberá efectuar la devolución.

Asimismo, resalta que el pedido de devolución a valores actuales deberá ser rechazado in limine, dado que el daño eventualmente padecido deberá ser analizado en el contexto de pandemia provocada por el Covid – 19, que configuró un caso de fuerza mayor. Expresa que deberá ser aplicada la teoría del esfuerzo compartido, en donde la actora también deberá asumir las consecuencias de esta terrible situación.

Reitera que la accionante tuvo a disposición la reprogramación de su viaje, siendo ajena su mandante a la diferencia de tarifa impuesta por la aerolínea y durante la etapa prejudicial, autorizó la devolución del precio abonado por ambas reservas, lo que fue rechazado por la contraria. Solicita el rechazo del rubro, con costas.

Respecto a lo pretendido por daño moral, rechaza e impugna que la demandada deba responder por la suma reclamada, en el entendimiento de que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, habiendo informado las políticas autorizadas por la aerolínea ante lo ocurrido, gestionando cada uno de los pedidos ingresados por la contraria y todo ello ante un contexto de caso fortuito o fuerza mayor.

Luego de conceptualizar el rubro bajo análisis y enunciar los requisitos de procedencia a partir del análisis de doctrina y jurisprudencia, apunta que de la propia demanda surge que la parte actora se limitó a mencionar el rubro reclamado, sin contribuir con elementos probatorios para acreditar su reclamo.

De tal forma, peticiona se rechace el reclamo por improcedente y, para el caso en que se considere lo contrario, se actúe con prudencia para evitar el enriquecimiento indebido de la parte actora por la desmesura del monto reclamado.

En cuanto al reclamo de la multa en concepto de daño punitivo, considera que en el caso resulta por demás evidente que la norma jamás podría aplicarse respecto de su representada, pues -asevera- no es el espíritu de la misma castigar hechos como los debatidos en autos donde no existe gravedad alguna, incumplimiento y mucho menos intención. A lo que añade que en el presente se reclaman los daños y perjuicios derivados de la cancelación por fuerza mayor y la discrecionalidad y políticas de American Airlines INC, es evidente que ninguna responsabilidad se le puede atribuir a mi representada por dicha circunstancia y que no existen los elementos necesarios para que el presente rubro prospere en relación a su mandante. Cita doctrina y jurisprudencia.

Destaca que la inserción de la figura es polémica, ya que los conceptos de “disuasión” y “punición” no resultan familiares a la responsabilidad civil propia de nuestro derecho. Al respecto concluye en que la inclusión de este concepto en la legislación vigente ha generado innumerables problemas en cuanto a su aplicación, debido a la vaguedad de los términos utilizados por el legislador al momento de receptar la mencionada norma en la Ley de Defensa del Consumidor; y que tan ajeno resulta a nuestro derecho, que ni siquiera ha sido incluido en el actual Código Civil y Comercial de la Nación recientemente reformado. Cita jurisprudencia.

Remarca que en el caso, su mandante no ha obrado ni con dolo ni con culpa y que debe tenerse presente, que se trata de un instituto jurídico siempre accesorio, es decir que el daño punitivo no tiene vida por sí mismo, no existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. Expresa que siempre debe determinarse en el proceso principal una acción, casi siempre por indemnización común de daños y perjuicios, y la especial circunstancia de conducta agraviante, dolosa, intencional, etc., que hace procedente este instituto de excepción. Y en esos términos no fue planteada la demanda.

Por las razones expuestas, peticiona se rechace el rubro bajo análisis en lo que a Despegar respecta.

Finalmente, se opone a la solicitud de publicación de la sentencia, en los términos del art. 54 bis de la LDC, la misma deberá ser desestimada pues no aplica al presente caso.

El 19/04/2023 se adjunta a la causa el dictamen de la Fiscalía Civil, Comercial y Laboral de 1º Nominación.

El 05/05/2023, comparece el Dr. Mansilla en el carácter de apoderada de la American Airlines Inc., citada a estos autos en calidad de tercera interesada.

Luego de explicitar los detalles que surgen del registro que funciona como clave única para localizar los datos relativos a una reserva para el viaje de un pasajero (EPNR), expresa que su representada percibió la suma de $9.865,40 por cada uno de los tickets y que el monto de la factura emitida por la Agencia, se trata del fee que obtiene la Agencia por su venta y que le pertenece y es exclusiva de ella.

Añade que a raíz de la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud (“OMS”) del brote de virus COVID-19 y las medidas de carácter obligatorio que impactaron sobre la libre circulación de las personas, American Airlines dejó habilitado el boleto aéreo de la actora para ser reprogramado conforme las condiciones de cancelación por COVID-19, es decir, los boletos aéreos que fueron cancelados por las restricciones impuestas por el gobierno nacional a raíz del COVID-19, quedaban automáticamente extendidos en su periodo de validez, pudiendo se reprogramados hasta diciembre de 2022.

Destaca que ni la Agencia ni la Actora solicitaron el reembolso de los boletos aéreos a su mandante, por lo que resulta improcedente -según considera-que ahora, dos años después de la compra de los pasajes en cuestión, pretenda endilgar responsabilidad a su representada acusándola de enriquecerse sin causa por no proceder a un reembolso que en ningún momento fue solicitado.

Para el caso que se decida condenar a la Agencia, señala que toda la normativa aplicable remite al reembolso de lo pagado y no así a la devolución del precio de un boleto aéreo a la fecha de la sentencia. Cita el art. 13 de la Resolución N°1532/98 y el art. 150 del Código Aeronáutico.

Por otra parte, expresa que cuando los boletos aéreos son emitidos por una agencia de viajes, es ésta última quien tiene la primera obligación de “deber de información al pasajero”, en especial en cuanto a las condiciones particulares de cada tarifa, sus restricciones y penalidades; como así también, si posee la potestad para reprogramarlo, reemitirlo, cancelarlo y/o generar un reembolso y/o informar acerca de los cambios que pudiera sufrir el vuelo contratado, dado que la agencia de viajes en cuestión, lejos de ser una mera intermediaria, ha sido quien ha dirigido la relación comercial con el accionista y quien ha emitido justamente el boleto aéreo, como en el caso de autos. Cita jurisprudencia.

Asimismo, sostiene que ante la pandemia y las restricciones impuestas, resulta manifiesto que se trata de un hecho realizado por terceros ajenos a American Airlines por quién ésta no debe responder, el cual constituye una circunstancia absolutamente imprevisible, irresistible e inevitable para la aerolínea. Refiere que el contrato de prestación de servicio de transporte aéreo de la actora nunca fue frustrado, sino que debió ser reprogramado en virtud de la normativa emitida por el Estado Argentino; y que dicha circunstancia no constituye en modo alguno una consecuencia inmediata o mediata previsible que deba haber prevenido American Airlines, de lo que se desprende que no puede imputarse responsabilidad.

A continuación, analiza la concurrencia de los requisitos del art. 1730 del CCCN para la configuración de la emergencia sanitaria como un supuesto de fuerza de mayor.

El 07/09/2023 se lleva a cabo la audiencia preliminar (cfr. acta adjunta a la operación de idéntica fecha), con la presencia de la accionante y su letrado patrocinante; y los Dres. Hernan Roca y Mariano Mansilla, en el carácter de apoderados de Despegar.com.ar S.A. y American Airlines Inc., respectivamente.

En dicha oportunidad se procedió a fijar el objeto y hecho litigioso de la causa, el que se circunscribe a demostrar, la parte actora, los daños reclamados, su extensión, cuantía y la relación de causalidad que guardan con el incumplimiento contractual alegado. En tanto, la firma accionada deberá acreditar las eximentes de responsabilidad alegadas. Asimismo, se proveyó la prueba ofrecida por las partes.

El 14/11/2023 se celebra la audiencia complementaria, en cuyo marco se recibieron los alegatos de las partes. En esta oportunidad, la parte actora readecuó el monto reclamado en concepto de daño punitivo al equivalente a siete canastas básicas (cfr. minuto 8:29 de la videograbación). Asimismo, se dispuso el decreto de autos, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

1. La Litis.

La señora María Constanza González DNI 35.162.817 interpone formal demanda en contra de la firma Deespegar.com.ar S.A., persiguiendo el cobro de la suma de $849.145, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses, costas y honorarios, incluidos los del art. 104 inc. 5 de la ley 9.459, por los daños y perjuicios sufridos con motivo del incumplimiento contractual que le imputa a la demandada. En oportunidad de celebrarse la Audiencia Complementaria, la parte actora readecuó el monto reclamado en concepto de daño punitivo al equivalente a siete canastas básicas.

Concretamente, invoca que accionada incumplió con las obligaciones a su cargo en el marco del contrato celebrado para la adquisición de dos tickets aéreos el 17/12/2019, a saber: la reprogramación sin costo del vuelo suspendido a causa de la emergencia sanitaria provocada por la pandemia; y la falta de resituación del importe abonado; las obligaciones de información y trato digno al consumidor.

Solicita para el caso de verificarse el incumplimiento reiterado del Estatuto del Consumidor por parte del Despegar.com.ar, se oficie a las distintas Direcciones de Defensa del Consumidor y ONGs, para que auditen su conducido, labren actas de infracción y evalúen el inicio de acciones colectivas; y la publicación de la Sentencia recaída en autos, en los términos del ar. 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

Impreso el trámite de ley, la empresa demandada solicita el rechazo de la demanda, con costas. Opone las excepciones de falta de legitimación acta y pasiva. Si bien reconoce la relación contractual que la une con el accionante, niega el incumplimiento contractual que se le endilga, alegando la falta de responsabilidad de su parte por los daños invocados en la demanda. Solicita la citación coactiva al proceso de American Airlines Inc., en calidad de tercera interesada.

Todo ello, en base a los argumentos de hecho y de derecho sintetizados en los vistos que anteceden y a los que me remito por estrictas razones de brevedad.

2.  La ley aplicable.

En lo que respecta al encuadre normativo, cabe precisar que adhiriendo a lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, el caso debe analizarse desde la perspectiva del régimen consumeril, considerando que se verifica la existencia de una relación de consumo.

Adviértase que de acuerdo a los términos en los que se ha trabado la litis, no se encuentra controvertida la relación jurídica que une a las partes, esto es, la adquisición el 17/12/2019 de tickets aéreos a nombre de los señores María Constanza González y Joaquín Fessia, emitidos por American Airlines Inc. a través de la página web de Despegar.com.ar, por el tramo Miami – Nueva York, identificada con el número de reserva 308054112000 (cfr. factura Nº 0103- 04323174 adjunta el 24/10/2022 y presentación electrónica de fecha 29/12/2022)

En consecuencia, la señora González encuadra dentro de la noción de consumidora, toda vez que se trata de una persona humana que ha celebrado un contrato con el fin de adquirir servicios a título oneroso como destinataria final y en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1 Ley 24.240). Mientras que la empresa demandada reviste la calidad de proveedora en los términos del art. 2 de la Ley Nº 24.240, por tratarse de una sociedad comercial que se dedica de manera profesional a la venta de bienes y servicios turísticos, conforme lo dispuesto por el art. 1 de la Ley Nº 18.829 de Operadores Turísticos y el art. 2 de su Decreto Reglamentario Nº 2.182/1972.

Así las cosas, la presente acción se encuentra alcanzada por la protección que otorga el plexo normativo consumeril, consagrado por los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, la citada Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus modificatorias, y el art. 1092, concordantes y correlativos del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN).

No conmueve dicha conclusión la existencia de normativa que regula de manera específica el registro y operatoria de las agencias de viajes y turismo, tales como las leyes Nº 18.829 y su modificatoria y Nº 19.918, y el Decreto Reglamentario Nº 2182/72, entre otros. Ello así en virtud que la LDC resulta posterior en el tiempo y -más importante aún- reviste carácter de orden público (art. 65 LDC); sin dejar de mencionar que la protección a los consumidores y usuarios tiene jerarquía constitucional a partir de lo dispuesto por los arts. 42 y 43 de nuestra Carta Magna. A lo que se suma lo dispuesto por el art. 3 del Estatuto del Consumidor, que establece: “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

En esta senda, se ha dicho -en criterio que comparto- que: “(…) la ley de defensa del consumidor se aplica a los contratos de turismo y, en consecuencia, a la responsabilidad de las agencias de viajes derivada de aquéllos. En un principio la aplicación de la ley 24.240 a los contratos de turismo fue resistida y cuestionada por la contradicción imperante en relación al sistema de responsabilidad previsto por el ordenamiento del consumidor frente a leyes ‘especiales’ de las agencias. No obstante, la inclusión del derecho del consumidor con rango constitucional provocó que no se tardara en reaccionar e incluir al contrato de viaje en la categoría de contratos de consumo. (…) (“Freiberg, Mario Isaias y Otros c/ CGL SRL y/o Alexandria Viajes y/o Alexandria Todos Los Viajes E.V. y T. – Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras Formas De Responsabilidad Extracontractual – Expte. Nº5086697” – Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 7º Nominación de la Ciudad de Córdoba). En definitiva, bajo los lineamientos de la normativa consumeril se establece un marco hermenéutico y de ponderación específico que determina que la cuestión debe analizarse partiendo de algunas premisas fundamentales del sistema, tales como, que en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor (arts. 3 y 37 LDC y art. 1094 CCCN). Así, el Estatuto protectorio parte de la presunción de debilidad jurídica del consumidor, y contempla el principio in dubio pro consumidor, como una reacción a las desigualdades entre las partes, protegiendo preferentemente a la parte más débil en el contrato. Además, dicho plexo regulatorio dispone particularidades en orden a las reglas probatorias y el onus probandi, ya que coloca en cabeza de los proveedores el deber aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder y la obligación de prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento del debate (art. 53 LDC).

Por otro lado, cabe señalar que el negocio jurídico base de la acción se celebró bajo la modalidad de un contrato de adhesión a cláusulas generales predispuestas de manera unilateral por el predisponente, por lo que en caso de duda o ambigüedad la interpretación deberá hacerse en contra del autor de las cláusulas uniformes insertas (arts. 984 y 987 CCCN). Ello a los fines de proteger los derechos del adherente, máxime cuando se trata de un consumidor. A lo que se añade que dicho contrato se celebró a distancia a través de la utilización de medios electrónicos (art. 33 LDC y arts. 1105, 1108 CCCN), lo que confiere mayor énfasis al derecho de la consumidora a la información clara, precisa, suficiente y de fácil acceso sobre el proveedor del producto o servicio, el producto o servicio ofertado, y las transacciones electrónicas involucradas; para que así éste pueda operar adecuadamente en el medio elegido y conozca los riesgos que asume. De lo contrario, se genera una asimetría que constituye una ventaja para el proveedor y puede dar a la toma de una decisión indeseada por parte del consumidor o usuario (Wajntraub, Javier H., Régimen Jurídico del Consumidor Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, p.179).

Sentado lo anterior, no merece recibo la pretensión de la demandada de excluir el análisis del caso del marco tuitivo de los derechos del consumidor con sustento en que la responsabilidad endilgada deriva de la celebración de un contrato de transporte aéreo, en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la Ley Nº 24.240.

Al respecto, no resulta ocioso reproducir resumidamente los argumentos vertidos en oportunidad de tratar la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, resuelta mediante Auto Nº 236 del 24/05/2023. En esta senda, se sostuvo que frente a una controversia de carácter eminentemente contractual de consumo, la Ley de Defensa del Consumidor resultará aplicable al caso cuando el ordenamiento específico no resguarde de manera integral los derechos del consumidor, considerando que su protección encuentra raigambre constitucional que impide se adopten tesituras que atenten contra las prerrogativas que el derecho interno le concede ante el desequilibrio negocial que caracteriza la relación de consumo (art. 42 de la Constitución Nacional).

A ello se añade que no debe perderse de vista que, tal como se señaló en párrafos anteriores, el vínculo contractual entre actora y demandada guarda relación con la comercialización de servicios prestados mediante su plataforma como agencia de turismo; y sobre dicha base se entabló la acción en su contra.

3.  La legitimación de las partes.

Sentada la normativa aplicable al caso concreto, por razones de orden metodológico, corresponde examinar en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la firma accionada, toda vez que de su admisión o rechazo dependerá la posibilidad de ingresar al análisis de la pretensión principal.

3.1.  Excepción de falta de legitimación activa.

De manera liminar, cabe destacar que sobre el punto se explica que “(…) La legitimación para obrar (o legitimatio ad causam) consiste en la cualidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una pretensión en el proceso. Es la cualidad emanada por la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso. De modo que, la falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. (…)” (Falcón, Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo II. Editorial Rubinzal Culzoni. Pág. 268).

En el caso, el representante de la accionada acusa la falta de legitimación de la parte actora para efectuar el reclamo objeto de autos, fundado -en primer lugar- en que la señora González no fue quien abonó la suma de dinero cuya restitución persigue, por cuanto el pago se realizó a través de una tarjeta de crédito Visa de titularidad de la señora Lila Graciela D’Angelo; extremo que fue reconocido por la propia accionante en oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar (cfr. acta adjunta a la operación del 07/09/2023).

Efectivamente, de la factura electrónica Nº 0103-04323174 de fecha 17/12/2019 surge como forma de pago para la adquisición de los tickets aéreos, la tarjeta de crédito Visa identificada en dicho documento como tarjeta Nº 430496-XXXXXX-8100; y que dicha factura fue emitida a nombre de la señora D’Angelo. Así las cosas, y a la luz de las constancias adjuntas por la parte demandada, se extrae que el servicio contratado a través de la empresa fue abonado por uno de los medios autorizados para su operatoria comercial y publicitado en las Bases y Condiciones generales de funcionamiento, bajo los acápites “VII. ¿Qué tendré que pagar?” y “VIII. ¿Qué pasa si pago con tarjeta de crédito?”, adjuntas mediante copia del Primer Testimonio de la Escritura Nº 170 de 15/11/2017 emitida por el Registro Notarial Nº 1935 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. Anexo II adjunto el 29/12/2022).

Ahora bien, de la factura Nº 0103-04323174 se desprende, además, que la reserva por los tickets Nº 3320300228 y 3320300229, fue emitida a nombre de los señores Joaquín Daniel Fessia y María Constanza González, respectivamente. Es decir, que no obstante a que la titularidad del medio de pago utilizado no se corresponde con la de la accionante, lo cierto es que la señora González era una de las destinatarias del servicio adquirido a través de la firma demandada.

En este punto, resulta conveniente reiterar las notas que delimitan la noción de consumidor y que fueran reseñadas en el punto que antecede, esto es, la persona humana que ha celebrado un contrato con el fin de adquirir servicios como destinataria final y en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1 Ley 24.240); calidad que puede predicarse de manera clara y patente respecto de la señora González.

En la celebración del contrato de consumo objeto de análisis, surge que quien requirió los servicios de intermediación a Despegar.com.ar para la reserva de los tickets aéreos fue la señora María Constanza González; habiéndose consolidado el acuerdo de voluntades entre ambas partes, una en calidad de consumidora/usuaria del servicio requerido y la otra en el carácter de empresa prestadora del servicio de intermediación entre los operadores turísticos y usuarios (cfr. Anexo II de Bases y Condiciones generales), todo ello en los términos de los arts. 1 de la Ley Nº 24.240 y art. 1093 del CCCN.

Dicha conclusión se refuerza, si se repara en que luego de la compra de la reserva de los tickets, la empresa dirigió todo lo atinente al vuelo comercial contratado, los detalles del pago, documentación requerida, entre otra información, a la cuenta de la accionante registrada con el dominio de correo electrónico: cotygonzalez_90@hotmail.com; requisito exigido en la Bases y Condiciones generales de la demandada como vía de contacto con el usuario en el punto “III. ¿Qué datos de contacto se necesitan?” (cfr. Anexo III adjunto a la presentación de fecha 29/12-2022).

En esta misma senda, tanto la solicitud de reprogramación de la fecha para la realización del viaje como el reclamo para la restitución de lo abonado, fueron efectuados por la actora desde la cuenta de correo electrónico reseñada y su perfil de la red social Instagram, cuya documental acreditante no fue impugnada por la contraria (cfr. presentaciones de fecha 24/10/2022 y 29/12/2022). De idéntico modo, el reclamo efectuado ante la Dirección de Defensa del Consumidor que tramitó con el número de expediente 0069-050290/2022, fue articulado por la señora González, en su calidad de usuaria/consumidora del servicio no prestado.

A lo expuesto se añade que la empresa accionada reconoce la calidad de contratante de quien resulta titular del voucher o reserva de ticket aéreo por ella gestionada, al expresar en la Bases y Condiciones generales bajo el acápite titulado “¿Cómo funciona el proceso de reserva y compra?”, que “…La emisión del ticket electrónico o el voucher – lo que aplique – da fe de la aceptación de las condiciones del Proveedor y la celebración del contrato suscrito entre el Proveedor y la persona cuyo/s nombre/s aparece/n en dicho ticket electrónico y/o voucher”.

De tal manera, la calidad de parte de la accionante en el contrato celebrado entre Despegar.com.ar y la señora González luce patente, no solo a la luz de la normativa y documental hasta aquí analizada, sino a partir de los propios términos en los que la demandada enmarca su ámbito de actuación y que son publicitados a través de la web, conforme expresamente surge de la documental reseñada.

Así las cosas, mal puede la accionada pretender resistir el reclamo de la actora impugnando su legitimación como parte en la celebración del contrato, cuando no sólo la misma empresa le endilga tal calidad en la relación jurídica entablada, sino que además surge que el servicio contratado por la señora González cumple con el requisito esencial previsto por la normativa consumeril, que es el destino final aplicado por la consumidora/usuaria al servicio adquirido. En este aspecto, no debe perderse de vista que la propia caracterización de consumidor efectuada por la ley para que la parte sea considerada tal, exige el mentado destino final del producto o servicio adquirido en forma gratuita u onerosa, en beneficio propio o de su grupo social o familiar; sin consideración alguna sobre la persona que en definitiva desembolse alguna suma dineraria por tal adquisición, o el medio de pago utilizado en la realización de la transacción comercial.

En casos como el que nos ocupa, no corresponde apartarse de la pauta interpretativa que desaconseja distinguir donde la ley no distingue, debiendo tenerse presente que la primordial fuente de interpretación de la ley son sus palabras (artículo 2 del Código Civil y Comercial), de modo que si la letra de una norma es clara no cabe apartarse de su texto (Fallos, 341:648; 327:5614; 330:2286). En consecuencia, si su interpretación no exige esfuerzo, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, (Fallos, 341:648; 311: 1042).

En esta línea de pensamiento, se ha resuelto que aun cuando uno de los pagos de los productos adquiridos haya sido efectuado con la tarjeta de crédito de un tercero, la actora se encuentra legitimada para accionar porque la tutela legal funciona no solo cuando se adquieren o utilizan bienes y servicios en beneficio propio, sino también cuando el consumo es llevado a cabo por el grupo familiar o social del consumidor contratante, valorando – además- que las compras había sido realizadas a través de la sesión personal del accionante y que había sido éste último quien reclamó a título de denunciante ante la Dirección de Defensa del Consumidor. En definitiva, se concluye que su carácter de consumidor resulta indudable (Cam.Civ.Com. 3º Nom. de Cba., en autos: “Padini, Pablo Sebastián c/ Disco S.A. y otro – Abreviado – Otros – Tram. Oral – Expte. N° 10324689”, Sentencia Nº 14, 23/03/2023).

De tal manera, la falta de legitimación invocada respecto de la accionante en los términos señalados debe ser rechazada.

Siguiendo esta línea de pensamiento, juzgo que también debe descartarse la excepción opuesta por el reclamo efectuado por la señora González a nombre del señor Joaquín Fessia. Es que, tal como se refirió precedentemente, la parte actora celebró el contrato de compraventa de los tickets aéreos con Despegar.com.ar, en su carácter de consumidora, como destinataria final y en beneficio propio y de su grupo familiar, en el caso, el señor Fessia, su marido; calidad que no ha sido desconocida por parte demandada (cfr. escrito de contestación de demanda de fecha 29/12/2022).

Resulta necesario remarcar lo ya expuesto en este sentido, en orden a que fue la señora González quien participó en todo iter contractual, conforme quedó acreditado a partir de las probanzas descriptas en párrafos anteriores; y no surge que Despegar.com.ar en algún momento haya entablado negociación alguna referida al contrato de que se trata con el señor Joaquín Fessia. Por el contrario, frente a la voluntad de la actora de adquirir dos tickets aéreos, la empresa demandada los emitió -sin más- a su nombre y a nombre de su marido, conducta que -además- se ajusta a las Bases y Condiciones de la firma demandada, en tanto Despegar.com.ar admite la contratación de servicios turísticos por el cliente para sí y para terceros (cfr. punto (iv) del acápite titulado “Usted garantiza”).

De tal manera, a partir del análisis de la prueba rendida, puede concluirse que la legitimación sustancial para entablar el reclamo por la restitución del importe pagado por los tickets aéreos adquiridos se encuentra acreditada, en los términos del art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

3.2.  Excepción de falta de legitimación pasiva.

En autos, el apoderado de la firma demandada opone excepción de falta de legitimación pasiva, sobre la base del carácter de intermediaria de su representada entre la parte actora y la proveedora del transporte aéreo, endilgando así el incumplimiento contractual objeto del caso a American Airlines Inc.

Ingresando al análisis de la defensa esgrimida, cabe reiterar que de la factura Nº 0103- 04323174 de fecha 17/12/2019, emitida por Despegar.com.ar, surge la adquisición de los tickets aéreos Nº 3320300228 y 3320300229, a nombre de los señores Joaquín Daniel Fessia y María Constanza González, por el vuelo Nº AA 1554-AA 2809 operado por la aerolínea American Airlines.

A ello se añade que conforme surge de documental detallada al momento de analizar la excepción de falta de legitimación activa opuesta, acompañada por la demandada en el Anexo III, la contratación de sus servicios fue realizada desde la cuenta de la señora González, registrada con el dominio de correo electrónico: cotygonzalez_90@hotmail.com; correo al que la accionada remitió la información correspondiente al vuelo contratado, los detalles del pago, documentación requerida, etcétera. Todo lo cual, evidencia la existencia de un vínculo jurídico entre actora y demandada, a partir de la celebración de manera directa del contrato de compraventa de consumo entre la señora González y la firma Despegar.com.ar; asumiendo ésta última la calidad de principal obligada frente a la consumidora/usuaria del servicio adquirido.

Sentado lo anterior, y a fin de dilucidar la aptitud de la demandada para integrar el polo pasivo de la acción entablada en los presentes, cabe señalar lo dispuesto por el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto reza: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

De tal manera, con fundamento en dicha regla, y haciendo uso del principio de libertad y de las facultades otorgadas por la normativa consumeril, el consumidor puede optar contra qué miembro de la cadena de producción y comercialización del producto o servicio entabla su reclamo: todos los intervinientes en la cadena, algunos o simplemente uno de ellos.

Al respecto, se ha dicho -en criterio que comparto- que “(…) La finalidad de la ley es establecer un abanico de responsables frente al consumidor, pues éste, de ordinario, no puede saber quién es el que ha causado el vicio o el defecto en el producto. De esta manera, el consumidor puede dirigir su acción contra uno, algunos o todos los sujetos responsables, a su elección (…)” (“Cavalleris, Rogelio Emilio c/ Ribeiro S.A.C.I.F.A.E.I. – Abreviado – Expte. N°3408148 – Auto N°117,29/05/2017). Además, la regla emerge de la hermenéutica general de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto impone la obligación a todo proveedor de cumplir con las disposiciones de dicho cuerpo normativo (art. 2º, 1º párrafo de la Ley Nº 24.240).

Y ello es lo que acontece en el caso. Sin perjuicio de que el servicio de transporte aéreo debía ser prestado por American Airlines Inc., la señora González efectuó y abonó la reserva de los vuelos por el trayecto Miami-Nueva York a través de Despegar.com.ar, quien no circunscribió su accionar a la actividad propia de un gestor o mandatario en la adquisición de pasajes, sino que intervino de manera directa e inmediata en el negocio jurídico celebrado electrónicamente con la actora, percibiendo el importe total de los tickets y emitiendo la factura a la que se hiciera referencia anteriormente.

Si bien en las Bases y Condiciones generales acompañadas en copia se deja constancia de que la demandada actúa en nombre y por cuenta de los proveedores, y que el contrato de servicios turísticos es celebrado directamente con el proveedor que ofrece sus servicios a través de la plataforma de la accionada; lo cierto es que en el marco del negocio jurídico celebrado con la señora González, Despegar.com.ar si bien no asumía la ejecución del transporte aéreo contratado, se comprometió directamente al cumplimiento de las obligaciones que emergen de un contrato de consumo, al margen de aquellas propias de la relación interna que mantiene con la compañía aérea.

Así las cosas, y sin entrar en consideración de notas particulares que pueda presentar la relación jurídica con la aerolínea, lo cierto es que Despegar.com.ar no puede desconocer su participación en la ganancia que la contratación del servicio redunde para los proveedores, emitiendo por sí la factura por el negocio celebrado y percibiendo por ella misma el importe facturado, más allá del mecanismo de rendición que exista entre las empresas involucradas sobre las sumas abonadas en este tipo de operatoria.

Las relaciones internas que eventualmente existan entre Despegar.com.ar y otras compañías es una cuestión ajena e irrelevante para la consumidora/usuaria a los fines de exigir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada. Y en su caso será una cuestión que se resolverá por las disposiciones de los arts. 840 y ss. del CCCN, mas no en el marco del presente juicio de consumo.

Asimismo, huelga destacar que los incumplimientos invocados en la demanda se atribuyen única y directamente a la empresa accionada, sobre la base de su rol de intermediaria en los servicios adquiridos, endilgándose en tal carácter la responsabilidad por el incumplimiento contractual que aduce la accionante en el escrito inicial. Por tanto, y sin perjuicio de que la accionada no se haya obligado personalmente a la ejecución del transporte aéreo, lo cierto es que sí se obligó al cumplimiento de las obligaciones propias del ramo de la intermediación, nacidas del contrato celebrado con la señora González.

En suma, con fundamento en todo lo expuesto, considero que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Despegar.com.ar, y establecer que las partes se encuentran legitimadas -activa y pasivamente- a los fines del presente juicio.

4.  Incumplimiento contractual

Desestimadas las excepciones planteadas, resulta conveniente definir las circunstancias fácticas relevantes a fin de resolver sobre la responsabilidad en el incumplimiento contractual atribuido por la accionante a la firma Despegar.com.ar S.R.L.

Tal como se indicó precedentemente, no surge controvertida la adquisición el 17/12/2019 de tickets aéreos cuyo costo fue abonado en su totalidad, a nombre de los señores María Constanza González y Joaquín Fessia, emitidos por American Airlines Inc. a través de la página web de Despegar.com.ar, por el tramo Miami – Nueva York, identificada con el número de reserva 308054112000 por los tickets Nº 3320300228 y 3320300229. Asimismo, tampoco se encuentra controvertida la suspensión del vuelo comercial contratado y la falta de restitución del importe abonado como contraprestación a tal adquisición.

En esta senda, la accionante endilga a Despegar.com.ar, el incumplimiento de la prestación principal del contrato: la provisión de los pasajes aéreos o su reprogramación, sin costos adicionales; y el incumplimiento de las obligaciones de información y trato digno.

Por su parte, la demanda resiste la pretensión esgrimida en su contra con sustento en su carácter de intermediaria entre el consumidor y la compañía aérea; en el contexto sanitario provocado por la pandemia de COVID-19 que restringió la actividad turística en la época en que debía prestarse el servicio contratado, obligando a la reprogramación y/o cancelación de los vuelos comerciales. Finalmente, fundamenta su oposición en las políticas y condiciones impuestas por el proveedor respectivo para el cambio de fecha del vuelo comercial, en el caso, la compañía American Airlines Inc.

Analizadas las constancias de la causa, especialmente los correos electrónicos remitidos por la demandada y reconocidos en estos autos por su representante, surge que con fecha 23/04/2020 la empresa remitió a la casilla de correo de la accionante la respuesta a la solicitud de cambio efectuada por la señora González, informando las condiciones de su vuelo. En efecto, y en lo que aquí respecta, la demandada detalló el resultado de la gestión en los siguientes términos: “Hola, Constanza: Tus tickets quedaron abiertos (…) Condiciones de la aerolínea – Puede decidir las fechas de viaje más adelante. – La aerolínea cobra una penalidad por hacer el cambio. El monto es de null null. En caso de que exista diferencia de tarifa entre tu vuelo original y el nuevo vuelo, tendrás que abonarla al momento de confirmar el nuevo vuelo. – Tu viaje debe estar finalizado (ida y vuelta) para el 17/12/2020…”.

El 19/10/2021, a raíz del pedido de cambio de vuelo efectuado por la accionante mediante comunicación telefónica, la firma demandada informó a la señora González sobre el procedimiento para utilizar sus tickets abiertos, aclarando que los valores no se encontraban garantizados, dado que sus tarifas eran dinámicas y estaban cambiando constantemente (cfr. copia de correo electrónico de fecha 19/10/2021, adjunto a las presentaciones de fecha 24/10/2022 y 29/12-2022).

En la misma fecha, a través del canal de comunicación por la red social de Instagram, la señora González expresamente solicitó cambio de vuelo por el precio ya abonado o la restitución de lo pagado. En respuesta a ello, el 04/11/2021 el representante del perfil de Despegar.com.ar en dicha red social, detalló el nuevo valor aproximado de los pasajes por la suma de $157.838, aduciendo que ello obedecía al cambio de fechas; y que en caso de continuar con la cancelación y posterior reembolso del dinero, no sería por el total, sin especificar el importe a restituir, pese a la insistencia de la señora González respecto de la definición de dicho importe, tal como se desprende del intercambio de mensajes cuyas capturas fueron acompañadas el 24/10/2022, no desconocidos por la parte accionada. A ello se añade, que mediante correos electrónicos de fecha 02/11/2021 y 06/11/2021, en respuesta a la solicitud de cambio referenciada, la empresa indicó que “… sí o si…” la accionante debía asumir una diferencia de tarifa porque se encontraba indicado en las políticas y condiciones; y que en caso de cancelar la solicitud de cambio, podía realizar las acciones que considerara necesarias (cfr. copia de los correos electrónicos acompañados por las partes).

Delimitada así la cuestión fáctica, cabe destacar en primer lugar, que no existen dudas que la suspensión del vuelo contratado por la accionante se produjo en el marco de la emergencia sanitaria producida por la pandemia por el virus COVID-19, que derivó en el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto Nº 274/2020 y sus sucesivas prórrogas; y en la prohibición de ingreso al territorio nacional y de desplazamiento por rutas, vías y espacios públicos, que redundó en la suspensión de los vuelos nacionales e internacionales contratados para dicha época. Frente a ese panorama, y dada la proximidad del viaje de la actora en el marco de la emergencia sanitaria, la accionada implementó una serie de cambios en el vuelo comercial contratado, informando a la señora González de las condiciones impuestas para la reprogramación. Así, y no obstante a que el estado de los tickets aéreos quedaba “abierto”, la reprogramación del vuelo tenía como fecha límite el 17/11/2020 (ida y vuelta).

Ante la ausencia de gestiones por parte de la accionante para la reprogramación en los términos ofrecidos, la agencia de viajes aduce que debió proceder a actualizar las condiciones de la vigencia de los tickets en estado “abierto” el 08/04/2021; circunstancia que se encuentra acreditada con la copia del correo electrónico adjunto por las partes, del que no surgen mayores precisiones a tal efecto, limitándose a remitir a la parte actora a corroborar todo lo atinente sus pasajes a través de la plataforma web de la demandada.

Y haciendo énfasis en el tiempo transcurrido entre las comunicaciones dirigidas a la señora González sobre el estado de los pasajes adquiridos (20/04/2020 y 08/04/2021) y la solicitud del cambio de fecha por ella efectuada (19/10/2021), la demandada resiste la responsabilidad que le fue atribuida, con sustento en la diligencia aplicada en su accionar respecto de la vigencia de los tickets adquiridos.

Sobre este punto, corresponde mencionar que el lapso temporal al que hace referencia la accionante no reviste entidad suficiente para relevarla de sus obligaciones y eximirla de la responsabilidad que se le atribuye, por las propias condiciones impuestas por la agencia en el marco de la implementación de los cambios en el estado de los pasajes adquiridos. Adviértase que del correo electrónico remitido el 20/04/2023, y no obstante fijar una fecha límite para requerir la reprogramación del vuelo en cuestión, Despegar.com.ar expresamente indicó en la misma misiva, lo pasos a seguir para hacer uso de la única alternativa ofrecida en los siguientes términos: “…Próximos pasos Cuando se normalice el escenario actual y hayas decidido las nuevas fechas de tu vuelo, sigue estos pasos (…) Te sugerimos: – Estar atento a la evolución de apertura de fronteras y estado sanitario en los países de origen y destino de tu viaje. – Confirmar las fechas 2 meses antes del momento en que quieras viajar…”.

En esta senda, ante el complejo contexto por el que atravesaba el país ante la crisis sanitaria, en el que el aislamiento social inicialmente dispuesto y demás restricciones -bajo las cuales la demandada dispuso las condiciones para la reprogramación de los compromisos asumidos- fue prorrogado por los sucesivos DNU dictados por el Poder Ejecutivo de la Nación (DNU Nº 260/2020,  287/2020,  297/2020,  325/2020,  355/2020,  408/2020,  459/2020,  493/2020, 520/2020,  576/2020,  605/2020,  641/2020,  677/2020,  714/2020,  754/2020,  792/2020, 814/2020, 875/2020, 956/2020, 985/2020, 1033/2020, 4/2021, 67/2021, y normas complementarias); resultaba lógico que la accionante no comunicara a la demandada su intención de reprogramar el vuelo adquirido, ante la imposibilidad de realizarlo en la fecha límite fijada por la agencia por la restricciones imperantes en dicha época. A ello se suma, que se le impuso a la accionante la obligación de confirmar la fecha de reprogramación con dos meses de anticipación, en un contexto de incertidumbre tal que hacía claramente imposible que el viaje se concertara ida y vuelta antes del 17/11/2020.

A lo que se suma que la propia demandada no desconocía el escollo que representaba la emergencia sanitaria mundial para la reprogramación del viaje al sugerirle a la señora González corroborar el estado de apertura de fronteras. Tal es así que recién en abril del año 2021 Despegar.com.ar retomó la comunicación con la adquirente de los tickets aéreos por la actualización de su vuelo. Por tanto, mal puede reprocharle a la contraria el tiempo trascurrido entre la suspensión del vuelo y el pedido de reprogramación.

Despejada esta cuestión, surge que cuando la señora González solicitó en octubre del año 2021 la reprogramación del vuelo contratado en 2019 y cancelado a raíz la pandemia por COVID-19, la empresa demandada pretendió aplicar una diferencia tarifaria por el cambio de fecha, sin ofrecer alternativa alguna ante la expresa negativa de la consumidora de abonar tal diferencia dineraria.

Por el contrario, a lo largo del intercambio de correos electrónicos y mensajes por la red social de Instagram, la empresa accionada trasmitió sistemáticamente como única opción posible la de percibir un costo adicional por el cambio de fechas en el vuelo, representativo de la variación en el precio de tarifa del tramo contratado, posicionada en el lugar de mera transmisora de las políticas y respuestas brindadas por American Airlines Inc., sin mayores precisiones sobre la gestión que le correspondía realizar como intermediaria ante la aerolínea frente al reclamo de la consumidora.

Y en este posicionamiento, frente a la negativa de la señora González de abonar las sumas excedentes y la petición de cancelar el pedido de cambio de fechas del vuelo, con la consecuente solicitud de restitución de lo pagado, la empresa a través de una respuesta vaga y evasiva se limitó a indicarle que el reembolso no sería por el total abonado y que la consumidora podía realizar las acciones que considerara necesarias, sin ofrecer una adecuada y eficaz asistencia para resolver el inconveniente trasladado por quien adquirió un servicio por su intermedio.

En definitiva, la conducta asumida por Despegar.com.ar en el caso de autos no se compadece con la conducta esperable de una agencia de envergadura, profesionalizada en el ámbito propio de actuación del sector turístico, con los recursos para arbitrar los mecanismos idóneos para la satisfacción de la prestación asumida frente a su cliente, la asistencia frente a solicitudes de cambios y/o cancelaciones en el servicio comprometido, y la gestión para la solución de los conflictos suscitados en el marco de la contratación.

Lo así expuesto no importa sino reconocer las obligaciones propias del ramo de la intermediación, carácter en el que la accionada pretende amparar su defensa para repeler la responsabilidad que se le atribuye en el incumplimiento contractual.

En este marco, no resulta ocioso reiterar que la pretensión introducida en la demanda se dirige a la condena de la empresa demandada exclusivamente en su calidad de agencia intermediaria, sin perjuicio de las eventuales acciones que pudieren emerger en virtud de las relaciones de ésta última con la aerolínea prestadora del transporte aéreo. De allí que una defensa en los términos reseñados carece de entidad suficiente para sustraerla del deber de reparar los perjuicios derivados del incumplimiento contractual invocado.

Por tanto, aun cuando no se encuentre a su cargo ejecutar el vuelo contratado, o no tuviese facultad en la aplicación de diferencias tarifarias por el cambio en las fechas del vuelo, su calidad de proveedora profesionalizada en la prestación del servicio de intermediación en el sector turístico, le exige una diligencia acorde al cumplimiento de la prestación tal y como fue concebida en la contratación y a la solución de los inconvenientes que pudiere experimentar su cliente. Dicha diligencia adquiere aún mayor rigor si se repara en que la accionante se vio obligada a emprender un camino de reclamos por un servicio no prestado por razones absolutamente ajenas, en un contexto de suma incertidumbre como lo fue la emergencia sanitaria y sus consecuencias, que acentuó aún más la desigualdad estructural entre consumidor y proveedor. Y así, amparada en la confianza proyectada por una empresa de prestigio y experiencia, procurando asistencia y asesoramiento, acudió a ella en busca de respuestas y soluciones, obteniendo respuestas automatizadas en algunos casos, vagas y evasivas en otros, que desconocían su responsabilidad en el cumplimiento de la prestación debida.

Sobre el particular, se sostiene que las agencias de viaje “Son comerciantes profesionales: ‘condición que los responsabiliza de manera especial’ y en muchas ocasiones, ofrecen esta experiencia en el rubro como valor agregado a su servicio. Máxime teniendo en cuenta que un consumidor puede adquirir sus pasajes directamente con la aerolínea. Si se acude a estas agencias, lo que está buscando es asesoramiento. Todo esto les hace exigibles las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor” (cfr. Sánchez Saccone, Tomás, “Los pasajes aéreos y la pandemia: La posición del consumidor”, publicado en SJA 01/07/2020. 17-, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1526/2020”.

Siguiendo esta línea de pensamiento, se impone a las agencias un deber calificado en la información, asistencia, en diligenciar el reintegro de lo abonado; representar y auxiliar al viajero en las relaciones con los prestadores directos de los servicios, en el entendimiento de que: “En su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje que contrata, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, en la detección de posibles deficiencias, etc. En tal sentido será responsable por los daños originados por su propia gestión, error en la información o deficiente asesoramiento brindado al cliente sobre la calidad de la empresa organizadora y de los servicios que ofrece; dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo que contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada” (cfr. WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos, Contrato de turismo, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 363- 365 en Silvestre, Norma O., “El Contrato de Viaje y La Ley del Consumidor”, publicado en Revista de Derecho de Daños ; Derechos del consumidor II, 2022-2, p. 93-124).

En definitiva, la conducta desplegada por la firma demandada, que se resume en la falta de respuestas eficientes y adecuadas a la consumidora, no encontrándose acreditado que hubiera informado de manera clara, completa y detallada de las alternativas con las que contaba la señora González; en la resistencia a restituir lo abonado por los tickets aéreos contratados y no utilizados, y en la falta de acreditación de la gestión de la accionada ante la aerolínea a tales fines, develan un incumplimiento a los deberes de información, trato equitativo y digno, protección de los intereses económicos y buena fe que le son impuestos por el plexo normativo consumeril, y que revisten el carácter de orden público (arts. 4, 8 bis LDC y arts. 9, 1097 y 1100 CCCN). Todo lo cual compromete la responsabilidad de Despegar.com.ar por los perjuicios derivados del incumplimiento contractual que le fuera endilgado.

A más de ello, debe considerarse que el contrato de consumo en cuestión se celebró mediante la adhesión a cláusulas generales predispuestas de manera unilateral por la empresa proveedora (art. 984 CCCN), y bajo la modalidad de contratación a distancia por medios telefónicos y electrónicos (art. 33 LDC y arts. 1105-1108 CCCN). Razón por la cual todo el sistema de contratación respondió al criterio de organización de la empresa proveedora, lo que implica un significativo desequilibrio para el consumidor.

Consecuentemente, “(…) Dadas las cualidades de la contratación por Internet, la rigurosidad en la satisfacción del deber de información que ha de cumplir el proveedor resulta destacable, imprescindible y necesaria, ya que él es quien ha diseñado la oferta, el que almacena o conserva toda la información a su respecto en la página web, y quien decide sin posibilidad de réplica qué es lo que quiere exhibir, declarar o manifestar respecto de lo que está ofreciendo, a través de un mecanismo de propuesta unilateral, que podemos caracterizar como una verdadera “adhesión virtual”. (…) la superioridad técnica del proveedor es palmaria y evidente, no conociendo el consumidor el funcionamiento de la red, cada vez más creciente en complejidad técnica y en forma más avasalladora. El empresario que usa la contratación electrónica, dada su elección, tiene la carga de soportar los riesgos de esa modalidad, siendo quien tiene la posición más favorable en la contratación, y quien cuenta con los medios suficientes para probar y demostrar que su actuación en la contratación fue legítima y hecha con buena fe. (…)” (Tambussi, Carlos E., “Ley Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2020, págs. 231/232).

Acreditado el incumplimiento de Despegar.com.ar, corresponde remarcar que la situación de fuerza mayor invocada por la accionada, configurada por la emergencia sanitaria, no se constituye en el presente caso como una eximente apta para sustraerla de la responsabilidad en los daños provocados por su incumplimiento.

Adviértase que no existen dudas respecto a que el contexto sanitario provocado por la pandemia de COVID-19 ha representado tanto para las empresas de viaje como para los usuarios de sus servicios, un caso fortuito o de fuerza mayor que no pudo ser previsto al tiempo de su ocurrencia; y que la cancelación de los vuelos comerciales adquiridos para ser ejecutados en la época en la que se dispusieron las restricciones a la circulación no representa sino una consecuencia natural de dicha situación.

Por tanto, la imposibilidad de prestar el servicio adquirido (vuelo comercial) durante la época de las restricciones establecidas exime a las empresas en general, de responsabilidad por incumplimiento.

Ahora bien, no debe perderse de vista que en el caso la responsabilidad que la accionante endilga a Despegar.com.ar no se vincula de manera directa con la inejecución del vuelo comercial en la fecha inicialmente contratada, y que fuera cancelado a raíz de la pandemia. Por el contrario, la señora González persigue el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la agencia, que debía desplegar una conducta eficaz para atender a su reclamo ante la frustración del viaje por causas ajenas a ambas partes. Los perjuicios sufridos -en principio- por la parte actora no se describen como una consecuencia directa e inmediata de la no prestación del servicio de transporte aéreo en abril del año 2020, sino por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la agencia como intermediaria, que no desplegó una conducta acorde a su rol, ante la pretensión de cobrar un excedente por el cambio en la fecha del vuelo en el año 2021 y la no restitución del importe abonado por los tickets adquiridos; todo ello, conforme los hechos y consideraciones efectuadas en párrafos precedentes.

Finalmente, tampoco merece recibo el argumento esgrimido por el representante de la demandada, en relación a la diligencia en el obrar de su representada en función de lo dispuesto por la Ley Nº 27.563.

Sobre este punto, corresponde señalar que frente al impacto que sufrió el sector turístico como consecuencia de la crisis sanitaria y las medidas para contener y evitar la propagación del virus, el Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 27.563 (B.O. 21/09/2020), con el objeto de implementar medidas para el sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional, por el término de ciento ochenta (180) días, para paliar el impacto económico, social y productivo en el turismo, en todas sus modalidades, en virtud de la pandemia por coronavirus COVID-19 y brindar las herramientas para su reactivación productiva (arts. 1º y 2º). Dichas medidas comprendían las actividades y rubros vinculados al turismo, entre los que se encontraban los servicios prestados por las agencias de viajes (art. 3, inc. b).

En ese afán, la normativa citada disponía en el Título IV, las alternativas con las que contaba el consumidor ante reprogramaciones y cancelaciones ocurridas como consecuencia de la pandemia por coronavirus COVID-19. Así, el art. 28 establecía que el consumidor que hubiera contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4° del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hubieran sido cancelados con motivo del COVID-19 podían reprogramar sus viajes o acceder a un voucher por el monto de los pasajes aéreos adquiridos por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido para ser usados en el término de 12 meses; o bien peticionar la restitución del importe abonado, con la condición de que hubiera sido devuelto por los prestadores de los servicios contratados, en el caso, la compañía aérea.

A continuación, el art. 29 disponía: “Las disposiciones previstas en este capítulo serán válidas para aquellos viajes o servicios que no hayan podido realizarse o prestarse con motivo de las restricciones ambulatorias dictadas por el Poder Ejecutivo en el marco de la pandemia por el coronavirus COVID-19 y hasta tanto dichas restricciones continúen vigentes. Es obligación de los sujetos comprendidos instrumentar los mecanismos necesarios para que los consumidores puedan ejercer los derechos previstos. El incumplimiento de lo dispuesto en este capítulo hará pasible a los prestadores alcanzados por la presente ley de las sanciones que les correspondan en virtud de la aplicación de la normativa específica que rija su actividad” (el destacado me pertenece).

En el caso de autos, y particularmente de la detenida lectura de la contestación de la demanda (cfr. operación del 29/12/2022) no se advierte la mentada diligencia invocada por la accionada en su obrar a partir de las disposiciones citadas. Repárese que más allá de que la norma citada no se encontraba vigente al tiempo de que la actora solicitó el cambio en la fecha del vuelo, la conducta desplegada por Depegar.com.ar frente a los reclamos efectuados por la señora González, no se ajustó a las previsiones detalladas ni a la obligación que específicamente se imponía a las empresas del rubro. Es que no sólo pretendió aplicar la diferencia tarifaria a la reprogramación peticionada, sino que tampoco surge acreditado que la demandada hubiera realizado las gestiones pertinentes antes la compañía aérea para hacer operativa la última opción establecida en el citado art. 28 (restitución del importe abonado), a raíz del condicionamiento impuesto por la normativa para la restitución de los fondos percibidos por la agencia intermediaria.

Tampoco se desprende que la empresa hubiera observado la obligación que específicamente le fue impuesta en su carácter de agencia de viajes de arbitrar los medios necesarios para que la consumidora pudiera acceder a las alternativas que la legislación ponía a su disposición ante la suspensión del vuelo contratado; tal como se explicitó en párrafos anteriores. Así, no resulta atendible el argumento esgrimido por el representante de Despegar.com.ar respecto a que su obrar se ajustó a la legislación reseñada por el solo hecho de transmitir las políticas y respuestas brindadas por la aerolínea, toda vez que la obligación particular y específica postulada por el art. 29 en su cabeza por su calidad de agencia de viajes intermediaria encontraría satisfacción en el empleo de todos los medios posibles y eficaces para procurar el ejercicio de las alternativas que asistían a la parte actora.

En consecuencia, con fundamento en todo lo expuesto, surge acreditado el incumplimiento contractual por parte de Despegar.com.ar de la obligaciones propias del ramo de la intermediación, de información y trato digno en su calidad de proveedora de un servicio, al haber percibido el precio de servicios que no fueron utilizados por la consumidora, ni haber restituido dicho monto a la actora u ofrecido una alternativa válida de solución al problema y acorde a la legislación aplicable; obligación de información cuyo cabal cumplimiento se enfatiza por tratarse de un contrato celebrado mediante la adhesión a cláusulas generales predispuestas de manera unilateral por el proveedor, y bajo la modalidad a distancia por medios telefónicos y electrónicos.

Respecto este último aspecto, resulta destacable que “(…) la responsabilidad de la agencia de viajes demandada surge por la contravención del deber general de atenerse a los buenos usos en la materia, tratándose entonces de una aplicación más del principio de la buena fe, relevante en todo tipo de relación contractual y especialmente significativo en aquellas en donde la profesionalidad de una de las partes en la prestación de un servicio genera en la otra una legítima confianza basada en la experiencia y aptitud técnica. (…)” (“Gavinovich Granell, Alberto Manuel c. ALMUNDO.COM S.R.L. s/ Sumarísimo”. Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Comercial Nº 3. Publicado en TR LALEY AR/JUR/102281/2022).

En conclusión, corresponde admitir la demanda interpuesta por la señora María Constanza González en contra de Despegar.com.ar S.A, y responsabilizar a ésta última por las consecuencias dañosas derivadas de dicho incumplimiento contractual, con fundamento en lo dispuesto en el art. 10 bis in fine de la Ley de Defensa del Consumidor.

5.  Daños resarcibles.

Conforme fuera reseñado, el art. 10 bis in fine de la Ley de Defensa del Consumidor legitima a los consumidores a reclamar por los perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento contractual de las obligaciones asumidas por los proveedores.

En virtud de ello, corresponde analizar la prueba producida a los fines de definir si los daños invocados por el actor se encuentran acreditados como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, y si el monto que se demanda guarda correlación con aquellos.

5. 1 Daño patrimonial – Reintegro de lo abonado por la adquisición de los tickets aéreos:

La señora González reclama la restitución del importe abonado por la reserva de los tickets aéreos Nº 3320300228 y 3320300229, conforme la factura electrónica Nº 0103-04323174 emitida con fecha 17/12/2019 por la accionada. Cuantifica su pretensión en la suma de

$149.135, valor estimado de dos pasajes con el mismo recorrido, en la misma aerolínea y obtenido de la página de la demandada, respetando temporada y escalas, obtenido desde la página web de la demandada, con más sus intereses hasta su efectivo pago.

Conforme se señaló en el acápite anterior, se encuentra acreditado el incumplimiento contractual por parte de la firma Despegar.com.ar al haber percibido el precio de pasajes para el traslado aéreo por el tramo Miami-Nueva York; servicio que fue suspendido en el marco de la emergencia sanitaria.

Ahora bien, y tal como se expresó en el punto precedente, el vuelo comercial no fue reprogramado y el importe inicialmente abonado no fue restituido a la accionante, no obstante las reiteradas comunicaciones dirigidas a la empresa demandada a tales fines. Todo lo cual se traduce en que la accionada no sólo percibió el importe por los tickets adquiridos, sino que mantuvo en su patrimonio la suma cobrada por un servicio que no se llevó a cabo.

Si bien la suma inicialmente abonada dista de la reclamada por la accionante en este punto, el contexto económico que atraviesa el país, con impacto de la suba de los precios de pasajes internacionales incremento del precio de los pasajes hacia el exterior, justifican atender el pedido de la parte actora y condenar a la demandada al reintegro del valor actualizado tal como fue solicitado por la demandada y acreditado mediante la documental adjunta el 24/10/2022, no desconocida por la contraria.

En suma, considero que corresponde ordenar el reembolso de la suma de $149.135, con más intereses desde la fecha de la demanda (06/10/2022), los que se fijan desde dicha fecha hasta el 31/07/2023 en la tasa pasiva promedio que publica el BCRA incrementada en un 3% mensual, y desde el 01/08/2023 aumentada en un 4% mensual. Ello, con fundamento en el creciente contexto inflacionario en que se encuentra sumida desde hace tiempo la economía del país, y el que se proyecta para el próximo año.

Efectuados los cálculos correspondientes, se obtiene la suma actualizada de $ 374.934,66, por la que procede el rubro bajo análisis.

5.2.  Daño moral:

En segundo lugar, la parte actora solicita el resarcimiento del perjuicio espiritual ocasionado por el incumplimiento de la demandada. Señala que la defraudación de una empresa que aparentaba seriedad y le animó a contratar con tranquilidad, sumado a la desidia ante sus reclamaciones, la agredieron particularmente, acentuando gravemente sus sentimientos de impotencia y frustración.

Enfatiza sobre el esfuerzo económico que debió realizar para adquirir el viaje, para luego encontrarse con la decepción de no poder avanzar en la contratación, con un trato indiferente e inflexible por parte de la accionada.

Cuantifica su pretensión en la suma de $200.000, equivalente al valor de un viaje de una semana a un alojamiento de tres estrellas, con media pensión en una localidad serrana.

Ingresando al análisis del rubro reclamado, cabe destacar que el art. 1741 del CCCN establece que el damnificado directo del daño está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, lo que es equiparable al daño moral previsto por el antiguo codificador; rubro que ha sido definido por la doctrina como “(…) una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (…)” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El Daño moral en las diversas ramas del Derecho, pág. 47, Ed. Hammurabi, Bs. As., año 1996).

Ahora bien, el daño extrapatrimonial debe ser probado. Si bien en determinados casos existe una presunción de su existencia, la exigencia apunta a posibilitar su cuantificación ya que la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art. 1741 in fine CCCN). En esta senda, la doctrina ha sostenido que la procedencia de este daño depende de la apreciación de las circunstancias de hecho y de las cualidades morales de la víctima, para establecer en forma presunta la relación entre el hecho lesivo y su posible repercusión en la esfera de su intimidad (cfr. Bustamante Alsina, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A, 655/656).

Sentado ello, encuentro que las circunstancias particulares del caso justifican la procedencia del rubro en cuestión, pues existen elementos de convicción suficientes para determinar que los padecimientos sufridos por el accionante exceden las simples molestias a que puede dar lugar el incumplimiento contractual parcial.

Concretamente, sin perjuicio de la suspensión del vuelo comercial contratado con motivo de las restricciones impuestas en el marco de la emergencia sanitaria, de las constancias de la causa surge el peregrinaje de la accionante en el afán de obtener respuesta a su reclamo, que redundaba en el cumplimiento de la prestación contratada a través de la reprogramación del vuelo suspendido sin costos adicionales o la restitución del dinero desembolsado.

Prueba de ello lo constituyen los reiterados correos electrónicos remitidos por la actora a la demandada y los mensajes enviados a través de la red social de Instagram, en procura de una respuesta satisfactoria a su demanda; obteniendo a cambio respuestas automatizadas en algunos casos, evasivas en otros, sin aportar una solución concreta u ofrecer una alternativa viable para satisfacer el interés de su cliente. En esta senda, Despegar.com.ar pese a haber intervenido en todo el proceso de contratación, efectuado la reserva para la emisión de los tickets aéreos reseñados en puntos anteriores, percibido el precio, emitido la correspondiente factura y remitido los detalles propios del servicio contratado a la accionante; asumió frente a las reclamaciones de su cliente una posición distante y ajena al contrato de referencia y las obligaciones de él emergentes, bajo el amparo de la figura de la intermediación.

Sin duda alguna el derrotero señalado provocó en la accionante intranquilidad y desazón ya que debió soportar por parte de la demandada respuestas evasivas, insuficientes y dilatorias, que efectivamente constituyen factores que condicionan una afectación anímica.

En definitiva, resulta innegable el desgaste al que se vio expuesta la señora González, la indiferencia que experimentó en sus gestiones y la necesidad de iniciar una acción judicial, todo lo cual es suficiente para producir una afectación en la tranquilidad de su espíritu que supera las simples molestias derivadas de la inobservancia de los deberes a que se obligó la demandada, por lo que corresponde admitir el rubro daño extrapatrimonial.

En lo relativo a la cuantificación del daño en cuestión, si bien la actora no acreditó el valor referido (viaje de una semana a un alojamiento de tres estrellas con media pensión en una localidad serrana), ni brindó mayores precisiones que permitieran sopesar el importe reclamado con los valores actuales en el rubro; la suma peticionada aparece justa, mesurada y equitativa de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, y ajustada al promedio de los valores actuales publicitados por la demandada para localidades serranas turísticas, corroborada a través de la consulta de la página web www.despegar.com.ar.

Por lo tanto, corresponde admitir el presente rubro por la suma de $200.000.

5.3.  Daño punitivo:

Finalmente, la señora González aduce que la postura asumida ante sus reclamaciones, volcando su responsabilidad en su socia comercial y desconociendo su responsabilidad objetiva, solidaria y propia de una red de contratos conexos, resulta injuriante para el consumidor que se encuentra en polo débil de la relación jurídica.

A partir del análisis de la conducta asumida por demandada judicial y extrajudicialmente, entiende que se encuentran configurados los requisitos de procedencia de la multa civil previste en el art. 52 bis Ley 24.240.

En definitiva, y considerando el fin disuasorio de la multa, cuantifica su pretensión en la suma de $500.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse.

Ingresando al análisis de la procedencia del rubro, cabe destacar que los daños punitivos o sanción pecuniaria disuasiva han sido definidos doctrinariamente como las “(…) sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (…)” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs. As., 1996). Así definido, constituye una sanción aplicable a instancia del damnificado, para aquel proveedor que incurre en inconductas graves o riesgosas para la vida, salud o integridad del consumidor, o que denotan un desprecio por los derechos de éste o conllevan a un enriquecimiento ilícito del proveedor.

Va de suyo que no cualquier incumplimiento o inconducta por parte del proveedor lo hace pasible de esta sanción por lo que, quien solicita la aplicación de la multa, debe definir de modo preciso cual es la conducta que amerita su imposición sin perder de vista que también el devenir de la actividad probatoria debe dar sustento a la petición. En otros términos, el consumidor interesado debe desplegar toda la actividad probatoria necesaria para generar en el juzgador la convicción de que la conducta del demandado supera el simple incumplimiento y reviste, por sus características, entidad suficiente como para que le sea impuesta la excepcional sanción.

La jurisprudencia tiene dicho respecto a las condiciones para aplicar la multa referenciada, que: “La aplicación de los daños punitivos -art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor- es de carácter excepcional y se encuentra reservada para los supuestos en los que el proveedor incumple con sus obligaciones con dolo, culpa grave o malicia (…) o cuando su comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor.” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, in re: “R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.”, 10/05/2012, La Ley 10/08/2012. Este criterio también es asumido por el TSJ de Córdoba en autos “Teijeiro Luis Mariano c/ Cerveceria y Malteria Quilmes SAICA y G – Abreviado – Otros s/ Recurso de Casacion”, 15/04/2014).

Bajo tales lineamientos, estimo que en el caso se reúnen los presupuestos necesarios para su procedencia. Doy razones.

Si bien la actitud asumida por Despegar.com.ar no implica una inconducta grave que ponga en riesgo la vida del consumidor, si denota un profundo menosprecio por sus derechos e intereses. Concretamente, el accionar de la firma demandada respecto de la actora puede ser calificado como desaprensivo e indiferente, toda vez que, a más del incumplimiento contractual que se le atribuye, se encuentra acabadamente acreditado que infringió de modo absoluto los deberes legales de información, trato equitativo y digno, protección de los intereses económicos y buena fe que le son impuestos por el plexo normativo consumeril, y que revisten el carácter de orden público (arts. 4, 8 bis LDC y arts. 9, 1097 y 1100 CCCN). Así, tanto en las instancias prejudiciales como en el ámbito judicial la firma accionada no brindó respuestas eficientes y adecuadas a la consumidora, ni le ofreció una alternativa válida y razonable de solución al problema. Por el contrario, y bajo el amparo de la figura de ser una mera transmisora de las políticas fijadas por la aerolínea, insistió en el cobro de la tarifa diferenciada por el cambio de fecha en el vuelo y resistió la devolución de total abonado inicialmente por la actora al adquirir los pasajes aéreos; para luego dejarla librada a su suerte al referir de manera genérica a las acciones que podía realizar la señora González en caso de cancelación de la solicitud de cambio.

A lo expuesto se suma que, ante un panorama de desatención y desidia, y dada la premura de contar con el medio de transporte por el tramo contratado a raíz de la cercanía de la fecha del viaje proyectado por la accionante con su marido, ésta última debió efectuar un gasto adicional para cubrir dicho trayecto, y adquirir dos nuevos pasajes aéreos a través de la empresa Gabo Turismo S.A., por un vuelo comercial operado por Latam Airlines Argentina S.A., conforme la factura Nº 00000837 emitida por dicha empresa con fecha 30/11/2021.

De tal manera, además de la frustración de la expectativa de obtener satisfacción del servicio contratado frente a esfuerzos y gestiones que no encontraron respuesta, el impacto en la economía de la accionada por el incumplimiento contractual de Despegar.com.ar luce patente. En definitiva, lo relacionado hasta aquí da cuenta que el accionar de la firma demandada respecto del consumidor se ha caracterizado por el desdén y la desaprensión, lo que constituye una conculcación manifiesta y ostensible de los derechos de la parte débil de la relación negocial. Por ende, considero que en el caso concreto se justifica la imposición de la multa a favor de la actora con el objeto no sólo de sancionar a la demandada, sino particularmente de desalentar la reiteración de hechos similares a futuro.

A los fines de la cuantificación de la sanción en cuestión, adhiero al criterio que sostiene que: “Si bien la determinación del reclamo por daño punitivo depende del prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su cuantificación el tenor del derecho vulnerado, la naturaleza y grado de reproche que es dable realizar a la conducta de la firma demandada cuanto la extensión de los riesgos sociales que es dable inferir de su comportamiento”. (Cám. Apelaciones 6º Nom. en lo Civil y Comercial de Cba., “Castillo, Ana Maria c/ Argencasa S.A. Abreviado – Otros – Recurso de Apelación – Expte. N° 5720068 – Sentencia Nro. 130 del 15/11/2016).

Por ello, y en virtud de lo analizado en los párrafos precedentes, y teniendo en cuenta que para cuantificar la multa en cuestión se debe considerar la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, el daño patrimonial sufrido por la actora, la posición en el mercado del dañador y la cuantía del beneficio obtenido y la vulnerabilidad de los consumidores frente a la profesionalidad de su co-contratante (arts. 49 y 52 bis LDC y art. 42 CN), estimo que el monto de $500.000 pretendido en la demanda resultaba razonable a dicho momento. Empero atento el tiempo transcurrido, corresponde actualizar la referida suma, conforme los parámetros explicitados en puntos anteriores.

Efectuados los cálculos correspondientes, se obtiene la suma de $1.257.031,09, en que se impone la sanción civil bajo análisis; monto que considero razonable tanto a los fines de sancionar a la demandada por su accionar, como también para prevenir iguales conductas a futuro y constreñir a la aplicación de mecanismos apropiados para resolver de manera eficaz los reclamos que aquejan a sus clientes.

5.4.  Función preventiva:

La accionante solicita para el caso de verificarse el incumplimiento reiterado del Estatuto del Consumidor por parte del Despegar.com.ar, se oficie a las distintas Direcciones de Defensa del Consumidor y ONGs, para que auditen su conducido, labren actas de infracción y evalúen el inicio de acciones colectivas. Ello, con el fin de desmantelar las conductas desaprensivas de la empresa.

Sin perjuicio de que la responsabilidad que se atribuye a la firma accionada en esta causa tiene como sustento el análisis de las circunstancias concretas del caso y de la prueba arrimada al proceso a tal fin; lo cierto es que aun cuando se pretendiera expandir el análisis de la conducta de Despegar.com.ar en sus relaciones con consumidores que no son parte del proceso, no se ha producido prueba suficiente para tal cometido.

Adviértase que solo obra diligenciada en autos la certificación de la cantidad de causas judiciales iniciada en contra de la demandada a partir del año 2020, y la prueba informativa dirigida a las Direcciones de Defensa del Consumidor provincial y municipal; habiendo omitido la parte actora instar el libramiento de los oficios ordenados al Ministerio de Turismo de la Nación y al Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), y adjuntar las capturas de pantalla de los foros existentes en la web. Todo ello, conforme lo dispuesto en oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar. Asimismo cabe tener presente que la sola existencia de numerosos reclamos, dicha circunstancia no puede ser analizada de manera solo numérica y aisladamente del volumen de la actividad comercial del proveedor que en el caso es una de las plataformas más utilizadas en el mercado para la adquisición de productos turísticos, es decir, que para valorar si la cantidad de denuncias o pleitos dirigidas a un proveedor constituye una indicador de un reiterado incumplimiento de las obligaciones que le impone la LDC, se debe además acreditar que ello constituye un porcentaje significativo dentro de las operaciones que la empresa realiza, lo que no ocurrió en autos.

En consecuencia, corresponde rechazar el pedido efectuado por la parte actora en el punto IX de su escrito introductorio, lo que así decido.

5.5.  Publicación de la Sentencia.

La parte actora solicita, finalmente, se publique la Sentencia recaída en los presentes, en los términos del art. 54 bis de la Ley Nº 24.240 y su modificatoria.

El artículo invocado por la accionante dispone: “Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856. La autoridad de aplicación que corresponda adoptará las medidas concernientes a su competencia y establecerá un registro de antecedentes en materia de relaciones de consumo.”

Dicho remite a lo dispuesto por Ley 26.856, que versa sobre la publicación íntegra de acordadas y resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Tribunales de Segunda Instancia. Si bien la norma no resultaría de aplicación en esta jurisdicción, toda vez que regula el procedimiento específico de publicación de las resoluciones de la CSJN y de los tribunales de segunda instancia a nivel federal; considero que con el objetivo de fomentar la difusión sobre las vicisitudes que derivan de las relaciones de consumo, nada obsta a que se haga extensiva al presente proceso judicial, la obligación que impone la ley en los arts. 47 y 52 de publicar -a costa del infractor-, la resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento administrativo.

De tal manera, la solución propiciada a través de la publicidad ordenada tiende a desalentar conductas contrarias a la ley y perjudiciales a los derechos de los consumidores (cfr. Cam.Civ.Com. 6º Nom. Cba., en autos: “ROSAS, ROMINA C/ GAMA S.A. Y OTRO – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO”, Expte. Nº 7064130, Sentencia Nº 164, 28/11/2019).

Por todo ello, corresponde ordenar la publicación de la presente resolución a través de un diario judicial de formato digital, una vez que la sentencia adquiera firmeza; y poner a disposición de las Reparticiones Gubernamentales y las Asociaciones u Organizaciones de Consumidores testimonio de la presente, para su difusión en la medida y modo que sus reglamentos y estatutos lo autoricen, en los términos establecidos en el considerando respectivo.

6.  Conclusión.

En función de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta en autos por la señora María Constanza González en contra Deespegar.com.ar y, en consecuencia, condenar a ésta última a abonar a la accionante la suma actualizada de $1.831.965,75, en concepto de restitución del valor de los tickets abonados, daño moral y daño punitivo; suma que de no ser abonada en término, devengará el interés fijado en puntos precedentes, desde el dictado de la presente y hasta la de su efectivo pago.

Asimismo, corresponde ordenar la publicación de la presente resolución una vez que adquiera firmeza, en los términos dispuestos en el considerando que antecede.

7.  La situación procesal de American Airlines Inc.

Finalmente, corresponde tener presente que la aerolínea American Airlines Inc. fue citada al proceso por la firma accionada Despegar.com.ar, y que su participación se admitió en los términos explicitados mediante Auto Nº 58 del 28/02/2023, esto es, bajo la modalidad de litis denuntiatio, para coadyuvar a la accionada en su postura ante la eventual acción de regreso que pudiere entablarse en caso de un resultado adverso en los presentes. Por tanto, la condena impuesta a Despegar.com.ar en estos autos, no le resulta extensible a la aerolínea citada atento no haberse esgrimido pretensión en su contra por parte de la señora González.

8.  Costas.

Atento el resultado del pleito, en el que se reconoció la totalidad de los daños que fueron reclamados por la actora corresponde le sean impuestas a la demandada en función del principio de la derrota a que hace referencia el art. 130 del CPC, ya que aun cuando se rechazó el pedido de imposición de multa civil, su naturaleza lleva a que su imposición constituya una facultad de la juzgadora, y en el caso de autos se verificaron conductas reprochables a la demandada, por lo que la actora pudo creer que correspondía su reclamo.

9.  Honorarios.

A los fines de la regulación definitiva de los honorarios profesionales del letrado interviniente por la parte actora, Dr. Rodrigo Pauli, la base regulatoria está dada por el monto de la sentencia ($1.831.965,75), conforme a lo establecido por el art. 31 inc. 1 primer supuesto de la ley 9.459. Sobre dicha suma considero prudente aplicar el punto medio de la escala del art. 36 (22,5%); operación que arroja la suma de $412.192,29.

En tanto, los honorarios que corresponden al apoderado de la parte demandada, Dr. Marcelo Roca, se fijan tomando como base regulatoria un 20% del monto de la sentencia ($1.831.965,75), conforme lo dispuesto por el art. 31, inc. 2, tercer supuesto del C.A. Sobre dicha suma estimo prudente aplicar el punto medio de la escala del art. 36 CA (22,5%). Sin embargo y toda vez que tal regulación arrojaría un monto inferior al mínimo legal establecido por el art. 36 ib., corresponde fijarlos en el equivalente a quince (15) jus, esto es, la suma de $182.040,45.

En relación a los honorarios profesionales del Dr. Mariano Mansilla quien representó a la tercera citada American Airlines Inc., considerando el carácter de su intervención y que no se ha ejercido pretensión alguna en su contra, corresponde establecerlos en el equivalente a quince (15) jus, esto es, la suma de $182.040,45, mínimo legal establecido por el citado art. 36; los que se encuentran a cargo de su mandante en virtud del carácter de su actuación en autos.

10. Intereses.

Los honorarios que integran la presente condena de no ser abonados en término, devengarán un interés equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más 4% nominal mensual desde la fecha del dictado de la resolución y hasta su efectivo pago.

Por todo lo expuesto y normativa citada, RESUELVO:

I. Rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva opuestas, en virtud de lo expuesto en el considerando respectivo.

II. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la señora María Constanza González DNI 35.162.817 en contra de la firma Despegar.com.ar y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora en el plazo de diez (10) días de la presente, la suma actualizada de $1.831.965,75.

III. Imponer las costas del juicio a la demandada vencida, salvo los honorarios del Dr. Mariano Mansilla.

IV. Ordenar la publicación de la presente resolución a través de un diario judicial de formato digital, una vez que la sentencia adquiera firmeza; y poner a disposición de las Reparticiones Gubernamentales y las Asociaciones u Organizaciones de Consumidores testimonio de la presente, para su difusión en la medida y modo que sus reglamentos y estatutos lo autoricen, en los términos establecidos en el punto pertinente.

V. Regular definitivamente los honorarios profesionales del Dr. Rodrigo Paulí en la suma de $412.192,29 por la labor desplegada en autos, y en la suma de $36.408,09 por los honorarios previstos en el art. 104 inc. 3 de la Ley Nº 9459, con más el 21% en concepto de IVA, en caso de corresponder.

VI. Regular de manera definitiva los honorarios del Dr. Marcelo Roca, en la suma de $182.040,45, con más el 21% en concepto de IVA, en caso de corresponder.

VII. El arancel del Dr. Mariano Mansilla se regula definitivamente en la suma de $182.040,45, los que son a cargo de su mandante.

VIII. Los montos que integran la presente condena, incluidos los honorarios, de no ser abonados en término, devengarán desde la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la de su efectivo pago, intereses que se fijan en el equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA incrementada en el 4% nominal mensual. Notifíquese.

Texto Firmado digitalmente por:                                              

MONTES Ana Eloisa

JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA

Fecha: 2023.12.26