Autos: “MOUKARZEL, GISELLE IVANA C/ TELECOM PERSONAL S.A – ABREVIADO. EXPTE. N° 5854123”
Expte. Nº 5854123
JUZG 1A INST CIV COM 34A NOM
Fecha: 20/09/2019
SENTENCIA NUMERO: 228. CORDOBA, 20/09/2019.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “MOUKARZEL, GISELLE IVANA C/ TELECOM PERSONAL S.A – ABREVIADO. EXPTE. N° 5854123”, iniciados con fecha 30/04/2014 y tramitados ante este Juzgado de Primera Instancia y Trigésimo Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba de los que resulta que a fs. 1/6 compareció Giselle Ivana Moukarzel, DNI 28.917.967, con el patrocinio letrado de la Dra. María Belén Cura Carosin e inició formal demanda en contra de PERSONAL (TELECOM PERSONAL S.A.) en su carácter de empresa prestadora del servicio de telefonía móvil (celular) y/o en contra de quienes resulten solidariamente responsables en los términos del art. 13 de la ley 24.240. Dijo que persigue el pago de la suma de pesos sesenta y un mil seiscientos noventa y ocho con noventa y seis centavos ($61.698,96) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos. Agregó que pretende el resarcimiento de los rubros que detallará por haber sido privada plenamente del servicio de telefonía celular. Solicitó que el monto demandado sea actualizado a su real valor adquisitivo al momento del efectivo pago, por lo que se deberán adicionar los intereses correspondientes desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago, a razón de la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. Con más el 2% mensual, costos y costas del presente juicio, actualización monetaria u otro índice de actualización aplicable al futuro, con más tres jus conforme lo dispuesto por el art. 104, inciso 5 de la ley 9.459. Refirió que el día martes ocho de octubre del año dos mil trece compró un equipo “Motorola razer d3 xt 919”, negro con número “0351153994008”, vendido por el Sr. Adrián Agostinelli. Agregó que con motivo de la lentitud en el funcionamiento que presentaba el pack de datos, regresó a la oficina de PERSONAL en Capitalinas y el técnico le informó que estaba en buen funcionamiento y se lo devolvió. Manifestó que el día 11/10/2013 en horas de la mañana regresó a la oficina de la demandada y reiteró el reclamo sobre el funcionamiento del pack de datos de internet, sin señal en el equipo por su ubicación. Refirió que como consecuencia de ello se anula la compra del equipo y se lo retiene sin devolverle el monto abonado, esto es la suma de pesos un mil seiscientos noventa y ocho con noventa y seis centavos. Agregó que en horas de la tarde el Sr. Agostinelli le realiza una nota de crédito por el monto total para que retirara una nueva línea, operación que se registró bajo el número de referencia 5355919809- pese a haber solicitado que se le entregue el dinero y que la atienda el supervisor, cuestiones que no tuvieron respuesta favorable. Expresó que ese día habló a Personal y solicitó que la línea sea pasada a tarjeta, lo que sería realizado dentro de las 72 horas. Agregó que el día 15/10/2013 se dirigió nuevamente a Capitalinas para reclamar su reintegro, oportunidad en la que es atendida por la Sra. Verónica quien le manifestó que en el plazo de 10 días hábiles le entregarían un cheque por el valor del equipo bajo el número de reclamo 1113223504. Manifestó que el día 20 del mismo mes y año, se le acredita en su línea el abono mensual lo que demostró que su solicitud de pasarlo a tarjeta no fue realizada. Refirió que el día martes 22 volvió a Capitalinas para que le brinden respuesta sobre el reintegro y lo solicitado en cuanto a la línea. Dijo que no obtuvo respuesta favorable alguna y que le informaron que el cheque tendría una demora de quince días hábiles más. Expresó que presentó una denuncia en la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial la que se dio por finalizada por la incomparecencia de Telecom Personal S.A. Manifestó que en el mes de diciembre del 2013, le llegó un cobro por parte de la demandada por la suma de pesos doscientos, a pesar de haberle dado de baja con anterioridad. Dijo que en virtud de lo prescripto por el art. 1 y 52 de la ley 24.240, es consumidora, toda vez que adquirió servicios de telefonía móvil en forma onerosa y como destinataria final en beneficio propio. Concluyó que por esa razón posee legitimación activa para entablar la presente acción al amparo de la mencionada ley. Refirió que conforme lo prescripto por el art. 2 de la ley 24.240 y sus modificatorias, Personal es proveedora del servicio de telefonía móvil para sus clientes generando un vínculo jurídico con estos, en los términos del art. 3 del mismo cuerpo normativo. Agregó que la responsabilidad de la demandada es evidente ya que la rescisión unilateral y arbitraria y el trato indigno hacia su persona se produjeron por su exclusiva culpa al no corroborar los pagos efectuados, al traspasar su número de línea a otro titular. Manifestó que la prestadora tampoco cumplió con su obligación de garantía, tal como prescriben los artículos 11, 12 y 17 de la ley 24.240 que transcribió. Concluyó que la responsabilidad de la demandada es clara y ello deriva en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que ocasionó en su persona al incumplir su obligación como prestadora del servicio de telefonía móvil y proveedora del equipo adquirido. En relación al daño material dijo que hasta la fecha de su presentación la demandada no le restituyó el precio abonado por el equipo Motorola razer d3 xt 919 negro, esto es la suma de pesos un mil seiscientos noventa y ocho con noventa y seis centavos ($1.698,96). Dijo que por ley deberá ser restituido al valor actual del mercado o actualizado, estando en definitiva a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en los presentes. En relación al rubro gastos expresó que esta situación le ha ocasionado serios daños como lo son las erogaciones que ha tenido que efectuar por todas las intimaciones cursadas a Personal, los asesoramientos, la adquisición de una nueva línea de celular y equipo. Cuantificó el rubro en la suma de pesos cinco mil con más intereses desde que el importe es debido y estando a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en los presentes. Dijo que el hecho de haberla dejado sin equipo y con un servicio de telefonía defectuoso, hizo que perdiera valioso tiempo en defensa de su derecho del consumidor. Agregó que quedó incomunicada de su grupo familiar y de su entorno laboral y sufrió disgustos y quebrantamientos de su bienestar. Dijo, además, que hay que sumar a ello que tuvo que demandar para obtener una reparación del perjuicio ocasionado. Concluyó que todo ello constituye prueba suficiente del daño referido. Expresó que la demandada tuvo un trato desconsiderado hacia su persona que se revela en los reclamos infructuosos que debió realizar y los meses que transcurrieron sin que la firma diera una respuesta a su petición. Dijo que frente a la comprobación de que existen bienes lesionados, como la confianza, la credibilidad y la buena fe en el cumplimiento, no caben dudas que eso repercutió en su paz interior. Agregó que a ello hay que sumarle la duración en el tiempo y la propia actitud contumaz de la accionada. Expresó que se reclama por dicho rubro la suma de pesos quince mil y/o lo que en más o en menos se determine al resolver en definitiva, de acuerdo a las probanzas a rendirse con más los intereses que se han peticionado, todo hasta el día de su efectivo pago. Dejó expresa la reserva de ampliar el rubro. Dijo que en virtud de lo prescripto por el art. 8 bis en concordancia con el art. 52 bis de la LDC, se le podrá aplicar a la demandada al no haber cumplido con sus obligaciones legales o contractuales a instancia de la damnificada una multa civil a su favor que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Citó doctrina. Cuantificó dicho rubro en la suma de pesos cuarenta mil y/o en lo que en más o en menos se determine al resolver en definitiva de acuerdo a las probanzas a rendirse, con más los intereses que se han peticionado, todo hasta el día de su efectivo pago, dejando expresa reserva de ampliar el rubro. Ofreció prueba. Hizo reserva del caso federal. Fundó su derecho en la ley de defensa del consumidor y supletoriamente en el Código Civil Argentino y art. 418 inc. 6 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por el art. 53 de la LDC.
——–Dado el trámite de ley, a fs. 22/31 compareció el Dr. Eduardo Andrés Piscitello, en su carácter de apoderado de la demandada TELECOM PERSONAL S.A. conforme poder que agrega a fs. 19/21, opuso excepciones, contestó la demanda y solicitó su total rechazo, con costas. Opuso excepción de falta de acción. Dijo que la actora promovió demanda de daños y perjuicios, con fundamento en la ley 24.240 y reclamó se condene a su mandante a abonar por los supuestos daños y perjuicios por un hipotético obrar antijurídico, consistente según dichos de la demanda en un incumplimiento en la adquisición de una terminal de aparato celular marca Motorola, en la posterior anulación de la compra y reintegro del valor de la misma. Refirió que la actora sostuvo que adquirió una línea de teléfono móvil y una terminal Motorola razer d3 xt 919, el que jamás funcionó correctamente. Agregó que sostuvo que después de varios reclamos anuló la compra del equipo y solicitó por un lado la devolución del importe abonado y que la línea sea pasada a un plan con tarjeta. Dijo que la actora reconoció que su mandante le efectuó una nota de crédito como anulación de la compra del equipo terminal y le pone a disposición dicho monto a los pocos días de tal gestión, puntualmente para el día 20/10/2013. Agregó que manifestó que su mandante no le reintegró dicho monto a pesar de haber concurrido a las oficinas de personal. Refirió que la actora argumentó que luego de haberle dado de baja, la empresa le remitió un cargo por la suma de pesos doscientos, sin dar más precisiones al respecto, calificando a todo ese obrar como un incumplimiento de carácter antijurídico. Concluyó que la actora sobre dicho razonamiento elaboró el presente reclamo y solicitó la condena a su mandante. Negó todos y cada uno de los hechos afirmados por la actora en su demanda, excepto los reconocidos en forma expresa en el presente y negó que asista al demandante el derecho invocado. Negó y dijo de falso en su totalidad el relato brindado en la demanda sobre los hechos y circunstancias que invoca. Negó que Telecom Personal S.A. incumpliera, desconociera o inobservara las condiciones contractuales o las normas legales que regulan la prestación de los servicios de telefonía como así también que incurriera en las conductas sancionadas por la ley de defensa del consumidor o conducta ilegal alguna. Negó que su representada omitiera dar atención o respuesta al reclamo de la actora. Desconoció que la instancias conciliatoria que denuncia la actora en su líbelo inicial ante la oficina de Defensa del Consumidor, produjeran los efectos que pretende asignarle y que su mandante se haya desplegado de la forma en que lo detalla. Reiteró la negativa de que Telecom Personal S.A. haya incurrido en alguna de las conductas sancionadas por la LDC. Negó que exista incumplimiento alguno que autorice la aplicación de la multa civil allí prevista y que su representada provocara o causara daño directo o moral alguno a la actora. Negó que la demandada incumpliera sus obligaciones como prestadora de los servicios de telefonía celular. Negó que la demandada incurriera en acción u omisión alguna que sea legalmente reprochable a la luz de la LDC o de las normas que regulan la prestación de los servicios mencionados como así también que la actora sea acreedora de la demandada por motivo alguno de los reclamados en autos. Desconoció que la actora sea titular de las acciones que pretende ejercitar y que sea imputable a su mandante la responsabilidad que le asigna. Dejó controvertidos y negados la totalidad de los hechos que la actora formula en la demanda por no compadecerse con la realidad de lo sucedido. Negó que haya mediado un obrar antijurídico de su mandante traducido en una rescisión unilateral y arbitraria o que haya existido un trato indigno de parte de su personal hacia la actora y/o que el corte de servicio efectuada a la actora haya sido realizado por motivos y causas que éste expone de manera ilegítima en su escrito de demanda. Desconoció que Telecom no le haya puesto a disposición el importe de reintegro por la compra del equipo como así también que la actora haya asistido a su sede con la finalidad de percibir dicho importe en la fecha señalada en la demanda. Desmintió que su mandante se encuentre en mora por la devolución del importe indicado. Desconoció la totalidad de la documentación acompañada con la notificación de la demanda salvo aquella que expresamente reconozca. Dijo, conforme las constancias existentes en la empresa que representa que la actora adquirió una línea de teléfono celular n.° 3513994008 que fue activada el 8/10/2013. Agregó que tal operación fue dada de baja a expreso pedido de la Sra. Mourkazel el día 11/10/2013 registrándose en la gestión comercial de la empresa como “anulación de venta. Gestión 1112453393 cliente solicita baja de línea, no se aclara motivo”. Refirió que con posterioridad se registra bajo la gestión n.° 1114138618 la emisión de nota de crédito por anulación de venta y se produce un ajuste por dicho motivo. Manifestó que bajo la gestión 1119259133 se confirma el reintegro ejecutado correctamente en el sistema, por lo cual se le informa al cliente que se contactará nuevamente para informarle la fecha en que puede pasar a retirar el cheque. Expresó que se registra en el sistema la formulación del cheque para proceder a su reintegro. Dijo que la empresa emitió el cheque n.°19480 de fecha 14/11/2013 librado contra el Banco Santander, a los fines de proceder al reintegro del importe a la actora por la anulación de la compra del equipo. Refirió que dicho importe estuvo a disposición de la Sra. Moukarzel en el domicilio de la empresa mediante el cheque antes indicado a pocos días de la fecha de su libramiento y que la actora no concurrió a percibirlo. Dijo que ofrecía y daba en pago dicho importe que depositaría judicialmente en consignación a favor de la actora. Expresó que la línea se encuentra a la fecha dada de baja a pedido de la actora sin registrar saldo deudor. Dijo que no existe elemento alguno para considerar a su mandante como incumplidora de las obligaciones que contractualmente pesan sobre su parte sino que por el contrario, ésta ha obrado en legal forma con apego a las obligaciones en la prestación del servicio de telefonía. Agregó que ha emitido a favor de la actora una nota de crédito y su correspondiente cheque como reintegro del importe por la compra y activación de la línea y equipo celular poniéndolo a disposición de la actora quien nunca concurrió a retirarlo. Dijo que la empresa ha dado tratamiento a todos y cada uno de los reclamos de la actora, le otorgó buen trato y prontas respuestas con predisposición constructiva a los fines de su atención y fidelización como cliente. Agregó que atendió sus reclamos y ajustó la cuenta para proceder a la baja de la línea solicitada y que los antecedentes obrantes en el sistema de la empresa así lo denotan. Concluyó que la presente demanda resulta un verdadero abuso del proceso e implica un desgaste jurisdiccional innecesario, toda vez que la actora tiene otras vías administrativas y empresariales para su reclamo sin necesidad de poner en movimiento todo el andamiaje judicial para un reclamo como el de autos. Hizo notar que la actora ha tergiversado la realidad de los hechos para pretender fundar un reclamo que se traduce totalmente en ilegítimo a tenor de los hechos expuestos. Al respecto refirió que por un lado manifiesta que ha sido ella quien solicitara la cancelación de la compra y baja de la línea adquirida, reclamando el pago del importe abonado pero por el otro, sin justificación concreta alguna señala que la responsabilidad de su mandante se funda también en la circunstancia de haber traspasado la línea a otra persona. Dijo que no hay nada más incongruente y contradictorio que tales expresiones. Manifestó que ha sido la actora -según constancias de la demanda y de los registros comerciales de Personal S.A.- quien solicitara la anulación de la operación de la línea y equipo razón por la cual no puede ahora reclamar supuestos daños con fundamento en dicha circunstancia motivada en su propio obrar. Hizo notar la evidente contradicción de sus dichos que amen de injustificados resultan infundados y justifican el rechazo total de la demanda. Dijo que el reclamo carece de entidad suficiente para ser judicializado ya que su mandante ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo. Concluyó que todo ello justifica la defensa de falta de acción. Dijo que la demanda resulta improcedente habida cuenta que no se verifican los extremos y supuestos invocados. Reiteró que no ha existido conducta incumplidora alguna por parte de la demandada en relación a la actora. Dijo que su mandante actuó en todo momento con total diligencia y buena fe ya que receptó los reclamos, dio trámite a los mismos y adoptó las medidas del caso con la mayor inmediatez. Agregó que su mandante actuó conforme la expresa solicitud de la actora quien había dado de baja el equipo y la línea en cuestión por lo que la empresa generó diversas notas de crédito y ajustes de cuenta correspondientes a los fines de satisfacer su pedido. Manifestó que frente a ello la actora no puede fundar su reclamo en hipotéticos daños por no mediar conducta reprochable a su mandante a título jurídico alguno. Reiteró que no resultan aplicables las sanciones multas que establece la LDC ya que la demandada no ha incurrido en la conducta penalizada en dicha norma. Dijo que no ha existido un obrar antijurídico imputable a su mandante por no haber incumplido obligación alguna a su cargo. Reiteró que la demanda es improcedente, no ajustada a la realidad e ilegítima y debe ser íntegramente rechazada. Contestó los daños reclamados y sostuvo que los mismos son improcedentes. Expresó que no existe el daño directo reclamado toda vez que la actora desistió de la adquisición de mencionado aparato y del servicio del mismo por voluntad propia. Dijo que la pretensión de la actora se vuelve improcedente por su propia actuación porque ha renunciado voluntariamente a su adquisición. Agregó que como su mandante procedió a generar notas de crédito a su favor para compensar dicha compra y el servicio, el presente reclamo es improcedente. Reiteró la consignación que formuló y el pedido de apertura de cuenta a los fines de proceder a su depósito judicial. Dijo que tampoco procede el reclamo fundado en los supuestos gastos que la actora dice haber incurrido porque es una estimación subjetiva y no aporta mayores precisiones al respecto. Expresó que si se trataran de efectivas erogaciones efectuadas como consecuencia de la conducta achacada a su mandante, deberían surgir de cuestiones concretas y su cuantificación debería emanar directamente de ello pero no de generalizaciones sin concretar como las de la actora en el líbelo inicial. Dijo que la omisión de la actora torna improcedente el reclamo por violación del deber de claridad que debe tener su pretensión. Expresó que la improcedencia se manifiesta a poco que se considere que los hipotéticos gastos telefónicos que no especifica y que dice haber efectuado en otra compañía sería el mismo que habría tenido que pagar en Personal S.A. por lo cual no se devenga a su favor gasto alguno reembolsable sino que se trataría de un gasto por consumo propio en el uso de un servicio que hubiera efectuado en cualquier compañía. Concluyó que admitir el rubro comportaría un enriquecimiento sin causa. Sostuvo que el rubro daño punitivo también resulta improcedente atento a que su representada no incurrió en la conducta arbitraria, maliciosa, deliberadamente incumplidora y lindante con la perversión que con toda falsedad y temeridad pretenden imputarle. Dijo que los antecedentes detallados en su escrito y de la propia documentación aportada por la actora se advierte con toda claridad que su mandante ajustó su proceder a las normas reglamentarias vigentes y obró con buena fe por lo que no puede proceder la petición de aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis LDC, sanción que resulta ajena e inaplicable al presente caso. Concluyó que no existe conducta reprochable de la demandada que genere obligación de resarcir o indemnizar a la actora y menos aún la aplicación de la multa civil reclamada. Agregó que no se verifican en el caso las circunstancias y extremos que la doctrina considera como condición necesaria para su aplicación. Cito tal doctrina. Reiteró la solicitud de rechazo del rubro en cuestión. Sostuvo el total rechazo de todos y cada uno de los rubros reclamados por falsos y abusivos y que el monto pretendido por daño punitivo es lisa y llanamente exorbitante. Dijo que no constituye fundamento alguno que justifique la pluspetición en que incurre en la demanda los datos que brinda referidos a la solidez y solvencia económico y financiera de la empresa que representa. Concluyó que eso no puede ser utilizado como fundamento de castigo o aplicación de multa civil en su contra. Reiteró el pedido de rechazo del rubro. Expresó que el reclamo de daño moral también resulta improcedente por los mismos motivos antes señalados ya que no hay antijuridicidad en el accionar de su mandate. Negó que la actora padeciera un perjuicio moral jurídicamente admisible y cuantificable económicamente y que el mismo sea legalmente atribuible a su representada. Agregó que tratándose de una relación contractual el daño moral no se presume y debe ser probado en forma clara, precisa y terminante por quien alega haberlo sufrido. Refirió que solo precede excepcionalmente, debe ser apreciado con criterio restrictivo y el actor carga con la prueba de su existencia. En relación a esto último agregó que debe ser clara y concluyente y no puede el juzgador apartarse para su evaluación valorativa de los criterios establecidos por la reforma de la ley 17.711. Manifestó que resultan inaceptables y falsas las pautas que invoca la actora para justificar la abusiva suma que reclama y que atribuye al supuesto incumplimiento de su mandante, cuando el corte de servicio se produjo por la falta de pago de cargos fijos por consumos en la utilización de sus líneas. Reiteró las negativas generales que ya había efectuado. Dijo que la atribución de responsabilidad civil que formula la actora en contra de su representada carece de veracidad. Reiteró el desconocimiento y la impugnación de los rubros reclamados y su valuación. Hizo reserva del caso federal y ofreció pruebas.
——–Corrido el traslado de la excepción articulada, a fs. 33/34 lo evacuó la Sra. Moukarzel. Solicitó el rechazo de la misma con especial imposición de costas. Hizo referencia al artículo 1 de la ley 24.240 y dijo que adquirió de la demandada un bien (teléfono celular) y un servicio (la línea y el paquete de Internet) el que fue entregado en forma defectuosa. Dijo que así quedó configurado el hecho de consumo que establece el art. 3 de la mencionada ley. Dijo que la demandada arguye la devolución de lo pagado mediante nota de crédito y posterior cheque que nunca le fue entregado ni abonado, lo que fue reconocido por la demandada en su presentación. Puso de resalto que el pago es un acto que consume el derecho del acreedor que ve satisfecho su interés específico y el crédito queda cancelado. Agregó que el efecto cancelatorio del pago es definitivo. Transcribió el art. 731 del CC. Manifestó que del análisis de la presentación y de la prueba arrimada por la demandada no surge en forma fehaciente que se haya cancelado el valor del equipo reclamado en autos ni los otros rubros. Dijo que la demandada no realizó el pago por consignación que invocó en su presentación. Agregó que sería extemporáneo porque la acción incoada es anterior a la consignación e insuficiente por los intereses que ha generado dicho importe desde que fue debido a la fecha. Refirió que a mérito del principio de buena fe y de economía procesal previo a iniciar la acción, formuló denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia, sin que la denunciada -hoy demandada- haya comparecido a ninguna de las audiencias que notificó dicha oficina. Concluyó que mal puede manifestar que no agotó las vías prejudiciales disponibles. Solicitó el rechazo de la excepción planteada con costas a cargo de la demandada.
——–A fs. 36 tomó intervención la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Primera Nominación y dijo que esperaba el diligenciamiento de la prueba a los fines de emitir opinión al respecto.
——–Abierta la causa a prueba, se provee la ofrecida por la parte actora consistente en: documental, confesional, informativa, pericial contable y de ingeniero especialista en telecomunicaciones; y a la ofrecida por la parte demandada consistente en pericial, testimonial y confesional.
——–Incorporada la prueba efectivamente rendida, a fs. 154 evacuó el traslado de todo lo actuado la Sra. Fiscal Civil interviniente. Hizo una relación sucinta de los hechos y de la aplicación del derecho del consumidor al caso. Analizó el daño punitivo y concluyó que al resolver debía tenerse en miras las normas, principios rectores y postulados del derecho del consumidor.
——–Dictado que fue el decreto de autos, firme y consentido el mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
——–1) La actora inicia formal demanda declarativa en contra de TELECOM PERSONAL S.A. persiguiendo el resarcimiento del daño material y moral que afirma haber sufrido por el incumplimiento de la accionada a la obligación de restituir el monto abonado por un teléfono celular que debió devolver por no funcionar adecuadamente y por no haber pasado su línea a tarjeta tal como lo había requerido, a la vez que solicita se le aplique la multa del art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor en concepto de daño punitivo. La accionada comparece y solicita el rechazo de la demanda, con los argumentos transcriptos en los “y vistos” de la presente resolución a los que me remito brevitatis causae. Por su parte, la Fiscal Civil interviniente refiere que el sub lite encuadra en la normativa consumeril, quedando en estos términos trabada la litis.
——–2) ACLARACION PRELIMINAR: La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Unificado (Ley 26.994) impone analizar preliminarmente, la conflictiva cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo, ello, a la luz de lo dispuesto por el art. 7 del CCCN que textualmente reza: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Esto es, se postula la vigencia de dos principios ya consagrados en el art. 3 del mismo cuerpo legal, por un lado la inmediatez y por el otro la irretroactividad, con las excepciones que de manera expresa se disponga, que confluyen en su aplicación ajustándose a las diversas relaciones o situaciones jurídicas que se presenten. De tal guisa, “si la situación se constituyó válidamente bajo el imperio de la ley antigua […], no podrá volverse sobre el punto, aunque la ley nueva lo regule de manera distinta. Lo contrario significaría una aplicación retroactiva, totalmente prohibida” (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (derecho transitorio)”, Córdoba, Dirección General de Publicaciones de la UNC, 1976, pág. 23/24). Asimismo, los efectos de esa situación jurídica se regirán por la normativa bajo cuya égida se juzga la situación jurídica, por estar incorporados en ella (JUNYENT BAS, Francisco A., “El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial”, La Ley 27/04/2015, 27/04/2015, 1, Cita Online AR/DOC/1360/2015). Por el contrario, si la modificación o extinción de la situación jurídica ya constituida o las consecuencias de ella aún no operadas ocurren luego de la entrada en vigencia de la nueva legislación se regirán por ésta (principio de aplicación inmediata de la ley). En este contexto analítico, corresponde aplicar la normativa vigente al tiempo de perfeccionar el contrato y de producirse la mora alegada –en el caso el Código Civil de Vélez Sarsfield y la Ley de Defensa del Consumidor- sin perjuicio de la aplicación inmediata del CCCN para las consecuencias que no estuvieren agotadas, o en su caso cuando las nuevas normas relativas al consumidor fuesen más favorables a éste.
——–3) MARCO NORMATIVO: Corresponde agregar en este punto, tal como se precisó en la última parte del apartado anterior, que sin dudas el marco normativo bajo el cual debe juzgarse la cuestión litigiosa, está constituido por las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, desde que, no existen dudas del carácter de consumidora/usuaria que presenta la actora, lo cual no ha sido controvertido por la demandada. En efecto, la actora es una persona humana que adquirió un bien y un servicio –en este caso una teléfono celular y el servicio de telefonía móvil del mismo- en forma onerosa –ya que acompaña la factura en el que consta la operación (cfr. fs. 10)- y lo hace como destinataria final en beneficio propio.
——–De otro costado, la accionada TELECOM PERSONAL S.A. ostenta el carácter de proveedora conforme lo establece el art. 2 de la ley 24.240, en cuanto se trata de una persona jurídica que desarrolla actividades de distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a usuarios y consumidores.
——–Ahora bien, tal como se resaltara más arriba, el Código Civil y Comercial de la Nación contiene nuevas disposiciones y sistematiza otras preexistentes en diversos cuerpos normativos, que en la medida de resultar más beneficiosas al consumidor y/o usuario, integran igualmente el marco normativo por imperio de lo dispuesto en la última parte del art. 7 del cuerpo legal vigente.
——–Corresponde advertir, que el 65 de la ley 24240 expresamente dispone el carácter de orden público de sus disposiciones, por lo que cualquier convención que contraríe lo allí dispuesto, debe ser declarada nula, y además, fundamenta la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional, respecto de su análisis y conclusiones con relación a la vigencia y operatividad de las disposiciones inter partes, contrastadas con aquellas normas.
——–4) LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA: A fin de tener por válidamente constituida la litis, es necesario analizar la legitimación que tanto actor como demandada deben revestir en el sub-lite. Además la demandada planteó la excepción de falta de acción y de legitimación sustancial activa, razón por la cual deberá tratarse esta cuestión en primer lugar.
——–Así en el caso, quien acciona además de ser la contratante es la damnificada directa de los daños, es decir la víctima inmediata del hecho (incumplimiento), en consecuencia, entiendo que a la luz de lo dispuesto por el art. 1078 del Código Civil (actual art. 1741 del C.C.C.N.) se encuentra legitimada para incoar la acción resarcitoria. Por su parte, e independientemente de la resolución a la que se arribe en definitiva, la acción se dirige contra de TELECOM PERSONAL S.A., demandada, afirmando la accionante que es la autora de las conductas ilegítimas que describe en el libelo introductivo, que son las causantes de los menoscabos que esgrime.
——–Por su parte de los argumentos vertidos por la parte demandada al interponer la excepción no surge con claridad cuál es el ataque a la legitimación que esgrime ni que ello justifique hacer lugar a la misma. Es por ello que debo tener por válidamente constituida la Litis.
——–5) EL VÍNCULO CONTRACTUAL. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. En primer lugar, cabe precisar que el CCC define en su artículo 1093 al contrato de consumo como aquel celebrado entre un consumidor o usuario y una persona humana o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente y que tiene por objeto la adquisición de bienes por parte de los consumidores para su uso privado, familiar o social. Así, y tal como se precisó en los considerandos precedentes, no caben dudas que en los presentes el vínculo que une a la accionante -consumidora y usuaria- y demandada –proveedora- es un contrato de consumo que se estructura a partir de la existencia de un “consumo final” por parte de la hoy actora. Prueba de la existencia de dicho vínculo resulta ser la prueba incorporada a fs. 12 –Solicitud de servicios-, a fs. 13/15 – Términos y condiciones generales de la solicitud- y a fs. 11 -Solicitud de seguro de terminal protección Telecom Personal.
——–La doctrina entiende que este tipo contractual es una fragmentación del tipo general de contratos, sujeto al orden público protectorio y por sobre todo se lo reconoce como fuente autónoma de las obligaciones (cfr. RITTO, Graciela “Los contratos de consumo en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” DJ 14/01/2015,1. Cita on-line: AR/DOC/4533/2014).
——–El propio CCC también establece las pautas interpretativas aplicables a dicho tipo contractual que se complementa con lo dispuesto por el art. 37 de la ley de defensa del consumidor. En efecto, el artículo 1094 de dicho cuerpo legal establece «las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor». En definitiva, los principio de «protección del consumidor» y “favor consommatoris” son los instrumentos fundamentales para resolver el conflicto suscitado en la relación de consumo aquí cuestionada.
——–Corresponde a continuación, establecer las obligaciones que para las partes emergen de dicho contrato. Así, el consumidor adquirió el producto conjuntamente con el servicio de telefonía móvil y en dicho acto abonó el precio correspondiente, con lo cual su obligación principal se encontraba satisfecha. En contraposición, la principal obligación de la proveedora era la entrega del teléfono celular y la provisión del mencionado servicio.
——–Asimismo, a la obligación de la hoy demandada deben incorporarse por imperativo constitucional los deberes secundarios de conducta de trato digno para el consumidor y de información veraz, completa, suficiente y clara de ineludible cumplimiento tanto en la etapa de formación del contrato como en la de su ejecución. En efecto, el artículo 42 de la Constitución Nacional expresamente establece “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, (…); a una información adecuada y veraz;(…), y a condiciones de trato equitativo y digno”.
——–En autos se advierte que el vínculo contractual invocado por la actora en su demanda no ha sido desconocido por la contraria. Es más, incluso la accionada reconoció que la Sra. Moukarzel adquirió una línea de teléfono celular, N.° 3513994008, la cual fue activada con fecha 08/10/2013. Ahora bien también hay acuerdo entre las partes que dicha obligación fue dada de baja por la Sra. Moukarzel con fecha 11/10/2013 aunque están en discusión y quedó controvertido el motivo por el que la actora actuó de esa manera.
——–En este sentido, la Sra. Moukarzel manifestó que el teléfono celular y el pack de datos de internet no funcionaban adecuadamente y por tanto decidió anular la compra. De esta manera resulta de aplicación el artículo 10 bis de la ley 24.240 que regula las opciones que el consumidor tiene frente al incumplimiento o mal cumplimiento del empresario.
——–Antes de continuar con el desarrollo de tal incumplimiento, corresponde detallar el mismo. Así de las constancias de autos surge que se produjeron dos incumplimientos en relación al contrato que vinculaba a las partes. El primero de ellos se desprende del relato de la parte actora en su escrito de demanda y es el vinculado al mal funcionamiento del aparato celular y del pack de Internet. El otro es el informado por la propia demandada en oportunidad de responder un oficio en el que manifiesta que la anulación de la operación efectuada por la actora se produjo por la “falta de información de promociones” (cfr. fs. 71), de manera tal que la proveedora incumplió también con el deber de información (Art. 4 LDC) . Tales incumplimientos no fueron rebatidos por la demandada y de hecho su planteo no fue negar la circunstancia del incumplimiento si no cuestionar el accionar de la actora con relación a la restitución debida. Así las cosas la falta de adecuación entre el producto ofrecido y el recibido y el incumplimiento al deber de información, considerado de rango fundamental de acuerdo a lo prescripto en el art. 42 CN, deben ser calificados como incumplimientos graves que autorizan la resolución del contrato.
——–La doctrina distingue tres tipos de incumplimientos: absoluto, relativo por mora y relativo por defecto. En el presente caso, nos encontramos frente a un incumplimiento perteneciente a la tercera categoría, dado que la prestación se cumple pero de manera defectuosa, con menoscabo a los principios de integridad o identidad del pago (cfr. ÁLVAREZ LARRONDO, F. (Coor.) “Manual de Derecho del Consumidor”. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ed. ERREIUS, 2017).
——–Así el art. 10 bis de la ley de defensa del consumidor reconoce al consumidor frente al incumplimiento contractual tres opciones. La primera de ellas, es exigir el cumplimiento forzado de la obligación. La segunda es aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente. La tercera, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
——–Advierto que la consumidora ejerció la tercera de las opciones anulando la operación efectuada. Ese extremo también fue reconocido por la parte demandada quien incluso acompaña una captura de pantalla de su propio sistema donde consta tal gestión registrada bajo el n.°1112453393 (cfr. fs. 24).
——–Cabe aclarar que si bien la ley habla de “rescisión”, en realidad se trata de una causal de resolución. La doctrina entiende “se trata de un pacto comisorio expreso pero legalmente impuesto que opera como el contractual, solo a favor del consumidor” (ÁLVAREZ LARRONDO, F. (coor.) op. Cit. Pág. 407). En efecto, la ley autoriza al consumidor ante el mero incumplimiento del proveedor a declarar unilateralmente la extinción del contrato. Dicho pacto es automático por lo que es innecesaria intimación previa alguna.
——–En definitiva, en los presentes el contrato se encuentra resuelto, en los términos del art. 10 bis de la ley de defensa del consumidor, por declaración unilateral del consumidor dado el incumplimiento del proveedor. Ello, en definitiva, resulta el ejercicio de una facultad concedida legalmente, respecto de la cual el demandado no puede efectuar objeción alguna.
——–Ahora bien, advirtiendo que el contrato ha sido resuelto por voluntad unilateral de una de las partes, la consecuencia concreta es otorgar efectos ex tunc (efecto expresamente reconocido en el actual art 1079 inciso b del CCCN), es decir que la resolución produce efectos retroactivos. La extinción del contrato bilateral, supone la restitución simultánea de las prestaciones como consecuencia lógica de los efectos referidos. La cuestión que hoy en día encuentra expresa y concreta recepción legislativa en el art. 1081 CCCN, se encuentra claramente incumplido por la demandada quien, a pesar de que la actora cumplió su propia obligación, omitió restituir el precio en una actitud que -además de contrariar la normativa- conspira contra el principio de la buena fe.
——–Por su parte, la demandada pretende eximirse de responsabilidad alegando haber puesto a disposición de la actora en sus propias oficinas, el cheque correspondiente por el monto adeudado. Sin embargo, ello no es suficiente para tener por cumplida la mencionada obligación restitutoria. Por el contrario, no solo debió articular los mecanismos necesarios para que efectivamente el actor obtuviera lo que le era debido, extremando su diligencia (vgr. consignar), sino que lo debió hacer con inmediatez o, al menos, en un lapso razonable. Las alternativas de logística interna, trámites, etc., que la proveedora organice o estime convenientes a su giro comercial, no puede perjudicar al consumidor, ni «empeorar» su deteriorada situación frente al incumplimiento.
——–Resta analizar los daños que dicho incumplimiento le ocasionó al consumidor desde que la misma norma lo habilita a reclamar su resarcimiento, a fin de resguardar su situación económica frente al negocio incumplido.
——–6) Daños: Habiendo determinado la legitimidad de las partes, la procedencia de la facultad resolutoria ejercida por la actora y la responsabilidad que le cabe a la demandada en el caso traído a estudio, resta especificar qué daños se han irrogado con el incumplimiento referido y la cuantía económica de los mismos, advirtiendo que comparto plenamente el pensamiento de Bustamante Alsina en cuanto dice «La prueba de la existencia del daño consiste en la determinación ontológica del perjuicio, o sea, cuál es su esencia y cuál es su entidad» recayendo en el actor no solo la prueba del nexo causal, sino también la existencia y entidad de los reclamados. Tratándose de un caso de incumplimiento contractual, los efectos de la resolución imponen que se retrotraigan al momento genésico.
——–a) Daño material – Emergente: 1) Valor del equipo: La actora solicita la restitución del precio abonado por el equipo Motorola. La parte demandada si bien resiste la pretensión de la actora, reconoce que no restituyó la correspondiente suma de dinero. Justifica su accionar en que el cheque fue generado pero que la accionante en ningún momento se acercó a sus oficinas a retirarlo. Incluso en la contestación ofrece consignar la suma debida aunque en el transcurso del pleito no concreta dicha oferta.
——–A fin de cuantificar el rubro, a más del reconocimiento expreso de la demandada, resulta elemento probatorio de singular importancia la documental incorporada a fs. 10. En efecto, se trata de la factura n.°2712-00011659 emitida por Telecom Personal S.A. a nombre de la parte actora en la que consta que se abonó la suma de pesos un mil seiscientos noventa y ocho con noventa y seis centavos ($1.698,96).
——–Así, y en un todo de acuerdo a la solución propuesta oportunamente y a lo largo del presente resolutorio, corresponde ordenar el reintegro de la suma abonada, la que devengará intereses desde la fecha de la operación, a razón de la tasa pasiva promedio que publica en Banco Central de la República Argentina incrementada en el dos por ciento nominal mensual hasta la fecha de su efectivo pago.
——–2) GASTOS: La actora reclama la restitución de los gastos y erogaciones que debió hacer por las intimaciones cursadas a la demandada, los asesoramientos y la adquisición de nueva línea de celular y equipo. Cuantificó dicho rubro en la suma de pesos cinco mil.
——–En relación al mismo no se ha producido prueba directa que demuestre que efectivamente dicho gasto fue realizado por la actora. Ahora bien, no resulta irrazonable pensar que el incumplimiento de la demandada lo obligó a realizar una serie de gestiones extraordinarias y no previstas pero ello no resulta suficiente para fundar la procedencia del rubro con más razón cuando no ha sido debidamente probado. En su caso, la invocación de dichos gastos podrá servir para otorgar sustento a las alteraciones en el espíritu que resultan indemnizables a través del rubro daño moral, que se analiza a continuación.
——–Asimismo el hecho de haber tenido que recurrir a otra empresa de telefonía celular para adquirir idéntico servicio que el prestado por la demandada no puede justificar la procedencia del rubro ya que esos gastos también los hubiera tenido que afrontar de no haber mediado el incumplimiento.
——–En definitiva, por las razones esgrimidas es que corresponde rechazar el rubro bajo análisis.
———b) Daño Moral (Consecuencias no patrimoniales): La actora reclamó el pago de la suma de pesos quince mil ($15.000) aludiendo a la situación generada en su espíritu como consecuencia del incumplimiento contractual teniendo en cuenta las condiciones particulares que esgrimió.
——–En primer lugar cuadra resaltar que el art 522 del CC textualmente establece “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. Esto es, la víctima del daño moral derivado del incumplimiento contractual tiene derecho a reclamar su reparación, debiendo acreditar la existencia del mismo. Claro está que la acreditación del menoscabo encuentra directa relación con la realidad personal del damnificado, la entidad y extensión del hecho generador del daño y la existencia de “padecimientos” en sentido genérico.
——–Ahora bien, no todo incumplimiento contractual genera un daño moral. En este sentido, se ha dicho «Para que proceda la indemnización del daño moral se requiere que el menoscabo supere las molestias propias derivadas de las irregularidades en el desenvolvimiento de una relación contractual, habida cuenta de que no constituye un modo genérico de engrosar la reparación del detrimento económico» (CNFed. Civ. y Com., sala 2ª, 7-8-01, JA, 2004-I-síntesis). Sin embargo, las particulares aristas que presenta el caso permiten –prima facie– suponer la existencia del menoscabo reclamado.
——–A entender de la suscripta, resulta equivocado requerir siempre prueba directa y específica del daño moral contractual, debiendo tenerse en cuenta «Para apreciar si el daño moral está probado, previamente hay que discernir si el acontecimiento que lo ha generado tiene la virtualidad de provocarlo de acuerdo al orden natural y habitual de las cosas. Si el caso encuadra en esa situación, no existe necesidad de prueba, pues ésta queda suplida por la aplicación de máximas de experiencia por el propio juez o por su calificación como hecho notorio, desplazándose la carga probatoria al litigante contrario, quien deberá demostrar la excepcionalidad del caso. No se puede considerar a priori que el perjuicio moral constituya una categoría de daño in re ipsa, pues la necesidad de su prueba no deriva de la órbita en que se haya producido (contractual o aquiliana) sino de su calificación como hecho o acontecimiento normal en cada caso que se somete a juzgamiento» (CCivil y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 12-8-03, ED, ejemplar del 3-2-04).
——–Tal como se relacionara a lo largo del presente resolutorio, la actora había tenido claras expectativas de adquirir un celular para su uso personal y cuando se frustró dicha operación pretendió concluir el vínculo contractual de manera inmediata. Sin embargo, no pudo hacerlo por la actitud reticente de la demandada que la obligó a realizar numerosas gestiones en sus propias oficinas, luego ante la Dirección de Defensa del Consumidor y finalmente debió tramitar los presentes. De allí es posible inferir que la situación generó en la accionante zozobra, insatisfacción y angustia, entre otros. De esta manera y de acuerdo con el principio de individualización del daño, cabe reputar al daño argüido como acontecido y acreditado. No puede pasar desapercibida la confianza que el consumidor ha visto quebrantada y que la expectativa de que la demandada actuara con buena fe tampoco fue satisfecha desde que no cumplió ante los insistentes reclamos los que a su vez generaron molestias e incomodidades que no debieron ser soportadas por el consumidor.
——–Una vez determinada la existencia del daño moral, surge el difícil problema de establecer la cuantía de la indemnización, y esto es así porque no existe correspondencia exacta entre la naturaleza del daño moral y la del resarcimiento. Es claro, como bien lo señala Bustamante Alsina, que “Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo”.
——–Ahora bien, existe una dificultad insalvable para determinar y justificar la condena a una suma determinada en concepto de daño moral, sin embargo, tampoco se puede recurrir a métodos o parámetros matemáticos que no son adecuados a tal fin, dada la naturaleza especial de este tipo de menoscabo. En ese orden de ideas, resulta útil advertir que en la normativa hoy vigente-art. 1741 CCC- se establece que el juez debe ponderar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar el dinero que asigne a la víctima. La norma no establece parámetros concretos, en la inteligencia que cada caso presenta aristas particulares por lo que el juzgador debe agudizar la intelección de manera de otorgar una indemnización que permita, por ejemplo, la adquisición de bienes y/o servicios que otorgue al damnificado cierto bienestar espiritual, desde que no es posible valuar el daño moral y mucho menos hacerlo de manera genérica.
——–En este sentido considero que en virtud de la naturaleza del incumplimiento contractual, el consecuente daño provocado por la demandada al cual ya se ha hecho referencia y el valor del teléfono celular adquirido por la actora, es que considero justo y prudente cuantificar el daño moral en la suma de pesos tres mil ($3.000). A más de las consideraciones previamente mencionadas estimo que dicho monto le permitiría a la actora adquirir un pequeño electrodoméstico o realizar alguna actividad recreativa (vgr. Salir a comer), con lo cual también se verían satisfecho el imperativo de la nueva norma vigente en la materia.
——–El restante problema tiene que ver con la aplicación de accesorios. No desconozco que existen diversas posturas. Así, algunos opinan que el daño moral comenzó a configurarse desde el preciso momento del evento dañoso y por ello, corresponde estimarlo a esa fecha y condenar al pago de los intereses moratorios hasta la fecha de su efectivo pago. Para otros, con apoyo en la consideración de que se trata de una deuda de valor que es cuantificada por el Juez en su sentencia, solo cabe condenar al pago de accesorios desde el dictado de la resolución que reconoce la existencia de las consecuencias no patrimoniales y fija la indemnización correspondiente.
——–En este último caso, la solución presenta la bondad de estar adaptada a las nuevas perspectivas del derecho de daños pero, a mi modo de ver, contiene una injusticia intrínseca si no se “incorpora” como elemento fundamental a la hora de estimar la indemnización, la circunstancia de la “mora”. En otras palabras, la víctima sufrió un detrimento desde el momento del hecho y si en la estimación de la indemnización por placeres sustitutivos solo se contempla éste sin considerar el tiempo por el que se sufrió la pérdida o mejor dicho el tiempo sin la indemnización, se incumple con el postulado de la “reparación integral”. La faena judicial es entonces, harto difícil.
——–Así, estimo justo y prudente calcular un 6% anual desde la fecha del hecho hasta el presente, y desde el día de la fecha hasta el de su efectivo pago, la tasa pasiva promedio que publica el BCRA incrementada en el dos por ciento nominal mensual. Ello, porque “La deuda de indemnización del daño moral es una obligación de valor y como tal es insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda; por lo tanto, la tasa de los intereses por mora que corren desde el vencimiento de la obligación (fecha en que se produjo el daño) hasta la fecha de la sentencia (momento en que fue liquidada la deuda), no deben contar con escoria inflacionaria, sino que se devengan a tasa pura. Ello explica que los intereses anteriores a la sentencia tengan una tasa inferior que los intereses que corren con posterioridad y hasta su efectivo pago” (C8.ª CC Cba. 13/12/16. Sentencia Nº 166. In re. “Romero, Dayana Elizabeth y otro c/ Irusta, Cecilia – Ordinario – Daños y perj.- Accidentes de tránsito -2334458/36”).
——–c) Daño Punitivo: La actora reclama en la demanda la imposición de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor y la cuantificó en la suma de pesos cuarenta mil. El demandado al contestar la demanda rechazó la procedencia de este rubro.
——–1. Naturaleza. En primer término, previo a resolver la procedencia del rubro, corresponde analizar las características del instituto mencionado. El legislador ha entendido que ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio. En esa inteligencia, en la ley 24.240 se receptó un instituto de neto corte anglosajón definido como las “Sumas de dinero otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una conducta particularmente agravada, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera, equivocado estado mental” (DOBBS, D. B. Law of remedies, 2º edición, 1993, West Publishing Co. St Paul Minnesota, pág. 312). En realidad, los mal llamados “daños punitivos” (traducción errática de los punitive damages del derecho anglosajón) resultan ser una multa privada para castigar conductas reprochables (Corte de Estados Unidos de Norteamérica en autos: Gertz v. Robert Welch Inc. 418 U.S. 233.350 – 1974).
——–El art. 52 bis de la ley 24240, establece textualmente “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”.
——–Dicha norma ha generado diversos debates y opiniones encontradas, vinculadas a la naturaleza jurídica del instituto regulado. Sin embargo, podemos afirmar que se trata de una verdadera multa civil con una marcada función disuasoria, ejemplificadora y punitiva. Cabe precisar que la denominación dada a los daños punitivos no los transforma en delitos del derecho penal y mantienen, en cambio, la calidad de sanciones civiles. Es por ello que no se le pueden aplicar los principios propios del derecho penal ni se encuentran alcanzados por las garantías constitucionales propias del proceso penal. Lo que sí debe considerarse es que los mismos no resulten excesivos y que se hubieran respetado las garantías del debido proceso y en particular el derecho de defensa.
——–2. La conducta del demandado. La idea central se encuentra en la necesidad de tener por acreditada que la conducta del proveedor, en este caso TELECOM PERSONAL S.A., sea repugnante, indignante, antisocial (según los norteamericanos: outrageous). Ese fue el sentido en el que originalmente la Comisión de Reforma del Proyecto de 1998 consideró a la figura, (antecedente del art. 52 bis de la ley 24240). En sentido coincidente se ha dicho que “El daño punitivo no obedece de manera matemática al acaecimiento de un determinado hecho lesivo. Por el contrario, requiere un factor de atribución subjetivo que debe ser apreciado con carácter restrictivo” (Cámara Sexta Civil y Comercial en autos: “BASTIANELLI, MARIA CONSTANZA C/ TICKETEK ARGENTINA S.A. Y OTRO – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION – EXPTE. Nº 01762642/36).
——–Cabe aclarar que dada la mencionada función disuasoria, ejemplificadora y punitiva del rubro analizado, el mismo solo resulta viable en aquellos casos en los que es posible acreditar una conducta agravada por parte del dañador (vgr. negligencia grave, dolo, malicia, temeridad, entre otros). Dicho de otro modo, no cualquier incumplimiento genera la posibilidad de imponer este tipo de multa, sino que su procedencia se encuentra reservada para situaciones donde además de darse los presupuestos generales de todo daño, la conducta del agente dañador resulte rayana con la malicia. Así, solo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009–B–949).
——–Adelantando opinión al respecto, entiendo que en autos se encuentran configurados los requisitos precitados. La Sra. Moukarzel, es su carácter de consumidora/usuaria se vio incursa en una situación disvaliosa que la obligó a realizar numerosas gestiones y reclamos, y que, al día de la fecha no se le ha restituido la suma debida. Repárese asimismo que de las constancias de autos surge una conducta negligente y desidiosa por parte de la proveedora, que desmerece los derechos de la consumidora y que no utiliza los mecanismos adecuados y que tiene a su disposición, para cumplir, además, con su obligación restitutoria. De la contestación de demanda surge que la demandada atendió el reclamo de la actora, luego de insistir sobre la cuestión, dando de baja la compra y si bien, ante los reclamos, habría generado el correspondiente cheque para proceder a la restitución del monto adeudado con fecha 05/11/2013 nunca lo entregó. A ello se suma que en la audiencia ante el organismo administrativo de defensa del consumidor fijada con fecha 8/11/2013 -unos días después de la supuesta generación del cheque- (cfr. fs.9), la demandada no compareció sino que presentó un pedido de prórroga para evaluar la situación y no hizo mención a que el cheque estuviera a disposición. Asimismo del Oficio a la Dirección de Defensa del Consumidor incorporado a fs. 74 se desprende que la accionada habría presentado con fecha 12/11/2013 un acuerdo conciliatorio, aunque ninguna de las partes lo invoca en sus presentaciones. En otro pasaje del resolutorio se hizo mención a la argumentación de la demandada respecto del mecanismo interno para efectivizar la devolución de los pagos, y también se aludió – en una cuestión que debe ponderarse de manera ineludible- a que esas cuestiones internas no pueden conspirar contra los derechos del consumidor. En ese marco de ideas, se advierte que la misma proveedora ha reconocido que no puede atender de manera simultánea su obligación de «devolver» lo pagado, o al menos, no resulta una conducta que lleva adelante tempestivamente y con ello, entiendo, claramente incumple con la simultaneidad que impone el mecanismo resolutorio. En este contexto, la multa civil debe cumplir la función para la que fue creada por el legislador, esto es, constreñir a la proveedora para que adecue su organización empresarial de manera que las restituciones que deba realizar a los consumidores sean atendidas inmediatamente o en un breve plazo, y no en el que la empresa unilateralmente disponga de acuerdo a su propia logística.
——–En definitiva, entiendo que el pedido de aplicación de multa debe ser acogido y por el monto que la misma actora estimó ($40.000). Ahora bien, tratándose de la imposición de una sanción se realiza al momento de su dictado, y por ello, de no ser abonado en el plazo de cumplimiento de la sentencia, deberá calcularse la tasa pasiva promedio que publica el BCRA para el uso de la justicia con más el dos por ciento nominal mensual.
——–7) Acreditados los daños tal como se mencionara más arriba, la relación de causalidad entre ellos y la conducta ilegítima de la demandada todo en el marco de responsabilidad contractual referenciado, y la configuración de la conducta necesaria para la imposición de la multa civil tal lo relacionado con anterioridad, corresponde determinar el monto de la condena en atención al principio de la reparación integral. En mérito a ello, es que estimo justo y prudente fijar el monto de la indemnización en la suma de pesos cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y ocho con noventa y seis centavos ($44.698,96) con más el interés especificado en cada caso.
———-8) COSTAS: Teniendo en cuenta que la demanda solo procede parcialmente corresponde abordar el capítulo de las costas ponderando esa circunstancia a la luz de lo dispuesto por el art. 130 C.P.C.C. Es cierto que la condena no debe –ni puede- guardar ecuación matemática con la procedencia de los rubros, pero necesariamente debe considerarse que los rubros que resultan improcedentes lo es por falta de acreditación de las circunstancias en que se han asentado esos reclamos. De tal guisa, tomando en consideración esas pautas, entiendo justo y prudente que las costas sean soportadas en un noventa por ciento por la parte demandada y el diez por ciento restante por la parte actora.
——–9) HONORARIOS: A fin de regular los honorarios profesionales de la letrada de la actora, Dra. María Belén Cura Carosin, resulta necesario fijar la base de acuerdo a lo prescripto por el art. 31 de la ley arancelaria local, esto es, considerar el monto de la condena –debidamente actualizado y sobre el mismo, calcular el punto medio (art. 36 del mismo cuerpo legal). Los cálculos propuestos arrojan como resultado una suma inferior al mínimo minimorum establecido en la última parte del artículo 36 C.A. para este tipo de juicios. En virtud de ello, los estipendios de la Dra. María Belén Cura Carosin se fijan en la suma equivalente a 15 jus. Asimismo, se ha solicitado la regulación de los honorarios previstos en el art. 104 inciso 5 de la ley 9459, la que resulta procedente.
——–A los fines de fijar los honorarios del Dr. Eduardo Andrés Piscitello, apoderado de la demandada, corresponde tomar como base el quince por ciento del monto demandado debidamente actualizado (art. 31 C.A.), y sobre éste entiendo corresponde aplicar el punto medio de la escala del artículo 36. Los cálculos propuestos arrojan como resultado una suma inferior al mínimo minimorum establecido en la última parte del artículo 36 C.A. para este tipo de juicios. En virtud de ello, los estipendios del Dr. Eduardo Andrés Piscitello se fijan en la suma equivalente a 15 jus.
———-Además de las pruebas analizadas en la presente resolución, también se rindieron pruebas periciales que de poca utilidad revistieron para resolver la cuestión. Sin embargo, corresponde en esta oportunidad regular los honorarios de los peritos oficiales Cra. Celia Patricia Saravia e Ing. Eduardo Daniel Germena, que se fijan en el equivalente a ocho jus. En relación a los honorarios de la perito contadora, deberán adicionarse los aportes a la Caja de Previsión de Ciencias Económicas conforme lo estipulado por el art. 7 b.2 de la ley 8.349.
———-Las sumas reguladas, de no ser abonadas en tiempo oportuno, devengarán un interés equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para el uso de la justicia incrementada en el dos por ciento nominal mensual hasta la fecha de su efectivo pago.
——–10) Por lo expuesto, normas legales citadas y lo dispuesto por el art. 130 correlativos y concordantes del C.P.C.C., las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, los arts. 26, 31, 36 correlativos y concordantes de la ley 9459, y demás disposiciones legales vigentes,
RESUELVO:
1. Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por Giselle Ivana Moukarzel, DNI 28.917.967, en contra de TELECOM PERSONAL S.A. y en consecuencia condenar a esta última a abonar a la actora en el plazo de diez días la suma de pesos cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y ocho con noventa y seis centavos ($44.698,96) con más los intereses fijados en el considerando respectivo. .
2. Imponer las costas en un noventa por ciento (90%) a cargo de la demandada y el diez por ciento (10%) restante a cargo de la actora.
3. Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Belén Cura Carosin en la suma de pesos diecisiete mil doscientos cinco con treinta centavos ($17.205,30) y en la suma de pesos tres mil cuatrocientos cuarenta y uno con seis centavos ($3.441,06) en virtud de lo dispuesto por el art. 104 inciso 5 de la ley 9459, con más el 21% en concepto de IVA, por revestir la letrada la condición tributaria de inscripta.
4. Regular los honorarios profesionales del Dr. Eduardo Andrés Piscitello en la suma de pesos diecisiete mil doscientos cinco con treinta centavos ($17.205,30), con más el 21% en concepto de IVA, por revestir el letrado la condición tributaria de inscripto.
5. Regular los honorarios de los peritos Cra. Celia Patricia Saravia e Ing. Eduardo Daniel Germena en la suma de pesos nueve mil ciento setenta y seis con dieciséis centavos ($9.176,16) para cada uno de ellos. En relación a los honorarios de la perito contadora, deberán adicionarse los aportes a la Caja de Previsión de Ciencias Económicas conforme lo estipulado por el art. 7 b.2 de la ley 8.349. Notifíquese a la Caja de Previsión Social para Profesionales en Ciencias Económicas de la Provincia de Córdoba.
Protocolícese, hágase saber y dese copia.-
Texto Firmado digitalmente por:
CARRASCO Valeria Alejandra
JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Fecha: 2019.09.20