Autor: admin

Autos: GONZALEZ, MARÍA CONSTANZA C/ DESPEGAR COM AR S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11310865
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 23/05/2024

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Autos: GARCÍA ABDO, HUGO CESAR TOMAS C/ OMINT S.A. - ABREVIADO - OTROS - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11162478
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 27/10/2023

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Autos: BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 9728841
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 25/04/2023	

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Dictamen del MPF de primera instancia acá

La Fiscala de Cámaras Civiles, Comerciales y del Trabajo, en estos autos caratulados: “EXPEDIENTE SAC: 9728841 – BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL”, por ante la Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial, comparece y manifiesta:

I. Resolución recurrida

Que viene a contestar el traslado corrido mediante proveído de fecha 12/04/2023, con motivo del recurso de apelación interpuesto por Nobis Salud en contra de la sentencia N° 63, del 9/05/2022, por medio de la cual se resolvió: “1. Hacer lugar a la demanda entablada por Pablo Ramiro Bazan, DNI 25078286 y Romina Soledad Gilio Carrera, DNI 29814332, por derecho propio y en el carácter de representantes legales de su hijo menor de edad Franchesco Bazán Giglio y en consecuencia condenar a Nobis Salud a abonarles en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos cuatro millones setecientos mil ($4.700.000), conforme el siguiente detalle: a) Daño Material: por la suma de $100.000; Daño Moral por $ 1.600.000 y daño punitivo a favor del menor Franchesco Bazan Gilio por $ 3.000.000 más los intereses respectivos conforme al considerando pertinente…”.

II. Recurso de apelación de Nobis Salud

II.1. Expresión de agravios

II.1.a. Primer agravio: errónea cuantificación de daño material. Ausencia de prueba. Errónea cuantificación de intereses

En primer lugar, la empresa apelante reprocha que se haya resuelto hacer lugar al rubro pretendido por daño material en su totalidad, por la suma de $100.000 más intereses, sin que exista prueba suficiente que justifique tal procedencia.

Destaca que el mismo a quo reconoció que no obra en autos prueba directa de todos y cada uno de los gastos que conformarían el monto reclamado. Recrimina que, pese a ello, admita el reclamo en su totalidad.

Solicita se adecue la cuantificación del capítulo resarcitorio a los gastos efectivamente probados en autos.

Por otro lado, cuestiona el dies a quo de los intereses definidos con relación al rubro de que se trata.

Estima que no es correcto que los intereses comiencen a correr todos juntos desde una misma fecha, cuando en autos obran comprobantes que determinan exactamente cuándo se realizó cada una de las erogaciones por parte de los actores.

Entiende que los intereses deben comenzar a correr desde su efectiva erogación, y no acumulando todos en una misma fecha que ninguna referencia tiene con los gastos realizados.

II.1.b. Segundo agravio: la arbitraria condena en concepto de daño moral. La improcedente aplicación de intereses sobre un rubro no dinerario

En segundo lugar, reprocha que se haya condenado a su parte a abonar a los actores daño moral.

Sostiene que no se encuentra acreditada la existencia del daño de que se trata, y que el a quo se basó en meras presunciones. Cuestiona que el magistrado haya tomado como válidas pruebas que fueron cuestionadas por no ajustarse su producción a lo normado por el proceso.

A su vez, postula que la resolución puesta en crisis carece de fundamentación lógica y legal, incurriendo en defectos de falta de motivación y motivación defectuosa.

Asevera que el juez resolvió “caprichosamente” dando por sentados los dichos vertidos por la parte actora, teniendo como probado la existencia del daño por su sola manifestación, y resolviendo conforme lo manifestado por los testigos, quienes se encuentran comprendidos dentro de las generales de la ley al ser sobrinos de Pablo Ramiro Bazán, actor en los presentes.

Tras transcribir ciertos segmentos del fallo que considera equivocados, afirma que la prueba testimonial es insuficiente para tener por acreditado el daño moral.

Indica que la presente partida indemnizatoria no encuentra respaldo en ninguna prueba idónea, por cuanto el accionante no acreditó en modo alguno haber sufrido un perjuicio moral. 

Cita jurisprudencia. Efectúa un relato teórico con relación a los daños y a su necesidad de que sean “ciertos”.

Por su parte, también se alza en contra de la adición de intereses al capítulo resarcitorio de que se trata.

Asevera que “…el interés compensatorio es el reflejo en el derecho de la retribución que se da al capital; el pago que compensa el diferente valor que tiene el dinero disponible hoy, del que sólo podrá ser usado en el futuro. Ante ello, mal puede el a quo actualizar desde la fecha de un supuesto incumplimiento conforme dichos de la contraria, un rubro indemnizatorio que no se relaciona con el desembolso de dinero…”.

Evalúa que, al adicionar los intereses al rubro, la suma mandada a pagar en concepto de daño moral deviene extremadamente elevada. Efectúa cálculos matemáticos a los efectos de demostrarlo.

Cuestiona, a su vez, la cuantificación del capítulo indemnizatorio en función de la teoría de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias.

Evoca jurisprudencia.

II.1.c. Tercer agravio: La procedencia del daño punitivo. Arbitrariedad de la sentencia. Fundamentación meramente dogmática o aparente

En tercer lugar, se agravia por haberse decidido la aplicación de daño punitivo en su contra.

Considera que tal decisión no encuentra motivación alguna y no es consecuencia de un correcto y exhaustivo análisis de los hechos narrados en la causa, ni de la prueba producida, ni del derecho aplicable al caso.

Reprocha que el a quo haya considerado que Nobis ha incurrido en las siguientes situaciones a los fines de condenarla a abonar daño punitivo: (i) incumplimiento sin razón justificada para proveer en tiempo y forma los medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes (ii) el tiempo que les insumió a los actores los reiterados reclamos al prepaga (iii) las distintas instancias que se debieron tramitar en sede judicial y administrativa en violación al trato digno que se merece todo consumidor, (vi) desleal actuación comercial por parte de la empresa y (v) falta grave.

Subraya que tales comportamientos “…no ostentan siquiera remotamente la entidad o gravedad necesaria para que resulte de aplicación el daño punitivo, habiendo el a quo soslayado la totalidad de sus presupuestos…”.

Transcribe segmentos del fallo que considera equivocados.

Postula que, a los fines de aplicar la multa, el a quo fundó su decisión en hechos falsos, como ser, demoras injustificadas, trato indigno, abuso de posición dominante; presunciones no acreditadas en la causa, como ser conducta indolente y falta de colaboración; hechos no aplicables al caso, como ser la existencia de un supuesto beneficio por parte de Nobis.

Asegura que ninguno de los supuestos «comportamientos» aludidos por el a quo existieron en la realidad ni surgen de la prueba producida.

En fundamento de su extenso agravio sostiene que:

(1) No existen conductas que justifiquen la aplicación del daño punitivo. En dicho punto, afirma que no se ha verificado trato indigno sumado a una conducta indolente o falta de preocupación para solucionar el problema. Sostiene que una demora en proveer o autorizar, no puede jamás constituirse en un trato indigno.

(2) Han existido errores en la aplicación del derecho –el art. 52 bis, LDC–. Alude a la inexistencia de “gravedad” u obrar negligente o doloso, citando jurisprudencia y doctrina que, según considera, la favorece. Refiere, a su vez, que el comportamiento avizorado en autos no redunda en beneficio económico alguno para su parte.

(3) Se ha verificado error en la aplicación del derecho e inexistencia de los restantes presupuestos del daño punitivo. Enuncia los recaudos de procedencia del daño punitivo –incumplimiento, gravedad, daño grave, beneficio económico para Nobis, análisis costo/beneficio– y afirma que ninguno de ellos se ha verificado en la especie.

En definitiva, solicita se revierta la aplicación de daño punitivo.

II.1.d. Cuarto agravio: la cuantificación del daño punitivo. Vulneración al derecho de propiedad

En su cuarto agravio, subsidiario del anterior, reprocha la cuantificación del daño punitivo en $3.000.000, por considerar dicho importe “estrafalario” e “injustificado”.

Indica que con semejante importe ve afectados sus derechos constitucionales fundamentales, como ser el derecho de propiedad, al tener que abonar –de no revocarse la sentencia recurrida– una suma absolutamente elevada y desproporcionada con los hechos del caso. Señala que Nobis es una empresa de medicina prepaga que brinda servicios de salud a más de 60.000 afiliados los cuales se verán afectados en sus prestaciones por este eventual y abultado pago.

A los fines de graficar la gravedad de la situación, refiere a la rentabilidad de la empresa en los últimos 10 meses, la que estaría graficada en un Anexo. Expone: “…Conforme surge del adjunto titulado como ANEXO I, la rentabilidad promedio de esta parte en el periodo indicado es de $7.356.402,58. Si actualizamos la planilla al día de la fecha (8/8/2022) la misma asciende a la suma de $10.775.309.10, y solo de capital, sin contar costas y honorarios mandados a pagar…”.

Advierte que, de tener que abonar la suma mandada a pagar en la sentencia, se arrasaría con la rentabilidad de la empresa, afectando a los demás afiliados, a los proveedores, a los empleados. Indica que el daño sería de tal magnitud para Nobis hasta el punto de peligrar su existencia y funcionamiento como empresa de medicina prepaga.

Solicita que, en caso de mantenerse la condena por daño punitivo, su quantum se establezca nuevamente, teniendo en consideración la realidad económica de la empresa.

Por otro lado, reprocha que no se hayan ponderado las características particulares del caso y los parámetros objetivos para la cuantificación de la multa civil.

Señala que podrían haberse aplicado por analogía las disposiciones del artículo 49 de la LDC. Reprocha que tampoco se han ponderado los parámetros que la doctrina indica que deben analizarse para cuantificar el rubro, de acuerdo al derecho comparado. Cita dichos parámetros, a sus efectos: examinar detalladamente la ecuación de costo-beneficio realizada por el proveedor entre las indemnizaciones que debe pagar y las inversiones que debió realizar para evitarlas; una evaluación referida a la probabilidad de ocurrencia del daño efectivamente ocurrido.

En definitiva, solicita se revoque la decisión de imponer una multa en concepto de daño punitivo en contra de Nobis. Y, en forma subsidiaria, peticiona su reducción en forma significativa.

II.1.e. Quinto agravio: El mandato preventivo y la imposición de astreintes. Improcedencia

En quinto lugar, la firma recurrente se alza en contra del segmento del fallo que reproduce en los siguientes términos: “…En la audiencia complementaria la letrada apoderada de la parte actora solicita se disponga de forma preventiva que la firma demandada cumpla en el futuro y/o arbitre los medios necesarios para que las prestaciones se provean en tiempo y forma, a fin de evitar la reiteración de procesos judiciales y por ende el daño que tales situaciones generan al menor y al grupo familiar (1hs 46.08 min) (…). En base a todo lo expuesto y a fin de evitar la reiteración de conductas como la que se le reprocha a la demandada en esta causa, corresponde exhortar a la demandada Nobis Salud a los fines de que, frente a los futuros requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los mismos tendientes a evitar en lo sucesivo conductas reñidas con el ordenamiento normativo, que afecten derechos de jerarquía constitucional y convencional, que perturben la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 804 del CCC) estimados en un jus por cada día de incumplimiento…”.

Sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia, pues el juez de grado ha hecho lugar a un planteo efectuado por la abogada de los accionantes fuera de la etapa procesal oportuna, que no fue materia de la traba de la litis y, por lo tanto, no fue objeto de debate a lo largo del proceso y afecta seriamente el derecho de defensa de su parte.

Afirma que hay demoras que son ajenas a la empresa de medicina prepaga. Ejemplifica afirmando que Nobis ya ha abonado la silla de ruedas, la que ya ha sido importada por la ortopedia, mas no pudo ser puesta a disposición del afiliado porque aduana no la libera. 

Dice acompañar constancias de dicha situación.

Indica que resultaría justo que si llegase a haber alguna demora, Nobis tenga derecho a defenderse, a dar explicaciones, y no ser objeto de imposición de multas diarias sin más.

Advierte que los plazos de entrega no dependen exclusivamente de la empresa, por lo que imponer este mandando preventivo, extemporáneo, sin derecho de defensa, afecta la congruencia de la resolución atacada.

Previa reserva de caso federal, solicita la admisión del recurso.

II.2. Contestación de agravios

Con fecha 30/08/2022 contestan los agravios los actores. Con fecha 27/12/2022 hace lo propio el Asesor Letrado Civil y Comercial de Sexto Turno. Ambos solicitan el rechazo del recurso de apelación interpuesto por Nobis, por los argumentos que allí esgrimen, a cuya lectura se remite en honor a la brevedad.

III. La intervención del Ministerio Público en el caso de autos. Alcance y precisiones

Por directiva de orden público, la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 52, convoca a este Ministerio Público Fiscal para que actúe, en caso de que no lo haga en otro carácter –vgr. art. 54 de la LDC–, como fiscal de la ley en los procesos de consumo.

La naturaleza supraindividual de los intereses que la ley precitada llama a tutelar en las relaciones de consumo –los que trascienden el interés patrimonial de los consumidores comprometidos en el caso– reside en la defensa del orden público y social, en definitiva, del bienestar general, función propia y específica del Ministerio Público conforme manda legal y constitucional (art. 172 de la Constitución Provincial; arts. 1, 9 inc. 1, 23 y 33 de la LOMPF –7826– y art. 52, LDC).

Frente a ello, en base a una interpretación integrada del artículo 52 de la LDC junto a otras disposiciones del Estatuto del Consumidor, y aquellas que habilitan la intervención fiscal, se impone definir el criterio de actuación a seguir en procedimientos del tipo del que se trata en la especie.

Sobre el particular, cuadra precisar que la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público para definir los criterios hermenéuticos a seguir sobre las materias de su incumbencia ha sido pregonada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el año 1992 en los autos “Ernesto Juan Lamparter v. Juan José Baldo y Sánchez, Herminda Norma s/ daños y perjuicios”, mediante fallo dictado el 6/10/1992. Y fue reafirmada recientemente por el Tribunal Cimero Nacional en autos “Telepiu S.A. s/ incidente art. 250”, resolución del 21/10/2021.

A partir de lo apuntado, y en aras a definir el criterio de actuación a seguir en la presente instancia, se estima que el interés a salvaguardar por este Ministerio Público reside en fiscalizar la adecuada aplicación del plexo protectorio al presente proceso, en el cual ha calificado como “de consumo” la relación que une a las partes del litigio.

Así, se estima debidamente salvaguardado el interés tutelado por esta Fiscalía de Cámaras con la valoración correspondiente la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, mas exorbita la intervención fiscal su cuantificación propiamente dicha.

Distinta consideración recae respecto del denominado daño punitivo, previsto en el art. 52 bis de la LDC, por cuanto su naturaleza sancionatoria lo excluye de las consideraciones precedentemente efectuadas.

Bajo dichos lineamientos se efectuará el análisis que sigue.

IV. La materia del dictamen

En función de la traba de la litis en segunda instancia, y a partir de lo explicitado en el apartado precedente, esta Fiscalía de Cámaras advierte que la cuestión sobre la cual le corresponde emitir dictamen gira en torno a definir los siguientes aspectos:

(1) Si corresponde acoger en su totalidad el rubro daño material reclamado –por reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de transporte– pese a la ausencia de la totalidad de los comprobantes respaldatorios de tales erogaciones. 

En su caso, se analizará el dies a quo de los intereses que acceden al capítulo resarcitorio.

(2) Si resulta procedente la condena por daño punitivo.

En el supuesto de responderse afirmativamente a dicho interrogante se abordará, a su vez, la cuantificación de la multa civil.

(3) Si el daño moral peticionado resulta procedente.

Y, en su caso, si corresponde adicionar intereses a la condena por daño moral.

(4) Si la tutela preventiva ordenada por el juez de grado vulnera el principio de congruencia.

V. Daño material

V.1. La resolución recurrida

Al abordar el reclamo por daño material –consistente en el reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de transporte– el juez de grado ponderó lo siguiente: “…Los actores reclaman por este rubro la suma de Pesos Cien mil ($ 100.000). Dicen que frente a las reiteradas demoras en el cumplimiento de la demandada en proveer los medicamentos y tratamientos de rehabilitación prescriptos por los médicos tratantes, se vieron obligados efectuar dichas erogaciones en forma privada. También alegan haber efectuado diversos gastos de transporte, farmacia y de honorarios para la tramitación de los recursos de amparo referidos. Acompañan documental que respalda los gastos que dicen haber efectuado (…) Si bien no han sido reconocidas todas y cada una de las múltiples facturas y recibos acompañados por los actores considero que no hay impedimento para reconocer a su favor, los gastos realizados frente a un reclamo de daños y perjuicios, como el incoado. Esto es, porque efectivamente, de la totalidad de las constancias obrantes en la causa, se desprende que los actores, en función del problema de salud que padece su hijo debieron realizar gastos, propios de su enfermedad y tratamiento, que la demandada no le cubrió o le cubrió en forma tardía, y por los cuales debieron iniciar los trámites judiciales ya referenciados. Es decir, este rubro debe prosperar a pesar de que no exista prueba directa de cada una de las erogaciones invocadas, porque es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que quien sufre lesiones tiene gastos que son de difícil prueba, pues es poco probable que se guarde la factura o ticket de cada medicamento, gasa, venda, consulta, traslado, tratamiento, etc.; pero de las mismas lesiones se presume que los gastos debieron existir, por lo cual se admite que la condena incluya un monto prudencial para compensarlos…”.

Así, concluyó que, encontrándose acreditado que Franchesco padece de una discapacidad, y que la firma accionada demoró la cobertura de los estudios, prestaciones y tratamientos indicados por sus médicos tratantes, se presume la existencia de los gastos médicos, de farmacia y movilidad abonados por los actores de su propio peculio, puesto que se encuentran justificados en razón de la prudente relación causal que tienen con la entidad de la incapacidad que padece el menor y el retraso de la empresa de medicina prepaga en cubrirlos en tiempo propio.

V.2. La crítica de la firma proveedora

Al alzarse en contra del resolutorio en crisis, la apelante manifiesta su disconformidad con las conclusiones de la juez de grado. En rigor, considera que sólo corresponde reconocer los gastos acreditados documentalmente.

V.3. Opinión de este Ministerio Público

A modo de punto de partida, esta Fiscalía de Cámaras pondera que no se encuentra cuestionado que el menor Franchesco Bazán Gilio cuenta con certificado de discapacidad emitido 18/04/2018 por padecer de “epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos relacionados con localizaciones (focales) (parciales). Trastorno específico del desarrollo de la función motriz”, vide documentación adjuntada el 18/20/2020, p. 13 del archivo titulado “DOCUMENTAL PARTE 1 (1).pdf”.

Tampoco se discute que la empresa de medicina prepaga demandada demoró la cobertura de los estudios, prestaciones y tratamientos indicados por sus médicos tratantes. Dicha circunstancia fue reconocida por la firma al alegar en la audiencia complementaria, tal como lo puso de relieve el juez de grado al decir: “…el apoderado de la demandada reconoce, al momento de alegar, la existencia de demoras y diversos avatares en el cumplimiento de las prestaciones médicas para el menor Franchesco Bazan Gilio (ver min 1:26 de la audiencia complementaria). En dicha oportunidad el apoderado de la demandada expresamente manifiesta que “no hubo negativa sino demora” (sic., min. 1:26.08)…”.

Sumado a lo anterior, no puede dejar de mencionarse que, tras una serie de reclamos inconducentes, y a los fines de hacer valer los derechos de Franchesco, sus padres se vieron compelidos a iniciar ante la Justicia Federal de Córdoba tres amparos judiciales en reclamo del cumplimiento de las prestaciones a cargo de la demandada –uno de ellos encontrándose en trámite este proceso–. Cabe enfatizar que en dichos actuados se admitió cada uno de los reclamos incoados y se condenó a Nobis Salud a brindar cobertura total e integral de los estudios, tratamientos, rehabilitación, transporte y demás cuestiones peticionados en cada uno de los procesos. Todo ello obra analizado puntillosamente en la sentencia en crisis, y no ha sido objeto de agravio en esta instancia.

Partiendo de dicha plataforma fáctica incontrovertida, cuadra poner de relieve que, en la demanda, los accionantes reclaman por el rubro en análisis el reintegro de $100.000. Argumentan que, frente a las reiteradas demoras en el cumplimiento de la demandada en proveer los medicamentos y tratamientos de rehabilitación prescriptos por los médicos tratantes, se vieron obligados efectuar dichas erogaciones en forma privada. También alegan haber efectuado diversos gastos de transporte, farmacia y de honorarios para la tramitación de los recursos de amparo referidos.

A fin de respaldar el pedido, acompañan documental que da cuenta de los gastos que dicen haber efectuado –documentación adjuntada a la operación de fecha 18/02/2020, archivo titulado “DOCUMENTAL PARTE 2.pdf” y a la operación de fecha 29/12/2020, archivos titulados “DAÑOS 7_compressed-1-11.pdf” y “DAÑOS 7_compressed-12-26.pdf”.

Si bien al sumar los conceptos no se arriba a la suma reclamada y reconocida por el juez de grado, esto es, $100.000, cabe precisar que, más allá que ciertos gastos reclamados no gozan de respaldo documental, este Ministerio Público propicia su reconocimiento, a poco que se repara que legal, doctrinaria y jurisprudencialmente, se admite tener por presumidos los gastos médicos, de farmacia y de traslado que guarden relación con el hecho base de la acción.

En efecto, desde el punto de vista legal, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1746 dispone “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”, el resaltado es propio.

Desde el punto de vista jurisprudencial, el Máximo Cuerpo local postula que cuadra tenerlos por causalmente vinculados a la reparación del daño, por derivar del orden normal y ordinario de las cosas (TSJ Sala Civ. y Com. in re “Segovia, Alberto c. Juan Pablo Farfán y Otra – Ord.”, sent. n° 113 del 7.9.98 et in re “Ceballos, Rubén Elvio y Otra c/ Efraín Marcelo Ardiles, Ordinario – Recurso de Revisión”, sent. 57 del 26.11.97).

Desde el punto de vista doctrinario, se ha sostenido que «…La necesidad de efectuar tales erogaciones constituye un hecho público y notorio, de modo que al respecto se admite la pretensión, incluso en defecto de prueba directa de los desembolsos (que por la propia situación lesiva no se busca acreditar). Y si ellos no revisten entidad, su monto debe establecerse prudencialmente por el juez, en correlación con la importancia de las lesiones y el tratamiento requerido por la afección….»(Zavala De González, Matilde, Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Alveroni, 1998, p. 185/6).    

En otras palabras, se advierte que el rubro y monto reclamado guarda “razonabilidad” y vinculación causal con el “curso normal y ordinario de las cosas”, en relación a los hechos acreditados en la presente causa, vinculados con la salud de Franchesco, todo lo cual conduce, desde el punto de vista lógico, a propiciar su admisión.

V.4. El dies a quo de los intereses

A los fines de salvaguardar el derecho constitucional a la reparación integral, cabe tener en cuenta el principio según el cual «El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio» (art. 1748, CCCN), criterio que también ha sido receptado por la doctrina (Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Alveroni, 1998, p. 230).

A partir de allí, cabe efectuar un doble orden de consideraciones:

(i) Con respecto a los gastos que poseen respaldo documental, se es de la opinión que el curso de los intereses debe correr desde que la erogación se efectuó, pues en ese momento se produjo el perjuicio económico para los actores.

(ii) Con respecto a los gastos que no se encuentran asentados, se estima adecuado y prudente el criterio sustentado por el magistrado de la anterior instancia, quien resolvió: “… siendo que el daño resarcible (daño emergente) no se reduce a una sola fecha, sino que se produjo en diversas fechas durante un transcurso de tiempo, en todos los casos imputables al accionado, estimo acertado, coherente y justo tomar como punto de partida de los intereses, la fecha denunciada de los incumplimientos en el primer amparo judicial por el cual se le ordenó a la demandada brindarle una cobertura integral al menor, esto es el 07/05/2018, fecha en la cual se hizo la presentación ante la Superintendencia de Servicios de Salud, citado en el amparo como referencia de incumplimiento de cobertura. Es que mediante dicho proceso se denuncia el incumplimiento y se reconoce judicialmente, por primera vez, el derecho a la cobertura al 100% de las prestaciones necesarias para atender la salud del menor…”.

De tal modo, se estima que para los gastos no asentados documentalmente –y cuya admisión fue propiciada en el apartado precedente– los intereses deben computarse desde el 07/05/2018.

VI. Daño punitivo

VI.1. Presupuestos generales de procedencia

La legislación consumeril, en el artículo 52 bis establece: » Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley«.

De la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como “único presupuesto” que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.

Sin embargo, esta primera lectura exhorta una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.

Así, resulta patente que los recaudos enumerados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto. No basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario, justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva, se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.

En esta línea, resulta trascendental la presencia del elemento “subjetivo” que se traduce en dolo o culpa grave. Esta última exigencia, que se deriva de la doctrina del Alto Cuerpo, distingue a la figura del resto de los ítems de condena que, normalmente, importan el resarcimiento del perjuicio causado, erigiéndose la multa civil en una sanción ejemplificadora. Tal lineamiento, esto es, la exigencia del factor subjetivo como presupuesto de procedencia del daño punitivo, ha sido ratificada por el dictamen de fecha 3 de julio de 2018, suscripto por el Dr. Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «CSJ 3846/20 15/RH 1″Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano el Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A y G. s/abreviado-Recurso de casación».

VI.2. La regulación del derecho a la salud

a. Prosiguiendo el análisis, resulta oportuno demarcar que los derechos a la vida y a la salud encuentran tratamiento en diferentes instrumentos privados internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, 1969; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989).

Por ende, el derecho a la preservación de la salud tiene anclaje constitucional, ya que está reconocido en la Constitución Nacional, primero de modo implícito al referirse a las declaraciones, derechos y garantías (art. 33), y luego de manera explícita (art. 75, inc. 22) con el reconocimiento de los tratados internacionales que allí se mencionan como integrantes del derecho interno (Garay, Oscar E., “Nuevo marco regulatorio de la medicina prepaga estatuido por la ley 26.682”, cita online: AR/DOC/1465/2011).

b. En el derecho interno la normativa reguladora de la salud está integrada por un gran número de textos legislativos. Entre ellos, y para lo que aquí interesa:

– Ley 22.431 crea un sistema de protección integral de las personas discapacitadas.

– Ley 23.660 regula las obras sociales.

– Ley 24.240, de defensa del consumidor, desarrolla los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional y resulta de suma importancia y se integra normativamente con las leyes relativas a la salud.

– Ley 24.754 obliga a las entidades que presten servicios de medicina prepaga a cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales.

– Ley 24.901, que instituyen un sistema de prestaciones básicas de atención integral a las personas con discapacidad.

– Ley 26.682, que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga, cuya regulación se complementa con los decretos 1991/2011 y 1993/2011.

c. Por su parte, el Programa Médico Obligatorio (PMO) enumera una “canasta básica” de prestaciones médico asistenciales, basado en los principios de la atención primaria de la salud, y que incluye acciones vinculadas al diagnóstico, prevención, curación y rehabilitación constituyen el nivel básico y esencial del sistema a la salud.

La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Nacional ha entendido que el PMO es meramente enunciativo, es decir, que establece un piso y no un techo de prestaciones, a más de considerar que está integrado no sólo por las expresas, sino también por prestaciones implícitas (CSJN, 9/04/2014, “D., D. F. c. CEMIC s/amparo”).

En consecuencia, el PMO es una exigencia legal de prestación mínima necesaria pero no excluyente de otras prestaciones, en tanto éstas emanen razonablemente de la normativa aplicable y del contenido contractual en los casos de medicina prepaga.

d. Para analizar lo suscitado en autos, resulta atinado, a su vez, efectuar una reseña de la normativa específica que regula los derechos de los pacientes con discapacidad.

La ley 22.431, en su artículo 1° dispone: “ Institúyese por la presente ley, un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales”.

A su vez, en su artículo cuarto de la ley establece: “El Estado, a través de sus organismos dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que éstos, las personas de quienes dependan, o los entes de obra social a los que estén afiliados, no puedan afrontarlos, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada…”.

A su vez, la ley 24.901, dispone: “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas” (artículo 2°).

Por su parte, el artículo 39 dispone: “Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley…”.

El artículo 11 –al que remite el 39–, estipula: “Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas”.

Finalmente, la Ley 24.754 establece en su artículo primero: “…A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley , las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas «prestaciones obligatorias » dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,23.661 y 24. 455 y sus respectivas reglamentaciones…”.

VI.3.  Valoración de las pautas de procedencia del daño punitivo en el caso de autos

Prosiguiendo el análisis, es dable poner de relieve que la doctrina ha ordenado, a modo de síntesis, cuáles son los recaudos que deberán observarse a los fines de poder aplicar la multa civil: (a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; (b) la parte perjudicada debe solicitar su aplicación; (c) la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; (d) la pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; entre otros (Mosset Iturraspe y Wajntraub, Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281).

De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, se sigue que se configuran los siguientes recaudos:

(a) La parte actora ha solicitado expresamente la aplicación de daño punitivo en su escrito inicial.

(b) Se encuentra fuera de debate que el proveedor no cumplió con las obligaciones legales a su cargo –CN, arts. 42 y 43, Ley 24.240, Ley 22.431, Ley 23.660, Ley 24.754, Ley 24.901, Ley 26.682, en su partes pertinentes, conforme el reconteo efectuado en el apartado anterior–.

En efecto, de lo apuntado en el acápite precedente puede concluirse que cualquier persona con algún grado de discapacidad certificada –tal el caso de Franchesco– tiene derecho, por ley, a recibir atención médica y rehabilitación integrales, a fin de neutralizar la desventaja que su patología le provoca y desarrollar y potenciar sus capacidades. Ello, sin perjuicio de que las prestaciones se encuentren o no incluidas en el PMO.

A su vez, la cobertura de dichas prestaciones se encuentra a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, también por expreso mandato legal. Y, por vía transitiva, a cargo de las empresas de medicina prepaga.

Así, entonces, de la normativa legal que rige la causa surge que Franchesco tenía –y tiene– el legítimo derecho a que Nobis afronte el costo de la totalidad de los estudios, prestaciones, medicamentos y artículos de ortopedia prescriptos por sus médicos tratantes.

No obstante, la empresa fue reticente en proveer en tiempo y forma las prestaciones indicadas, al punto tal que sus padres debieron interponer tres amparos judiciales a fin de lograrlo.

El incumplimiento aludido no fue negado por Nobis. La empresa simplemente considera que no detenta gravedad a fin de justificar la sanción civil.

(c) La actitud de Nobis –de no cumplir sino mediante un amparo judicial previo– denota indiferencia hacia Franchesco, e implica una violación al trato digno y equitativo que todo consumidor merece, en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, criterio ratificado por el art. 1097 del Código Unificado. Tal como establece el art. 8 bis, “…tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieran al consumidor…”.

El derecho a un trato digno impone al proveedor un estándar de comportamiento ajustado a la consideración del consumidor en su dimensión humana .

Bajo esta perspectiva, se advierte un ostensible incumplimiento al trato digno a Franchesco, así también como una conducta “gravemente reprochable” de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, conforme la doctrina judicial sentada por el Alto Cuerpo Provincial en el precedente “Teijeiro”, y consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del daño punitivo reclamado.

No cabe duda alguna que el caso específico de una obra social o empresa de medicina prepaga que no brinda cobertura a un menor discapacitado constituye un hecho sumamente grave.

Es importante tener en cuenta que toda empresa de medicina prepaga tiene la obligación de brindar protección y cubrir las necesidades de atención médica a sus afiliados, especialmente a aquellos en una situación de vulnerabilidad, como es el caso de un menor con discapacidad. El incumplimiento de esta obligación genera un perjuicio y un daño inconmensurable, no solo a Franchesco –quien, ante la demora en el inicio de su tratamiento, se ve cercenado de neutralizar la desventaja que su discapacidad le provoca–, sino también a su familia, quienes necesitan una respuesta efectiva a la situación de salud del menor.

En conclusión, resulta evidente que el daño punitivo debe ser aplicado en casos de conductas reprochables como el que nos ocupa. La conducta de la empresa en cuestión es injustificable e incomprensible y debe ser sancionada con el fin de garantizar la protección de los derechos de los consumidores y de evitar futuras conductas similares.

(d) El escenario se agrava por la situación de “hipervulnerabilidad” de Franchesco.

En este aspecto, no resulta dato menor que en el año 2020, la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo, dictó la Resolución N° 139/2020, que dispone en su art. 1°: “Establécese que a los fines de lo previsto en el Artículo 1° de la Ley N° 24.240 se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”.

“Asimismo, podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo”.

Y el artículo 2, precisa este concepto, al disponer que “A los efectos de la presente medida podrán constituir causa de hipervulnerabilidad, entre otras, las siguientes condiciones:

a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes;

b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero);

c) ser personas mayores de 70 años;

d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite;

e) la condición de persona migrante o turista;

f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios;

g) ruralidad;

h) residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453;

i) situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por alguno de los siguientes requisitos: …” (el resaltado es propio).

Además, el art. 23, inc. 75 de la Carta Magna impone la necesidad de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la citada Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las niñas, las mujeres, los adultos mayores y las personas con discapacidad.

Entre tales convenciones internacionales pueden mencionarse la “Convención sobre los Derechos del Niño” entre muchas otras.

En marras, Franchesco es un menor de edad (inc. a), discapacitado conforme certificado que así lo acredita (inc. d). Esta condición de hipervulnerabilidad hacía que la empresa de medicina prepaga, como proveedor, debiera intensificar aún más las buenas prácticas en materia de atención, trato y protección de los derechos de su cliente.

(e) En definitiva, Franchesco, un menor de edad con discapacidad que padece de epilepsia, ha recibido un trato vejatorio e indiferente por parte de la empresa de medicina prepaga.

Resulta inaceptable que una empresa que debe garantizar la integral cobertura a la salud sea tan insensible a las necesidades de un niño enfermo. El caso de Franchesco es un ejemplo lamentable de cómo las empresas se enfocan en el beneficio propio –tal lo que argumenta Nobis al apelar, alarmada únicamente por el efecto negativo que la sanción punitiva tendrá en sus arcas– dejando de lado el bienestar de sus clientes.

Ningún consumidor merece ser tratado de esa manera, menos aún un niño con discapacidad que necesita cuidado y atención constantes.

Por todo ello, resulta menester que se sancione a la firma proveedora por su conducta reprensible. Porque no puede permitirse que la indiferencia de la empresa de medicina prepaga –que justamente debe garantizar que sus afiliados tengan acceso a la atención médica adecuada y al cuidado que necesitan– tenga un efecto perjudicial en la salud y bienestar de sus clientes.

De todo lo dicho se desprende la indudable procedencia del daño punitivo.

VI.4. La cuantificación

La apelante se queja del monto definido, el que califica de excesivo y antojadizo.

Sobre el particular, se advierte que el discurso recursivo no trasluce una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo en orden a la cuantificación de la sanción.

Y, con arreglo a la doctrina judicial del Alto Cuerpo local “…la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa” (TSJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 109 de fecha 20/09/2004, “in re”, «Meraviglia Horacio c/ Capillita s.a. (Suc. Mediterránea Autom.) -Acción Subrogatoria- Recurso Directo-» (“m” 10/03)”.

En efecto, el recurrente se limita a expresar que el monto es excesivo y confiscatorio de su derecho de propiedad sin rebatir los argumentos del tribunal que sustentan la cuantificación del daño punitivo.

La resolución de la  a quo se cimienta en circunstancias objetivas demostrables, tal como son: (i) el incumplimiento sin razón justificada para proveer en tiempo y forma los medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes; (ii) el tiempo que insumió a los actores los reiterados reclamos a la prepaga; (iii) las distintas instancias que debieron transitar en sede administrativa y en sede judicial para lograr su derecho; (iv) la violación al trato digno que merece todo consumidor; (v) la desleal actuación comercial de una empresa que se vale de su posición para disponer a su arbitrario cuando el consumidor va a disponer de todas aquellas cuestiones necesarias para su tratamiento, más aun teniendo en cuenta que en el caso particular se encuentra en juego el derecho a la salud y que la falta o demora en la cobertura perjudica el tratamiento y rehabilitación del menor. Consideró, asimismo, que la falta resulta grave, manifiesta y reiterada,  atento que la demandada obligó a los afiliados a recurrir reiteradas veces a la Justicia Federal a los fines de conseguir la cobertura médica.

De este modo, no habiéndose rebatido –en lo sustancial– la línea argumental del tribunal a quo, los fundamentos permanecen incólumes, tal como ha sostenido la jurisprudencia local (CCC8°, Sentencia N° 36 de fecha 28/04/2015, “in re”, “Cooperativa de Vivienda Consumo y Crédito Horizonte Ltda. c/ Rothfleisch, Verónica Alma Romina – Abreviado – cobro de pesos – recurso de apelación» -Expte. 2281559/36).

No obstante lo afirmado, para mayor satisfacción del recurrente, por ser la falta sumamente grave, y firma demandada una empresa de gran envergadura, este Ministerio Público Fiscal considera que la suma fijada luce razonable a los fines de actuar como una sanción ejemplificadora, tendiente a prevenir y disuadir similares conductas en el futuro.

En efecto, el artículo 52 bis de la LDC establece que la cuantificación del daño punitivo se hará conforme “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”. Así pues, la amplitud de esta última variable permite incluir los parámetros fijados por el artículo 49 de la LDC, que establece: “…En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho…”.

En este sendero, merecen destacarse las reflexiones de la jurisprudencia local con relación a las pautas que deben tenerse en cuenta a los fines de cuantificar el daño punitivo. En autos “QUIROGA CRESPO, CARLOS GUIDO JOSE C/ BANCO ITAU ARGENTINA S.A. – ORDINARIO- DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – EXPTE. N° 6079690”, sentencia N° 116, del 2/10/2019, la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial las reseñó afirmando: “…las pautas que considero deben valorarse para la cuantificación del daño punitivo son”:

“a) Gravedad del hecho (art. 52 bis LDC): se deberá valorar especialmente al momento de tarifar el daño punitivo la gravedad de la conducta desplegada por el proveedor y su alcance”.

“b) Perjuicio para el consumidor (art. 49 LDC, 42 C.N.): se debe tener en cuenta que la intensidad de la afectación de los derechos del consumidor, con especial consideración a aquellos que tengan expresa recepción en la norma constitucional. En efecto, el art. 42 de la Constitución Nacional establece que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno….” (resaltado agregado). Debe valorarse en consecuencia si la conducta desplegada por el proveedor afecta uno de estos derechos especialmente receptados en la Constitución…”.

“…c) Posición en el mercado del infractor (art. 49 LDC). Constituyen elementos que deben ser valorados para la cuantificación del daño punitivo el patrimonio del dañador, su situación en el mercado (por ejemplo si existe monopolio), su proyección nacional o internacional. “…es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera” (Cámara 6ª C.C. Cba. 8/4/14, Expte. 2196285/36. Reseñas de fallas en Semanario Jurídico N° 1957, del  29 de mayo  de 2014)”.

“d) La cuantía del beneficio obtenido (art. 49 LDC). Aunque ya hemos dejado establecido que la ausencia de beneficio (o su carácter ínfimo) no impide la procedencia de la sanción, la extensión del beneficio debe ser valorada al momento de cuantificar la sanción. En efecto, si bien el hecho de que el proveedor no haya obtenido ninguna mejora económica no obsta a que se considere reprochable su proceder y merecedor de la sanción prevista en el art. 52 bis LDC, la circunstancia de que el  proveedor haya obtenido un beneficio importante si incide en el monto de la sanción a aplicarse, para evitar que la multa pueda resultar ínfima frente a tal beneficio. Este aspecto entra en íntima vinculación con el siguiente parámetro”.

“e) Eficacia de la sanción: la sanción a imponerse debe cumplir con su finalidad: disuadir al proveedor de incurrir o mantener conductas vulneratorias de los derechos del consumidor. “…corresponde tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir –ante el temor que provoca la multa– la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos” (Cámara 6ª C.C. Cba.  26-3-14, Sentencia N° 24 Expte. 1751961/36. Semanario Jurídico N° 2003 del 7 de  mayo de 2015, pag.705)”.

“f) Grado de intencionalidad (art. 49 LDC). Este parámetro exige la ponderación una vez más de la conducta del proveedor para analizar si existió culpa grave o dolo en su proceder”.

“g) Trascendencia social (art. 49 LDC). El articulo 49 LDC establece expresamente que debe valorarse la “gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización”.

“h) Reincidencia (art. 49 LDC). Otro elemento que debe ponderarse es la reincidencia del proveedor, abarcando las denuncias que se han formulado en su contra tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como los procesos iniciados en su contra y su suerte. Sin perjuicio de ello, debe ser objeto de especial consideración, que en algunos casos el nivel de denuncias o reclamos contra un proveedor puede estar especialmente disminuido por la especial situación de quienes resultan victimas del proceder reprochable…”.

 “…i) Vulnerabilidad del consumidor (…) hay ciertas situaciones en que, además de esta vulnerabilidad propia de la desigualdad existente entre consumidor y proveedor, se incrementa su fragilidad por factores en principio ajenos a tal relación: edad (niños, niñas, adolescentes y adultos mayores); salud o limitaciones físicas o psíquicas (personas con capacidades especiales, personas con capacidad restringida o incapacidad);  nivel de formación (analfabetos o personas con una escolaridad incompleta); situación económica (indigentes, personas en situación de pobreza, desocupados); territoriales (refugiados, desplazados, migrantes); personas miembros de pueblos originales (…) En este contexto, si el actuar lesivo del proveedor tiene como destinatario a personas que integran alguno de estos grupos, el rol del Poder Judicial de desalentar o prevenir este tipo de actitudes se intensifica (…) La Corte Interamericana de Justicia en el caso “Furlan vs. Argentina” (Sentencia de 31/08/2012, aunque no refiriéndose a los consumidores, realizó consideraciones vinculadas al rol del Estado ante situaciones de grave vulnerabilidad. Señaló que “…toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos….”; agregando que no era suficiente con que los Estados se abstengan de violar los derechos de estos grupos, sino que era indispensable la adopción de medidas positivas para proteger a la persona como sujeto de derecho. En vistas a ello, cuando el destinatario del accionar del proveedor es una persona perteneciente a alguno de estos grupos la sanción a aplicar debe ser especialmente gravosa. De este modo, la especial vulnerabilidad del consumidor es un parámetro de vital importancia para la cuantificación de la sanción a imponer…”

En vista a estas pautas, se advierte que los hechos configurativos del reclamo revisten el carácter de grave (art. 52 de la LDC) ya que la entidad demandada negó a Franchesco, un niño con discapacidad que padece de epilepsia, el tratamiento que necesita debido a su condición, obligándolo a recurrir a la justicia mediante la vía del amparo –no una, sino tres veces– a los fines de hacer valer sus derechos y poder recibir los tratamientos y estudios prescriptos por sus médicos tratantes.

Se ha causado asimismo con su proceder un claro perjuicio para el consumidor (art. 49 LDC), que ha afectado derechos expresamente receptados en la Constitución, como lo es el derecho a la salud ––pues Franchesco, ante la demora en el inicio de su tratamiento, se viocercenado de neutralizar la desventaja que su discapacidad le provoca– y las condiciones de trato equitativo y digno.

En relación a la posición en el mercado del infractor (art. 49 LDC), del propio sitio web de la empresa demandada se extrae que efectúa de sí misma la siguiente descripción: “Somos una empresa de medicina prepaga que acompaña a sus afiliados en el cuidado de su salud. Con más de más de 17 años de trayectoria, 27 sucursales de atención y presencia en 8 provincias, nos mueve el propósito de mejorar la calidad de vida de las personas mediante el fomento de hábitos saludables, la prevención y la detección temprana de enfermedades” (información disponible en el sitio web nobissalud.com.ar el día 24/04/2023).

Respecto del grado de intencionalidad, debe señalarse que, pese a los reclamos de los padres de Franchesco, la firma de medicina prepaga se mantuvo en su posición renuente en cubrir con las prestaciones indicadas al menor, obligándolo a litigar en sucesivas oportunidades para lograr un reconocimiento de sus derechos.

También ha quedado acreditado en autos la reincidencia de la entidad demandada en su proceder, ya que debieron interponerse y tramitarse tres recursos de amparo ante la Justicia Federal, todos con resultado favorable al consumidor.

Finalmente en el caso se configura la pauta de la hipervulnerabilidad del consumidor, tal como fue evidenciado al analizar la procedencia del daño punitivo.

A su vez, la finalidad disuasiva del daño punitivo resulta clara en este caso. El objetivo es que la empresa revise sus políticas internas y evite actuar en contra de los derechos de sus afiliados, especialmente los más vulnerables. El daño punitivo también busca enviar una señal fuerte y clara a otras empresas y organizaciones similares, para que sepan que no se puede actuar irresponsablemente y sin consecuencias, especialmente en casos en los que se afecta la salud de individuos en situación de vulnerabilidad.

En definitiva, a la luz de las particulares circunstancias del caso concreto se estima apropiada la cuantificación de la sanción efectuada por el juez, por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales perpetrado por la firma; la gravedad de la conducta endilgada a la demandada, de menosprecio y desinterés hacia los derechos del consumidor; y teniendo en cuenta además la naturaleza sancionatoria del daño punitivo, con finalidades de carácter preventivo y disuasivo ante conductas reprochables.

VII. Daño moral

VII.1. Procedencia

En este apartado se abordarán las críticas relacionadas a la procedencia del daño moral.

La doctrina ha sostenido que el daño moral configura una “…modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y perjudicial para su existencia…” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños – 4 – Presupuestos y funciones del Derecho de daños, Hammurabi, Bs. Ass, 1999, p. 180).

En lo atinente a la prueba del daño moral, se ha señalado que “…A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral…” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, 2° edición, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 626).

Es evidente que es dificultoso acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia, la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.

Ahora bien, como se señalara antes, se ha considerado probado el actuar de la entidad demandada en orden a la falta de cumplimiento de sus obligaciones legales, omitiendo cumplir con las prestaciones a su cargo necesarias para que Franchesco recibiera el tratamiento que necesita, todo lo cual ha sido considerado en orden a la procedencia y cuantificación del daño punitivo.

Con la mirada puesta, no ya en la gravedad de la conducta antisocial, sino en los padecimientos que dicho actuar han provocado a Franchesco y a su entorno familiar, se evidencia su aptitud de provocar un perjuicio moral.

El trato desaprensivo recibido por Franchesco, a lo que se adita la renuencia de la empresa de medicina prepaga en afrontar el costo de los tratamientos, insumos y estudios necesarios para su bienestar, sumado todo ello a la necesidad de iniciar acciones de amparo ante la Justicia Federal para lograr las prestaciones médicas indicadas por los galenos tratantes del menor permiten suponer, conforme las máximas de la experiencia, gran consternación y aflicción espiritual en el entorno familiar que, a la luz del derecho constitucional a la reparación integral, debe ser resarcidas. 

En este punto, no puede dejar de mencionarse que Pablo Ramiro Bazán debió solicitar un crédito personal a los fines de poder afrontar los honorarios de un letrado que lo asistiera en los reclamos que debió iniciar en contra de la empresa aquí demandada, vide documental adjuntada el 29/12/2020 en archivo titulado “DAÑOS 7_compressed-12-26.pdf”.

En adición a lo anterior, en el supuesto de marras existe prueba concreta que analiza las afecciones espirituales padecidas por los padres de Franchesco con motivo de la conducta de la empresa de medicina prepaga. Se trata de la pericia psicológica llevada a cabo por la perito oficial Maria Laura Vasallo, analizada por el juez en la sentencia y sobre la cual nada dijo Nobis al expresar agravios.

Desde todo ello se dispara de manera indudable el daño invocado, el que debe considerarse probado a partir de las constancias antes referenciadas, pues fue ese recorrido desgastante y preocupante el que causó el detrimento espiritual.

Tales circunstancias resultan suficientes para provocar una modificación disvaliosa en el espíritu de los actores, por lo que se estima debidamente acreditada la procedencia del rubro en la especie.

VII.2. Intereses

Al alzarse en contra de la resolución en crisis, el apelante cuestiona la aplicación de intereses al daño moral.

En relación al tópico en debate, la premisa de la cual debe partirse es el art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto dispone que “El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”.

Al analizar la sentencia, se advierte que el juez fijó intereses accesorios a la condena desde el 07/05/2018, fecha en la cual se realizó la correspondiente presentación ante la Superintendencia de Servicios de Salud debido a la falta de cobertura de los estudios requeridos en aquella oportunidad por los médicos tratantes de Franchesco.

De tal modo, la fijación de intereses desde la fecha indicada no sólo tiene sustento legal (art. 1748 del CCCN), sino también constitucional (art. 17, CN).

En definitiva, sobre la base de los preceptos legales precitados, resulta lógico y ajustado a derecho que se hayan fijado intereses con relación al daño moral, sin que la queja de Nobis –cimentada en el perjuicio que dichos accesorios causan a su patrimonio– tenga entidad para revertir lo decidido.

VIII. Tutela Preventiva

VIII.1. Lo dispuesto en la sentencia

En el considerando IX del fallo el juez valoró que enla audiencia complementaria la letrada apoderada de la parte actora solicitó se disponga de forma preventiva que la firma demandada cumpla en el futuro y/o arbitre los medios necesarios para que las prestaciones se provean en tiempo y forma, a fin de evitar la reiteración de procesos judiciales y por ende el daño que tales situaciones generan al menor y al grupo familiar.

El juez, luego de evocar que el mandato preventivo o la tutela de prevención encuentra su fundamento en el arts. 42, el art. 52, LDC y los 1710 a 1713, CCCN, resolvió lo siguiente: “…En definitiva, el CCC pone en cabeza del magistrado, de manera expresa, funciones preventivas de eventuales daños, las que considero deben ser ejercidas aun de oficio a través de mandatos preventivos como el que en el presente se peticiona. Es que conforme las constancias de autos los tratamientos que debe realizar el menor deben ser continuos, sin dilaciones ni interrupciones y deben adecuarse conforme el desarrollo madurativo del menor, ya que, tal como se expresó, por ejemplo las ortesis y la silla de traslado que requiere Franchesco para su tratamiento depende de su desarrollo físico debiendo adaptarse de acuerdo a su edad y talla, lo que implica que en el futuro necesitaran estos mismos elementos debidamente adaptados. En base a todo lo expuesto y a fin de evitar la reiteración de conductas como la que se le reprocha a la demandada en esta causa, corresponde exhortar a la demandada Nobis Salud a los fines de que, frente a los futuros requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los mismos tendientes a evitar en lo sucesivo conductas reñidas con el ordenamiento normativo, que afecten derechos de jerarquía constitucional y convencional, que perturben la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 804 del CCC) estimados en un jus por cada día de incumplimiento…”.

VIII.2. La crítica de Nobis

La empresa se alza en contra de dicho segmento del resolutorio en su agravio quinto.

En rigor, sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia, afirmando que el juez de grado ha hecho lugar a un planteo efectuado fuera de la etapa procesal oportuna, que no fue materia de la traba de la litis y, por lo tanto, no fue objeto de debate a lo largo del proceso, lo cual afectaría seriamente el derecho de defensa de su parte.

VIII.3. Análisis

Sobre la invocada transgresión al principio de congruencia por dictarse una medida de tutela preventiva de manera oficiosa se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia, afirmando que la queja no merece recepción (TSJ, Sala Civil y Comercial, sentencia N° 87, del 2/07/2019, autos “FLORES, MARIA ALEJANDRA Y OTRO C/ PROVINCIA DE CORDOBA Y OTRO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL  –  CASACION  (EXPTE.  N°  5506657)”.

El Alto Cuerpo local fundamentó tal aserto sosteniendo: “… La invocada transgresión al principio de congruencia y de las formas esenciales del proceso tampoco merece recepción. La recurrente sustenta tales irregularidades alegando que a su parte se le impuso una condena en relación a una cuestión no planteada en la demanda (extra petita) y sin haber ejercido su derecho de defensa en juicio (dice que nunca tuvo oportunidad de ser oída). Corresponde señalar para comenzar que la Cámara interviniente justificó la medida “…en uso de la función preventiva de eventuales daños….” y consideró expresamente que dicha función podía y debía ser ejercida “…aun de oficio a través de mandatos preventivos…” (fs. 512vta./513). De esta manera queda patente que la potestad de dictar de manera oficiosa la medida en cuestión conspira definitivamente contra la procedencia de la incongruencia denunciada…”, el resaltado es propio.

Tal como lo explicó el Tribunal Cimero, en el dictado de esta medida no hay quiebre alguno del principio de congruencia, desde que lo dispuesto, además de estar actualmente previsto en el nuevo Código Civil y Comercial, responde a poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente.

Finalmente, el Alto Cuerpo justificó su decisión citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: “…es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposición, como se ha visto, no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo la función preventiva de daños que ha asumido el juez…” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/ Tejeda, Gustavo y otra – Daños y Perjuicios” 30/03/2005, citada por Peyrano, obra citada, pág. 85)…”.

En definitiva, y por los argumentos expuestos, es criterio de esta Fiscalía que el quinto agravio de Nobis también debe rechazarse.

IX. Conclusión

En definitiva, en virtud de los argumentos expuestos en los apartados que anteceden, y en lo que ha sido materia de dictamen, es criterio de este Ministerio Público que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por Nobis, a excepción de lo opinado con relación al dies a quo de los intereses que acceden al daño material consistente en reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado que constan asentados en comprobantes respaldatorios.

Tenga por contestado el traslado.

Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 25 de abril de 2023.

Texto Firmado digitalmente por:

KUZNITZKY Ana Elisa
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2023.04.25

Autos: BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO - OTROS - TRAM ORAL
Expte. Nº 9728841
FISCALIA C/COMP. CIV.COM. Y LAB. 1A NOM
Fecha: 13/09/2021

Sentencia de segunda instancia acá
Sentencia de primera instancia acá
Dictamen del MPF de segunda instancia acá

EVACUA TRASLADO

Sr. Juez en lo Civil y Comercial de 32 Nominación:

La Fiscal a cargo de la Fiscalía Civil, Comercial y Laboral de Primera Nominación, por ausencia de su titular, conforme Instrucción particular de la Fiscalía General 13/2017, en los autos caratulados: “BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD   – ABREVIADO – OTROS – TRAM ORAL” (Expte. N° 9728841), ante VS comparece y dice que:

I. Viene a NOTIFICARSE de todo lo actuado, sin tener observación alguna que realizar.

II. En tiempo y forma, viene –por la presente- a CONTESTAR EL TRASLADO que fuera corrido por VS mediante providencia de fecha 03.09.2021.

III. BREVE RESEÑA DE LA CAUSA.

III.1. Con fecha 18/12/2020 BAZAN, PABLO RAMIRO, DNI 25078286 y GILIO CARRERA, ROMINA SOLEDAD, DNI 29814332; comparecen por derecho propio y en carácter de padres (representantes legales) de su hijo Franchesco Bazán Giglio, de 3 años de edad e impetran demanda de daños y perjuicios contra la empresa de medicina prepaga llamada “NOBIS SALUD”, persiguiendo de ésta el cobro de la suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS MIL ($ 1.900.000), supeditado a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse y del prudente arbitrio judicial, más intereses (a partir de la fecha en la cual se verifica la falta de cumplimiento de las prestaciones requeridas conforme reclamo de la actora, cristalizándose a partir de ese momento el daño) y hasta el efectivo pago, más costas.

Relatan que se encuentran casados, tienen dos hijos varones: Jonathan de 11 años y Franchesco, de 2 años y 10 meses, que el embarazo de su segundo hijo menor transcurrió con normalidad, finalmente fue inducido al parto en la semana cuarenta de gestación, el día 29 de mayo de 2017, dándole el alta médica dos días después.

Que cuando Franchesco tenía 3 DÍAS de vida, estando ya en la casa, presentó un episodio de desvanecimiento en el que se puso rígido, no tenía pulso, no respiraba y no respondía de ninguna manera. Inmediatamente acudieron al médico de la localidad de Tanti y de allí lo derivan a Carlos Paz, en donde permaneció un día internado y se le realizaron varios análisis. Una vez dado de alta, transcurridas 72 horas, presentó de nuevo un cuadro de hipoglucemia (acompañado por convulsiones) quedando internado en Neurología de la Clínica Universitaria Reina Fabiola durante 19 días. Debido a su situación de salud, a todos los estudios y análisis que le fueron realizados, a los tres meses de edad, a Franchesco se le diagnostica con Síndrome de West Refractario y hasta el día de la fecha han sido numerosos los estudios realizados, con consultas a diversos especialistas, ya que durante el primer año de vida, el niño no respondía a los tratamientos; se observaba mejoría pero volvía a decaer. Debido al diagnóstico recibido, la neuróloga que lo atendía solicita gestionar urgente el Certificado de Discapacidad para que Franchesco comenzara a la brevedad con Estimulación Temprana y Neurorehabilitación, ya que su desarrollo estaba afectado de manera generalizada. Además, dicha profesional también solicitó de manera urgente en el mes de abril/2018 la realización de un estudio específico- Panel Genético y/o Estudio Genético Molecular, para estudiar los genes asociados a la Epilepsia y de esa manera poder diagramar un mejor tratamiento y/o abordaje a favor del niño. Refieren que esta situación ya dio lugar a una relación difícil con la demandada, ya que, fue el comienzo en forma sistemática de los numerosos reclamos por necesidad que demandó (y demanda) la salud de Franchesco y cuyos costos son casi siempre muy altos (tanto de medicación, prótesis, órtesis, dieta cetogénica, rehabilitación, estudios médicos complejos, etc.) por lo que la demandada se resistía a cubrirlos. Que ya en el mes de Mayo/2018 se comienza con una Denuncia Administrativa realizada ante la Superintendencia de Servicios de Salud bajo el N° de Reclamo 143.363/2018 (que se acompaña a la presente), atento la demandada se negó a cubrir un Estudio de Panel Genético que tenía un costo en ese momento de $ 41.900 más IVA más reclamo por la Rehabilitación del niño, situación que desmoralizó y angustió profundamente a los actores, que por ese momento aún estaban en shock por la noticia de la enfermedad de su hijo menor.

Señalan que todos los reclamos eran legítimos ya que eran prestaciones indicadas por sus médicos tratantes. Que pasaban los meses pero los conflictos continuaban pese a las denuncias, y en el mes de Julio/2018 regresa nuevamente el Actor a la Superintendencia de Servicios de Salud a los fines de denunciar nuevamente que la demandada no le otorgaba cobertura en los estudios genéticos solicitados por la médica tratante de Franchesco (enunciados supra) ni tampoco le daba respuesta razonable acerca de la Rehabilitación solicitada para el niño, ya que si bien – ante las denuncias realizadas – la demandada le ofrecía un prestador para comenzar la Rehabilitación del niño, dicho prestador se encontraba en CORDOBA capital, fuera de la zona de residencia de los Actores que es TANTI, por lo que debían recorrer una distancia de 120 KM diarios (60 km ida, más igual distancia a la vuelta)para poder realizar dicha rehabilitación neurológica, con todo lo que ello implicaba para el niño y los padres (estrés, desgaste físico y mental, cansancio, etc). Esa situación fue consultada a la médica pediatra de Franchesco, especialista en Neurología Infantil (Dra. Valeria Faustinelli (M.P. 27113/4- Especialista en Neuropediatría) quien desaconsejó esa situación por perjudicar la salud del niño (no iba a rendir en las terapias) y se lo expondría a sufrir crisis convulsivas. Tampoco había respuestas a pedidos sobre medicación, transporte, medicación y psicología, por lo cual se hicieron los reclamos administrativos correspondientes. De todas maneras, la postura de la demandada era inclaudicable y no atendió los reclamos de los Actores en ese sentido. Por ello, con fecha 13.07.2018 el Actor envía una Carta Documento a la demandada bajo apercibimiento de Amparo Judicial (en ella reclamaba la cobertura de todas las prestaciones conforme indicaciones médicas), y la misma le es contestada el 24.7.2018 negando lo solicitado por diversos argumentos. Que frente al diagnóstico, y ante el manejo que hacía la demandada ante cada pedido de prestaciones médicas para Franchesco, como dije antes, ambos padres se encontraban en estado de shock, conviviendo con sentimientos variados de tristeza, angustia y aceptación progresiva de la realidad que se imponía de manera rotunda en cada crisis convulsiva de su hijo, seguida de internaciones prolongadas y estudios específicos para definir el tratamiento eficaz para el niño.

Todo lo relatado produjo cambios en la dinámica familiar, de pareja y en la modalidad de vincularse entre los actores. Comenzaron a distribuirse las tareas: Romina (la actora) se abocó al cuidado de específico de Franchesco, y Pablo (el Actor) se encargó de realizar los trámites con la Obra Social, debiendo solicitar en su trabajo continuos permisos y licencias para poder viajar desde el lugar de su residencia (Tanti) hacia Córdoba o Villa Carlos Paz (lugares donde hay Sedes de la demandada) a fin de gestionar los pedidos médicos, estando horas y horas en espera de ser atendido- a veces al vicio porque le decían que no lo podían atender- y afrontando gastos extras de viajes, peajes, nafta, para lograr agilizar los procesos, siendo que debían autorizar las prestaciones de manera inmediata dado que siempre estuvieron al día con el pago de las cuotas mensuales a favor de la demandada y siempre se acompañaban las justificaciones médicas correspondientes a cada pedido. En muchas ocasiones, el Actor venía solo a Córdoba a realizar los trámites, otras veces con la Actora y su pequeño hijo, otras veces iban a la Sucursal de Carlos Paz (dependiendo de la prestación y/o gestión a realizar).

La situación es que tanto en forma individual como conjunta, ambos sintieron muchas veces maltrato, humillación y denigración por parte de las personas que los atendían en representación de la demandada NOBIS, sobre todo sentían que era una humillación hacia la vida de su hijo por el tipo de respuestas recibidas ante cada pedido de prestaciones médicas. La ausencia prolongada de Pablo, que refiere a causa de haber estado ocupado lidiando con la EMPRESA DEMANDADA por la resistencia frente a la autorización de algunos pedidos médicos, de carácter indispensables para garantizar la salud y calidad de vida de su hijo Franchesco y atento a que la Actora (Romina, madre del pequeño) estaba y está totalmente abocada a la salud de Franchesco y las citas con el médico, derivó en la delegación de la atención de su hijo mayor (Jonathan) a los abuelos maternos, ya que la Actora no podía salir sola con Franchesco para llevar o buscar a Jonathan al colegio o asistir a las reuniones de padres o actos, generando crisis de angustia y llanto, sentimientos de culpa por haber abandonado a su hijo mayor por la exclusividad necesaria de atención a su bebé y la ausencia del Actor (y padre de ambos) debido a que constantemente debía realizar gestiones ante la demandada para que cubriera en tiempo y forma las prestaciones a favor de Franchesco, lidiando siempre con su resistencia a cubrir de manera normal. Se sumó a esto la angustia propia vivida por Jonathan (el hijo mayor) ante la ausencia obligada de los padres por lo manifestado supra. Todo esto produce un cambio rotundo en la familia y en el matrimonio de los actores, ya que los tiempos se destinaron a los tratamientos y trámites innumerables que había que realizar ante la demandada NOBIS. Por un lado, Romina, se sintió desmoralizada y desesperanzada cada vez que su esposo se ausentaba muchas horas para viajar a Córdoba a realizar trámites, autorizaciones para medicamentos, autorizaciones para estudios importantes, búsquedas de centros de rehabilitación y no conseguían respuestas favorables, pese a que todo tenía relación directa con la patología que consta en el Certificado de Discapacidad de Franchesco por lo que la cobertura era indiscutible (no hubo pedidos caprichosos ni extraordinarios) pero sí debía ser adaptada a las necesidades del Afiliado y su familia, en el sentido de que si la familia vivía en Tanti y se le había indicado por ejemplo al niño realizar Rehabilitación neurológica, era razonable y lógico que los Actores reclamasen y esperaran la cobertura en un Centro de Rehabilitación en la zona donde ellos vivían.

Así las cosas, añaden que los actores sufrían muchos nervios por las discusiones cotidianas al no acceder la demandada NOBIS a las prestaciones y no poder hacer ellos mismos frente a esas prestaciones por su alto costo, que si bien ellos no tenían la culpa de que eso sucediera, no podían evitar que ello repercutiera negativamente en el clima familiar ya que había constantes demoras, trabas para autorizar los pedidos médicos y luego entregar lo que se solicitaba. Por otro lado, Pablo el Actor, llegaba a su hogar cansado de esta situación, frustrado, retroalimentando los sentimientos de vulnerabilidad frente a la situación cada vez que regresaba a su hogar sin respuestas por parte de la demandada NOBIS. El estado anímico de ambos fue decayendo produciéndoles depresión, ansiedad, insomnio y angustia a consecuencia del obrar de la demandada. En el caso del Actor, debido a que pedía múltiples permisos para poder viajar y realizar los trámites ante la demandada para que le brindaran las prestaciones a su hijo, sintió temor de perder su trabajo, sumándole un estrés extra por ser consciente de ser el único sostén económico exclusivo del hogar. Que ya cansados de tanto insistir para que la demandada cumpliera con sus obligaciones en tiempo y forma, y atento el avance de la enfermedad, siendo que las prestaciones solicitadas eran esenciales para la salud de Franchesco y su normal desarrollo; y ante la negativa de cobertura en vía administrativa pese a las gestiones administrativas ante la Superintendencia de Servicios de Salud en el mes de mayo/2018 más las diversas Cartas Documentos enviadas en el mes de julio/2018 atento que permanecían las desavenencias, sumado a la imposibilidad económica de los padres de poder cubrir todos los gastos que implican las mismas, los actores deciden iniciar el día 25.07.2018 una Acción de Amparo que se tramitó en el Juzgado Federal N° 1 y que se caratuló “BAZAN PABLO RAMIRO Y OTRO C/ NOBIS S.A. Y OTRO- LEY DE DISCAPACIDAD- EXPTE. NRO. 59373/2018”, en busca de que la demandada cumplimentara con sus obligaciones conforme las indicaciones médicas. La demandada debía brindar la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas por la ley, que necesitaba en ese caso Franchesco, afiliado con discapacidad, de manera igualitaria, integral y humanizada, tendiente a la promoción, recuperación y rehabilitación de su salud.

Conjuntamente, en esa demanda de Amparo, se solicitó una medida cautelar, debido a que las razones de salud que aquejaban al niño eran de suma gravedad, por lo que necesitaba empezar cuanto antes la rehabilitación prescripta por los médicos y en un lugar cerca de su hogar en TANTI (no viajar a Córdoba como insistía la demandada). Dicha medida fue concedida ordenándole a la demandada a que en el término de 3 días brindara cobertura íntegra del 100% respecto de: Rehabilitación (Kinesiología, Fonoaudiología y Terapia Ocupacional), psicología para ambos actores, transporte y medicación. Finalmente, con fecha 24.09.2018 el Juez Federal del Juzgado N° 1- Dr. Ricardo Bustos Fierro-, dicta Sentencia en dicho expediente, haciendo lugar a la acción de Amparo, convalidando la medida cautelar dictada en dichos autos, y ordena a la demandada brindar cobertura íntegra del 100% respecto de todas las prestaciones necesarias (Estudio complementario Panel Genético, y Rehabilitación- kinesiología, fonoaudiología y terapia ocupacional para paliar la discapacidad de Franchesco más transporte, medicación y psicología para los padres).

Aclaran que gracias a esa Acción Judicial, Franchesco pudo obtener la cobertura para poder realizar el estudio de Panel Genético y  de Rehabilitación cerca de su Hogar más el Transporte, más la cobertura en la medicación y Psicología para padres, todo a cargo de la demandada, conforme lo establece la Ley. Cabe aquí destacar que hasta el momento en que se dictaron estas medidas judiciales, los ACTORES, fueron los que debieron costear de su bolsillo todas las prestaciones que necesitaba Franchesco; ejemplo: debieron pagar en forma particular sesiones de rehabilitación neurológica para Franchesco, atento que como dije antes, la rehabilitación que pretendía la demandada era en la ciudad de Córdoba y era imposible de llevar a cabo, por los perjuicios que ello le iba a causar al niño (sufría de convulsiones) y el estrés de sus padres, situación que le generó no sólo un perjuicio moral a los padres sino también económico por tener que solventar esas prestaciones para no dejar a Franchesco sin sus terapias. Para ello se recurrió provisoriamente a los servicios de la Lic. Daina Anabel Rojos (rehabilitación neurológica desde Junio a Diciembre del año 2018) y de la Lic. Daiana del Valle Mirabal (rehabilitación kinesiológica (desde junio a Noviembre 2018), para así no exponer a su hijo menor a largos viajes. Cabe aquí destacar también que si bien gracias a las acciones judiciales se logró que la demandada otorgara la cobertura en Rehabilitación más cerca del domicilio de los Actores, los mismos debieron viajar hasta Carlos Paz a realizarla (32 km de ida + 32 km de vuelta, ya que era en Carlos Paz) por lo que en el mes de Diciembre/2018 se le solicitó a la demandada otorgara cobertura en la localidad de Tanti (Fundación Rita Bianchi), para el período 2019) lo cual se instrumentó mediante Nota presentada en el mes de diciembre/2018 a cargo de la apoderada de los actores en ese momento (DraMelacrino) con copia de Informes Médicos de la pediatra de cabecera de Franchesco (DraFaustinelli) quien desaconsejaba exponer al niño a grandes distancias para realizar su Rehabilitación ya que era muy desgastante para él y no rendía. No obstante ello, la cobertura en Fundación Rita Bianchi no fue otorgada en tiempo y forma por lo que los actores debieron también pagarla en forma particular (se acompañan recibos de Fundación Rita Bianchi). Que así las cosas, y no obstante existir dicha Sentencia (del 24.09.2018), el Actor sufrió también en reiteradas oportunidades demoras en la entrega de la medicación por parte de la demandada, lo cual llevó a reclamar la entrega de la misma en tiempo y forma.

Declarando que esta situación se ha repetido en numerosas oportunidades, donde la Fórmula de Latas Ketocal que es necesaria para el tratamiento de Franchesco junto a su medicación, se ha solicitado siempre con la debida antelación y nunca ha sido entregada en tiempo y forma, siempre el Actor padece dicha demora, ya que una vez que se queda sin ella, no se la pueden comprar en Farmacia por su elevado costo, y el único perjudicado es Franchesco.

Así las cosas, y siguiendo con el relato de los hechos que motivan la presente demanda, casi un año después de concluido el primer Amparo, comenzaron nuevamente los problemas con la Obra Social demandada. Los médicos tratantes de Franchesco- Dra. Valeria Faustinelli (M.P. 27113/4- Especialista en Neuropediatría), Dr. Ernesto Farran (Médico Cirujano- M.P. 29110/5- Especialista en Rehabilitación Médica y Auditoría Física de la Fundación RITA BIANCHI), y Dra. Melisa Dadone (M.P. 31692/3- Especialista en Rehabilitación Médica- M.E. 14.538), solicitan una serie de insumos médico/fisiátricos que el niño necesitaba de manera imperiosa para poder realizar su rehabilitación y seguir logrando avances en su salud, a saber:

–          Ortesis tipo DAFO para ambos miembros inferiores según toma de molde en yeso/control medio lateral de tobillo, extendidas desde punta de dedos hasta tercio proximal de pierna/moldeado de arcos internos, contención y alineación de calcáneo/recubiertas.

–          Sistema de Bipedestación, con ciertas características exigidas por los médicos tratantes del niño de acuerdo a las necesidades particulares del mismo.

–          Silla de Ruedas ultraliviana con sistema TIL T inteligente.

Atento a la solicitud de los profesionales, el día 13.03.2019 se ingresó formalmente la solicitud de cobertura 100% de los insumos en las oficinas de la demandada, la que fue recibida por la Srta. Nadine Romero. Que debido a que la demandada solicitó que los pedidos de los insumos estuvieran suscriptos por los profesionales que asistían a Franchesco en su Rehabilitación (y no por su Pediatra), con fecha 20.03.2019 se ingresaron nuevamente los mismos, cumpliendo con lo requerido. En ese mismo momento se acompañaron también los presupuestos de los insumos, gestionados por los padres en la Ortopedia Intermed; y que a pesar de haber cumplido con todas las peticiones de la demandada, comenzaron los Actores un nuevo derrotero a los fines de que NOBIS les diera una respuesta acerca de éste nuevo reclamo y así fue que luego de la presentación formal, realizaron innumerables llamadas, entrevistas personales, etc., para reclamar una respuesta, ya que la demandada no resolvía la cuestión, y el paso del tiempo perjudicaba la salud del pequeño Franchesco que no podía tener sus insumos.

Que ante el continuo reclamo verbal (personal ante sus sedes o vía telefónica) en relación al pedido de los insumos solicitados, la demandada le informaba a los Actores que el trámite estaba “en curso y debían aguardar novedades de ellos”, el tiempo pasaba y nada se sabía de los insumos del niño.

Así fue que cansados de la desidia de NOBIS SALUD- y siendo que prestaciones como las que habían requerido los Actores deben ser cubiertas sin demora, dado que la falta de las mismas ocasiona graves perjuicios en la salud del niño echando a perder todo el avance que se lograba con la Rehabilitación, el día 12.06.2019 enviaron una Carta Documento y en respuesta a dicho reclamo, la demandada les notificó que el día 02.07.2019 a las 10hs debían constituirse los Actores (padres del niño) junto a Franchesco, para realizar las pruebas necesarias, es decir, realizar las mediciones a los fines de solicitar los insumos a los proveedores. Allí nos dimos cuenta, que desde el mes de MARZO/2019 en que se presentó inicialmente el reclamo, la demandada NO HABIA REALIZADO GESTION ALGUNA, ya que por primera vez, en JULIO/2019 y luego de incesantes reclamos, la demandada se dispuso “recién luego de 4 meses desde el pedido” a tomar las medidas al niño para encargar los insumos, cosa que debería haber hecho mucho tiempo atrás. Describen que les pareció una burla, ya que cada vez que consultaban y les respondían de manera verbal que “el trámite está en curso, aguarde novedades” en realidad, estaban mintiendo, haciendo perder tiempo no solo a los padres que aguardaban ansiosos los insumos, sino también al niño que los necesitaba para poder avanzar con en el tratamiento y mejorar su calidad de vida. Que el día en que los padres concurrieron a tomar las medidas al niño, se les informó que los insumos tardarían aproximadamente 45 días más en estar a disposición (tiempo que podría haberse ganado si la demandada encargaba las cosas en MARZO/2019).

No obstante ello, los padres y el niño se sometieron a ese plazo y esperaron, pero cumplidos los 45 días los insumos tampoco estuvieron a disposición y si bien los padres se comunicaron con la Ortopedia a la cual la demandada le había encargado los insumos, nadie les brindó respuesta alguna respecto de cuándo iban a estar éstos a disposición de la familia, por lo que con fecha 21.08.2019 -5 MESES DESPUES DE PRESENTADO EL TRAMITE- se presentó una nueva nota ante NOBIS SALUD reclamando nuevamente la entrega de dichos insumos.

Ante esta intimación, la demandada se comunicó con los Actores diciéndoles que en 48hs les iban a entregar las cosas, pero seguían pasando los días y nada sucedía. Que no obstante ello, mientras la familia seguía en la espera, la Dra. Melisa Dadone (M.P. 31692/3- Especialista en Rehabilitación Médica- M.E. 14.538) emitió un informe médico sobre la salud de Franchesco, en el que decía que la falta de los insumos implicaba para el niño- en su proceso de neurorehabilitación -un impedimento en sus progresos, con riesgos de desarrollar deformidades osteomioarticulares, por falta de descarga de peso apropiada. Manifiestan que la patología del niño es un trastorno del neurodesarrollo que afecta principalmente al desarrollo de la competencia social y comunicativa del niño y tiene consecuencias que se mantienen a lo largo de todo el ciclo vital. Los síntomas y limitaciones funcionales que presentan las personas con estos problemas de salud suelen disminuir a medida que evolucionan y en función de la estimulación y competencias que vaya adquiriendo gracias a los tratamiento recibidos “en tiempo y forma”; es decir, cuanto más temprana sea la intervención y más intensa, mayor la probabilidad que el niño alcance logros que le permitan alcanzar cierto grado de autovalidamiento. Es por ello que ya cansados de las argucias de la demandada, con fecha 28.08.2019, ambos actores se vieron en la obligación de iniciar nuevamente otra acción judicial, esto es, un nuevo Amparo contra la Obra Social demandada, el cual fue tramitado también ante el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba y se caratuló: “BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTRO C/ NOBIS SALUD S/ LEY DE DISCAPACIDAD- EXPTE. NRO 35904/2019”, a los fines de que le proveyera cobertura integral 100% de los insumos requeridos y no entregados hasta esa fecha.

De esta manera, advierten que se repetía la historia, toda la familia se vio obligada a transitar un nuevo proceso judicial altamente desgastante superponiendo e incrementando los sentimientos de impotencia, angustia, y miedo, para lograr las coberturas en tiempo y forma; lo que también implicó destinar dinero, energía y tiempo que se debería haber distribuido en otras cosas esenciales sobre todo para Franchesco. Recalcan aquí que el Actor debió gestionar un crédito ante la Asociación Colonia de Vacaciones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires Residencia Serrana con fecha junio/2019 por $ 30.000 a los fines de poder hacer frente a los honorarios profesionales por la 2da acción judicial ante los Tribunales Federales. Amén de todo ello, también destacamos que el hijo mayor de los actores (Jonathan) también se vio afectado con toda esta situación, porque no solo que su atención fue derivada a los abuelos maternos por falta de tiempo de sus padres que luchaban a diario con la Obra Social y debían encargarse de la atención de su hermano, sino que también comenzó a desarrollar crisis de angustia en la escuela, insomnio, depresión y ansiedad, por lo que tuvieron que buscar apoyo psicoterapéutico para tratar la sintomatología. Asi, una vez iniciado el “nuevo amparo”, con fecha 11.09.2019 la demandada procedió a hacer entrega del Sistema de Bipedestación, quedando demorada la entrega de la Ortesis tipo DAFO y la Silla de Ruedas por no adecuarse a las medidas y características exigidas. Finalmente, con fecha 25.10.2019 el Sr. Juez del Juzgado Federal N° 1 dictó Sentencia haciendo lugar a la acción de amparo instaurada, ordenándole a la demandada a que en el término de cinco (5) días acreditara ante el Tribunal las gestiones administrativas realizadas para brindar al menor la cobertura integra del 100% y entrega de la Ortesis y Silla de Ruedas.

Cabe señalar S.S. que recién en el mes de Enero 2020 – casi un año después desde que ingresamos el primer pedido de insumos en la oficina de la demandada- Franchesco pudo utilizar la prótesis- Ortesis tipo DAFO-que necesita para su rehabilitación. La demora en la entrega de la prótesis se debió a que, pese haber ingresado a tiempo los pedidos, la demandada dejó pasar más de cinco (5) meses para llamar a los Actores para tomarle las medidas a Franchesco.

Expresan que día a día el niño va creciendo, hoy en día él ya necesita cambiar de nuevo las prótesis porque ya no se adaptan a sus medidas, y actualmente los actores vuelven a lidiar con ello porque pese a haber presentado a tiempo una vez más la solicitud, no hay respuestas en un tiempo prudencial, afectando de esta manera no solo el tratamiento de rehabilitación, sino también su salud.

Que lo cierto es que, desde que los Actores comenzaron a gestionar las coberturas por Discapacidad a favor de su hijo Franchesco (Mayo/2018) a la fecha, la demandada a puesto trabas constantes para todas las solicitudes de prestaciones, contradiciéndose con su política de calidad de la cual presume públicamente a través de propaganda en redes sociales y medios de comunicación audiovisual, haciéndoles perder tiempo de vital importancia a los actores ya que hubo infinidad de episodios en los cuales no recibieron de la demandada un trato digno, equitativo, y de garantía conforme el contrato que los une y conforme a la legislación protectoria de la salud y la discapacidad la cual reviste carácter de orden público. Por ello, el inicio de cada uno de los Amparos Judiciales fue esencial, oportuno y eficaz, porque de otra manera no hubiesen obtenido la cobertura de las prestaciones solicitadas concretamente en casa uno de ellos y que, por el costo, no podían encausarse de otra manera ya que los actores no cuentan con el dinero para hacer frente a ellos. Ante estas situaciones en donde cada prestación es indispensable para mejorar la calidad de vida del paciente y su salud, no se puede esperar más que un tiempo razonable, ya que la necesidad de salud (y más aún de un bebé de meses) requiere siempre de una respuesta prontísima. Que después de sobrellevar ambos pleitos, más las continuas gestiones a las que los somete a los Actores para proveer las prestaciones necesarias para Franchesco, debo informar que los Actores (y la familia en sí) se encuentra agotada no solo físicamente, sino también mental y emocionalmente por el desamparo al que los expuso la demandada, haciéndolos pasar obligadamente por un estrés innecesario, sumado a la de tristeza y temor de sentir que cada vez que se requiera una prestación, probablemente van a tener que acudir a la justicia porque de otra manera no son escuchados en tiempo y forma, con todo lo que ello implica. En consecuencia, solicitan los siguientes rubros indemnizatorios: daño moral la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) para cada uno de los progenitores, daño punitivo a favor de ambos progenitores y el niño y/o a favor del niño por la suma de PESOS UN MILLON ($ 1.000.000), en los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, según texto de la ley 26.361, daño material (gastos de traslados, gastos farmacia, estudios médicos impagos, honorarios profesionales) la suma de Pesos CIEN MIL ($ 100.000).

III.2. Con fecha 08/02/2021 V.S. da trámite a los presentes, confiriéndole trámite de juicio oral en los términos de la Ley 10.555, y el 10/03/2021 toma intervención la Asesora Letrada Civil del Decimo Turno, a cargo del despacho de la Asesoría Letrada Civil del Sexto Turno, en el carácter de representante complementario de Franchesco Bazán Gilio, nacido el 29/05/2017  conforme a lo dispuesto por los arts. 103 C.C.C.N. y ss.    

III.3. Seguidamente, el mismo día, 10/03/2021, comparece mediante apoderado la demanda y contesta la demanda manifestando que NIEGA TODAS Y CADA UNA de las circunstancias de hecho y de derecho invocadas por los actores en su escrito de demanda en cuanto no fueren objeto de expreso reconocimiento en el presente responde.- NIEGA, rechaza y desconoce la totalidad de la documentación que acompaña la demanda en tanto no sean instrumentos públicos, excepto las notas emitidas por NOBIS S.A. con fechas 20.05.2018, 23.05.2018, 24.06.19, 24.09.19, y CD de fecha 24.07.18. Expresa que el relato de los hechos y el derecho que efectúan los actores en su demanda está muy distante de la verdad ya que si bien han existido diferencias de diversa naturaleza entre las partes (en especial distintos criterios médicos, dependencia de provisiones por parte de terceros, etc.) la demandada ha dado total fiel e inmediato cumplimiento a las medidas cautelares ordenadas judicialmente, lo que implica que ha existido absoluta continuidad y oportunidad en la atención de los afiliados, atenciones que continúan regularmente hasta el día de la fecha .

En definitiva, solicita el rechazo de la demanda en un todo, con especial imposición de costas a la parte actora o subsidiariamente que sean impuestas de manera proporcional al éxito obtenido por las partes.

III.4. Con fecha 01/03/2021 toma intervención esta Fiscalía. Ante ello, atento la especial intervención que este Ministerio Fiscal reviste a tenor de lo dispuesto por el art. 52 de la L.D.C., corresponde emitir opinión en definitiva.

IV. HACE PRESENTE: RELACIÓN DE CONSUMO.

IV.1. Corresponde, en primer término constatar si, en la presente controversia, se encuentra -o no- subyacente una “relación de consumo”.

Tal constatación se erige como un presupuesto esencial y determinante, no sólo para justificar la intervención de esta Fiscal, sino –principalmente- para definir las reglas sustanciales y axiológicas que habrán de regir el presente conflicto jurídico.

IV.2. En pos de justificar tal aserto, es dable apuntar que el paraguas de la tutela consumeril tutela y regula las relaciones habidas entre el afiliado y las empresas o entidades que –bajo cualquier denominación- prestan servicios de cobertura médica.

En efecto, el texto reformado por la Ley 26.361 de Defensa del Consumidor (LDC) indica en su art. 2º que la condición de proveedor puede ser adquirida por cualquier persona -tanto física como jurídica-, «ya sea de naturaleza pública o privada«, que –de modo profesional- presten bienes o servicios. Y, aparece ostensible, que en el sub lite, la demandada encuadra en dicha noción.

De otro costado, resulta ostensible que los actores se encuentran comprendidos en el concepto de «consumidor» del art. 1 de la ley, toda vez que se trata de personas físicas que, en forma onerosa y como destinarios finales y de su grupo familiar, utilizan los servicios prestados por la demandada.

Asimismo, la relación jurídica habida entre empresa de salud y el usuario se caracteriza -entre otros aspectos- por estructurarse en base al sistema de contratación por adhesión, su duración en el tiempo, la necesidad de actualización tecnológica etc. lo que resulta determinante a la hora de calificar tal relación como “relación de consumo” (art. 3 LDC).

De tal manera, como toda relación de consumo es genéticamente desequilibrada ya que, una de las partes es un profesional o experto en la materia y la otra un profano que encuentra limitada su autonomía contractual, carece de la información necesaria y de organización.  Pero además, en esta relación en particular, es especialmente vulnerable pues, mientras la empresa pone en juego en la relación sólo sus intereses económicos, el consumidor coloca en el sistema su propia vida.

IV.3. Es más, la suscripta entiende que los principios generales interpretativos, preventivos y protectorios de la Ley de Defensa de consumidor deben ser rigurosamente aplicados cuando –como en el caso- se trata de una relación de consumo entre un profesional (empresa de servicios de salud) y un profano (usuario del sistema).

Y es que, en tales casos se encuentra comprometido el derecho a la salud de máxima jerarquía constitucional.

Efectivamente, a tenor de lo dispuesto por el art. 42 de la CN., los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud. Igual garantía consagran los Tratados internacionales con jerarquía superior a las Leyes (vide art. 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4º y 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 24 Convención Internacional de los Derechos del Niño)

IV.4. En sentido coincidente la doctrina especializada enseña que la relación entre un afiliado y quien presta servicios de asistencia médica: “se trata de una relación de consumo en los términos del art. 3º de la Ley 24.240, por cuanto el afiliado encuadra perfectamente en la definición de consumidor (art. 1º), así como la empresa de medicina prepaga puede ser identificada como proveedora (art. 2º), quien lleva a cabo una actividad lucrativa consistente en brindar atención médico-asistencial a sus afiliados cuando éstos lo requieran y en los términos del contrato que los vincula” (ABDALA YAÑEZ, Jimena Soledad, Derecho de la salud: medicina prepaga y defensa del consumidor, DJ17/09/2014, 17).

En la misma línea de pensamiento, amplia es la jurisprudencia que ha entendido que las empresas de medicina prepaga y las entidades que se dedican a igual actividad se encuentran enmarcadas en la ley de Defensa del Consumidor, excediendo el marco contractualista tradicional, exclusivamente fundado en la autonomía negocial, para insertarse en las relaciones de consumo. Así, verbigracia, se ha resuelto: “el contrato por el cual una organización se obliga a efectuar distintas prestaciones médicas de cumplimiento continuado, tal el caso de las prepagas, que mediante el pago de un abono por la otra parte, se obligan a prestar atención médica, configura la existencia de una empresa comercial” (CCivCom San Martín, Sala II 5/3/98, JA, 1998-III-407),; “no puede cuestionarse sin embargo, que dado que el poder negociador de ambas partes es diferente, se advierten desigualdades en la relación contractual capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial -el adherente-, en esta línea de ideas, resulta claramente de aplicación en esos casos la Ley de Defensa de Consumidor en punto a la interpretación del contrato y a las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3, 37 y concs., ley 24.240)» (CNCom, sala C, in re: “Healy, Jaime Miguel c. Vansal S.A. (U.A.I. Salud)”, 14/12/2010, LL 2011-C, 191). Puede también consultarse, entre muchos otros, CCC Fed, sala II, en autos: “M., M. c. Omint S.A. de Servicios s/ amparo”, 23/08/2013, DFyP 2013, 210; CNCiv., Sala A, in re: “S., D. J. y otro c. Sanatorio Mitre y otros”, 11/05/2012, LL 2012-E, 374; CNCom, sala C, en autos: “Noejovich, Sandra Marcela c. Swiss Medical S.A.”, 08/09/2009, la ley on line: AR/JUR/45520/2009.

IV.5. En suma, se considera que el sub lite queda enmarcado en al ámbito consumeril, quedando –plenamente- justificada la intervención de este Ministerio Público Fiscal (art. 52 LDC y TSJCba., Sala CyC, in re: “JIMENEZ TOMAS C/ CITIBANK N.A. Y OTRA – ORDINARIO – RECURSO DIRECTO» (“J” 05/01), Sent. 72 del 21.07.03).

Por lo demás, sentado la anterior esta relación jurídico-procesal deberá desenvolverse y resolverse a la luz de los principios y reglas del Derecho del consumo (art. 42 CN y Ley 24.240 y modificaciones).

Particularmente, cabe poner de resalto que la aplicación del estatuto consumeril al caso de marras importará tener –especialmente- en cuenta:

a. La directiva hermenéutica de que en todos los casos «la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor» (art. 37 LDC), y «en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor» (art. 3 LDC). Se impone así una regla tuitiva de orden público (art. 65 LDC) tendiente a limitar la transferencia de riesgos económicos que minimizan la seguridad de consumidores y usuarios, careciendo de relevancia para la aplicación de la norma las cualidades o calidades (ej. profesional) del consumidor pues se encuentra en una situación de «ignorancia legítima», y de existir dudas legales o convencionales siempre se estará a la interpretación más favorable para él.

b. El derecho del usuario a un trato digno: En razón de lo prescripto por el art. 42 C.N., y de lo  normado en el art. 8 de la LDC, los prestadores de servicios (en el caso, las empresas transportistas y sus dependientes) deben brindar un trato digno a los usuarios (esto es, a los pasajeros transportados), o lo que igual, “deben adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones (…) para que el servicio se desarrolle, principalmente en las horas pico, sin tropiezos ni peligros (…) En suma, debe garantizar que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con alto riesgo para su integridad física” (PREVOT, Juan Manuel, El derecho del usuario de un servicio de transporte subterráneo a ser tratado dignamente, LL 2008-C, 572).

c. Las reglas probatorias y el onus probandi: conforme lo dispuesto por el art. 53 de la LDC, los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba referentes al bien o servicio que obren en su poder y prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio reconociendo implícitamente el mejor posicionamiento empresarial.

d. El deber de seguridad de carácter objetivo, (art. 42 CN y arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240): La obligación de seguridad presupone que “Las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5° de la ley 24.240 y 42 de la CN). De manera tal que los servicio médicos prepagos deben garantizar durante todo el desarrollo del vínculo la seguridad del usuario, obligación que abarca no solo la prestación en sí misma y en el ámbito donde ella se desarrolla (clínicas, sanatorios, etc.), sino también la seguridad jurídica desde la formulación misma del contrato, evitando que este implique para el adherente un riesgo, tanto a los intereses económicos como a la integridad psicofísica. Tanto la Constitución Nacional como la norma específica imponen un estándar de seguridad con un nivel superior al requerido en las relaciones tradicionales expandiendo la responsabilidad a todos los partícipes de la relación médico-asistencial, sin perjuicio de los vínculos jurídicos existentes entre los distintos actores económicos, pues lo que se ha instaurado es un deber de seguridad de fuente legal especifica fundado en el deber general de no dañar

V. CONTESTA VISTA.

V.1. En relación a la prueba rendida en autos y en virtud de la participación que incumbe a este Ministerio en esta causa (art. 52 Ley 24.240), estima conveniente efectuar algunas consideraciones sobre el caso de marras:

V.2. La legitimación activa y pasiva de las partes se encuentra incontrovertida, toda vez que tanto actora como demandada son coincidentes a la hora de reconocer la afiliación de la actora y los mellizos.

V.3. De otro costado, se encuentra suficientemente acreditado que la accionada no asumió la cobertura de salud de los menores en “tiempo oportuno”, obligando a los progenitores a acudir a tediosas y angustiantes gestiones administrativas y judiciales para lograr tal cumplimiento.

Efectivamente, conforme las constancias de autos, surge que los actores debieron recurrir a la justicia en dos ocasiones (25.07.2018 y 28/08/2019) –vía acción de amparo- para lograr que su hijo recibiera la terapéutica indicada médicamente para su enfermedad, sin que ello obstara a demoras propias aducibles a la propia gestión de la accionada.

Ello, per se, patentiza el incumplimiento reprochado a la accionada y justifica la pretensión indemnizatoria de marras.

V.4. Lo expuesto precedentemente resulta demostrativo de la antijuridicidad del actuar de la accionada.

La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad establece en su art. 25 que “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población; b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores; c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales; d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado; e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable; f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólido s o líquidos por motivos de discapacidad.»(donde el subrayado me pertenece)”.

Asimismo la Ley nacional de Salud Mental establece como derecho de las personas con padecimiento mental el de “recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud” (art. 7° inc. a ley 26657).

Más puntualmente, el art. 1° de la ley 24901 instituye como objetivo el de “brindarles [a las personas con discapacidad] una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos» poniendo a cargo de los prestadores de salud (entre los que están las empresas de medicina prepaga, a tenor de la ley 24754, art. 1°) «la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.»

Al definir las prestaciones básicas incluye las llamadas prestaciones de rehabilitación (art.15) como «aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.«

Seguidamente en el art. 16 indica que son también prestaciones básicas las «prestaciones terapéuticas educativas, [es decir] aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo.».

Luego los arts. 37 y 39 amplían esa red protectoria al imponer a las prestadores la atención psiquiátrica de trastornos agudos o crónicos, debiendo garantizar la asistencia psiquiátrica ambulatoria, a lo que se añade que «También se cubrirá el costo total de los tratamientos prolongados, ya sean psicofarmacológicos o de otras formas terapéuticas.«. Y en el primer inciso del citado art. 39 prescribe que «Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley;» (el destacado es personal; la referencia al art. 11 es a los equipos interdisciplinarios de las prestadoras).

A su vez la resolución 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, que fijara el llamado PMOE (Programa Médico obligatorio de Emergencia) en sus considerandos especifica que aún en la emergencia «se debe garantizar el acceso a la salud de todos y en especial la protección de la salud de los grupos más vulnerables como embarazadas, niños en edad escolar, mayores de SESENTA Y CINCO 65 años y otros reglamentados por leyes especiales.».

Luego en el Anexo I (prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en el Artículo 1º de la Ley 23.660) apartado 4 «Salud mental» establece que «4.1. Se incluyen todas aquellas actividades de fortalecimiento y desarrollo de comportamientos y hábitos de vida saludables como forma de promoción de la salud en general y de la salud mental en particular. 4.2. Actividades específicas que tienden a prevenir comportamientos que puedan generar trastornos y malestares psíquicos en temas específicos como la depresión, suicidio, adicciones, violencia, violencia familiar, maltrato infantil. Los agentes del seguro propiciarán las prácticas de promoción de salud mental mediante el desarrollo de actividades acordes a las modalidades que consideren pertinentes para su población beneficiaria. 4.3. Prestaciones cubiertas: atención ambulatoria hasta 30 visitas por año calendario, no pudiendo exceder la cantidad de 4 consultas mensuales.Esto incluye las modalidades de entrevista psiquiátrica, psicológica, psicopedagogía, psicoterapia individual, psicoterapia grupal, psicoterapia de familia y de pareja, psicodiagnóstico.«.

Reforzando el plexo normativo que se entiende de clara aplicación al supuesto de autos, la Corte Nacional ha sostenido -incluso en su anterior integración- que «les corresponde a las [empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga] «efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)», máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles «en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios«, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677).» (Fallos 330:3725 «Cambiaso Péres de Nealón Celia c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas» 28/08/2007).

La doctrina también acompaña esa postura jurisprudencial afirmando que los precedentes jurisprudenciales de la Corte -y de otros tribunales inferiores- “ratifican un principio básico (…) que es la afirmación del rol regulador del Estado en relación con la actividad de los prestadores privados de salud y la limitación de los derechos de propiedad cuando están en juego derecho sociales de base constitucional como el derecho a la salud. En estos casos, el derecho a la salud no funciona como una fuente de obligaciones de provisión estatal de bienes o servicios, sino como fundamento de la imposición al Estado de un rol de protección frente a eventuales abusos o actos arbitrarios de prestadores privados. El derecho social actúa modulando el alcance del derecho de propiedad de los empresarios de servicios de salud. La Corte ratifica el principio de que el derecho fundamental a la salud tiene un espacio también en las relaciones entre particulares y que el Estado tiene la facultad y en ocasiones el deber de intervenir para equilibrar relaciones de poder desiguales en este campo contractual y asegurar el respeto del derecho por parte de empresas y particulares» (ABRAMOVICH, Víctor – PAUTASSÍ, Laura, El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina, en Salud Colectiva, Bs. As., 4(3):261-282, Septiembre – Diciembre, 2008; disponible en http://www.unla.edu.ar/index.php/saludcolectiva-revista12)

Frente a este cúmulo de prescripciones jurídicas no puede sino concluirse que la demanda ha incurrido, respecto del niño de autos, en la lesión a su derecho a la salud al postergar el reconocimiento de la cobertura del tratamiento médicamente indicado.

V.5. Respecto del daño moral peticionado, es dable destacar que el mismo se encontraría, a juicio de la suscripta, suficientemente probado con el dictamen pericial psicológica adjunta el 02/08/2021, razón por la cual debería ser acogido.

A ello se suma que –coincidiendo con autorizada doctrina- este Ministerio entiende que, cuando en una relación de consumo en la cual la empresa pudiendo y estando obligada legalmente a cumplir no lo hace, ello genera –in re ipsa– un agravio moral resultando innecesaria su prueba específica, según lo sostenido por el art. 42, CN, que reconoce un derecho a la protección de los intereses económicos y extraeconómicos de los consumidores y usuarios (salud e integridad psicofísica, seguridad, dignidad etc. ) de tal forma que la reparación del daño moral frente al incumplimiento contractual empresario no implica más que el cumplimiento adecuado de la directiva constitucional.

En tal sentido se enseña: “El daño moral no solo tiene distinta regulación (arts. 522 y 1078 CC) sino que además necesita en el campo contractual ser probado (como existencia del daño) además de su intensidad. En el derecho del consumo y usuarios de servicios el incumplimiento siempre genera daño moral porque es un hecho es notorio en cuanto a que lesiona los sentimientos y afectos del consumidor o usuario que ha aportado sus horas de trabajo (como unidad productiva) para alcanzar la tasa de satisfacción por el acceso a bienes y servicios y la confianza depositada en las empresas proveedoras, generando la frustración del fin de consumo o ser usuario, por lo cual el daño moral no necesita prueba de su existencia, sí de su intensidad” (GHERSI, Carlos Alberto, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

V.6. Con relación al daño punitivo peticionado, también considera esta Fiscal que el mismo debería merecer recibo.

Como punto de partida, cabe recordar que los daños punitivos han sido definidos -por doctrina autorizada- como los daños punitivos han sido definidos por la jurisprudencia como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentadas por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. (LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 557).

De tal modo, uno de los propósitos principales del instituto consiste en punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares

En el art. 52 de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introduce la figura de los daños punitivos respecto del “proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”.

En consecuencia, para su procedencia resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia (CCivyCom. Rosario, Sala IV, en autos: «Vázquez Ferreyra, Roberto c. Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios», LL 17/10/2012, LLLitoral 2012, 950; en el mismo sentido, C6CCCba., “Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/ abreviado – cumplimiento/ resolución de contrato – recurso de apelación”, 08/04/2014, RCyS2014-VI, 154).

Por aplicación de tales parámetros al sub lite se evidencia que existe prueba suficiente que acredita tanto el daño injusto como el presupuesto subjetivo que hace pasible la aplicación de la sanción.

Efectivamente, de lo relatado por las partes en la demanda y la contestación, así como de la prueba rendida surge que el niño se vió privado –por parte de NOBIS SALUD- de la cobertura del tratamiento médicamente indicado.

Igualmente, conforme surge de la prueba incorporada en autos, particularmente de las actuaciones judiciales tramitadas ante la justicia federal (“ B.P.R. Y OTRO c/ NOBIS SALUD – LEY DE DISCAPACIDAD”, Expdte 35904/2019 adjunto el 17/08/2021), la accionada no asumió la cobertura integral del tratamiento hasta tanto no se ordenó la medida cautelar en dicho juicio

Fue en virtud de la reticencia de la demandada, que la actora decidió recurrir al órgano jurisdiccional a los fines de exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la accionada.

En tales condiciones, resulta atinado destacar que del escrito de contestación de demanda y de la prueba arrimada al proceso no se advierte la existencia de una causa o razón válida que justifiquen la omisión de cobertura.

Es más, las razones explicitadas al contestar la demanda carecen de todo respaldo probatorio que las avale.

Lo expuesto evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada, pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución del conflicto.

Dicha omisión mantenida en el tiempo, evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al consumidor/paciente, desoyendo los reclamos administrativos realizados durante casi un año.

Así, esta Fiscal, advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por la madre de los menores, lo cual –sumada a la naturaleza del derecho comprometido (derecho a la salud) configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores vulnerables.

Efectivamente, de acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, “constituye un hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del art. 8 bis, LDEC, que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición” (C6CCCba., “Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/ abreviado – cumplimiento/ resolución de contrato – recurso de apelación”, 08/04/2014, RCyS2014-VI, 154).

En el sub exámine, se reitera, la conducta de la demandada justifica sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la falta.

Por lo demás, de la prueba rendida surge que, en la justicia local, NOBIS tiene iniciadas al otras acciones de amparo por salud y del informe adjunto el 06/08/2021 emitido por la Justicia Federal informa que Del registro de reclamos de usuarios surge que NOBIS SA RNEMP N° 120177, desde el 1/6/2019 al 24/6/2021 surge la presentación de 19 reclamos por los siguientes conceptos:

Problemáticas de afiliación, irregularidad de afiliación, baja por falsedad de ddjj: 10; Reintegro: 1; Incumplimiento PMO/PMI: 7. Y del oficio respondido por la Dirección de Defensa al Consumidor, adjunto el 30/08/2021 surge que NOBIS SALUD cuenta con 5 reclamos en dicha dependencia, por incumplimientos contractuales o falta de información. Ello corrobora que la actitud desplegada en el caso no sería aislada.

V.7. En suma, y de acuerdo a lo expuesto, este Ministerio estima que la demanda debería ser acogida.

V.8. En conclusión, en opinión de este Ministerio Público, las normas y principios reseñados en materia de responsabilidad por daños y defensa del consumidor, deberían ser las directrices del camino a seguir por V.S. -en función de la prueba rendida en autos-, a la hora de resolver.

ASÍ SE EXPIDE.-

Texto Firmado digitalmente por:

FERREYRA Maria Lourdes
FISCAL CIVIL, COM., LAB. Y FAMILIA
Fecha: 2021.09.13