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Autos: GARBIGLIA, ROMINA SOLEDAD C/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA Y OTRO – ABREVIADO - OTROS - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11137005
JUZG 1A INST CIV COM 37A NOM
Fecha: 01/03/2024

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SENTENCIA NUMERO: 17. CORDOBA, 01/03/2024. Y VISTOS: estos autos caratulados GARBIGLIA, ROMINA SOLEDAD C/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA Y OTRO – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL, Expte. 11137005, de los que resulta que:

I. Con fecha 03/08/2022 comparece la Sra. Romina Soledad Garbiglia, D.N.I. N° 27.897.230, con el patrocinio letrado de los Dres. Mirella Calandri y Sebastián Tomás Aliaga de Zavalía y promueve formal demanda abreviada de daños y perjuicios en contra del Banco de la Nación Argentina, CUIT N° 30500010912 y de Red Link S.A., CUIT N° 33629749859, persiguiendo que las mencionadas sean condenadas a: 1) Reintegrar las sumas indebidamente transferidas, equivalentes a la suma de PESOS UN MILLÓN NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($ 1.091.500,00) más intereses hasta su efectiva fecha de pago; 2) ABONAR la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($ 500.000,00) en concepto de daño moral; 3) PUBLICAR la sentencia a costa y cargo exclusivo de las codemandadas en los diarios y/o periódicos de gran circulación nacional y provincial, por aplicación analógica y conforme lo indica el artículo 47 de la ley 24.240.

Refiere que el día 23/03/2022, procedió de abonar una compra con su Tarjeta de Débito del Banco Nación Nº 5010413600 04883 019, por la suma de PESOS DOSCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO ($ 203.974,00). Que al procesar la operación, el vendedor que instrumentó la compra, incurrió en un error material e involuntario por lo que procedió a anular la transacción, todo ello de acuerdo a la mecánica y operatoria correspondiente. Sin embargo -continúa diciendo-, el dinero debitado erróneamente no fue acreditado nuevamente en su cuenta (no operó la devolución) pese a encontrarse la “devolución aprobada” conforme surge del ticket comprobante emitido y que -dice- posee en su poder.

Continúa relatando que, como consecuencia de ello, con fecha 25/03/2022 se acercó a la sucursal más cercana a su domicilio, ubicada en la Localidad de Ucacha, Provincia de Córdoba, a fin de hacer el reclamo pertinente para que procedan a acreditar el dinero debitado. Refiere que en dicha oportunidad le indicaron que debía llamar al “0800” que figura en la tarjeta y hacer el reclamo ante RED LINK -empresa co-demandada en los presentes autos- por lo que siguió el procedimiento indicado y al día siguiente, 26/03/2022, se comunicó con Red Link al número 0800-888-5465.

Expresa que en dicha comunicación le indicaron expresamente que no podían atender a su solicitud, toda vez que ese tipo de reclamos debía ser canalizado a través de una de las cuentas que tiene la empresa en las redes sociales Instagram o Twitter. Que por tal motivo, buscó la cuenta verificada de Red Link Argentina en Instagram (@redlinkar – Red Link) y comenzó a “seguirla” a fin de poder hacer el reclamo correspondiente, tal como le indicaron telefónicamente.

Continúa diciendo que, inmediatamente después de comenzar a seguir dicha cuenta y en el mismo momento en que se encontraba redactando el correspondiente reclamo para enviarlo a través de un mensaje privado, se comunican a su teléfono celular Nº 3535084480 desde el Nº de teléfono 1125531500, mediante una “Cuenta Empresa” de la Aplicación WhatsApp denominada “Red Link Argentina” que poseía como foto de perfil el logo de dicha empresa. Afirma que quien se comunicó, dijo llamarse Cristian David Fernández, se reportó como “Ejecutivo de Cuentas de los servicios de Red Link Argentina” y le preguntó si tenía un reclamo para hacer.

Que, así las cosas, habiendo seguido el procedimiento que le indicaron telefónicamente a fin de hacer el reclamo (es decir, acudir a la cuenta de la empresa en Instagram y comenzar a seguirla para realizar el reclamo) no dudó que esa era la forma habitual y normal de resolver este tipo de inconvenientes por parte de “Red Link Argentina”, motivo por el cual, le envió fotografía del comprobante de pago y de devolución aprobada para solicitar el reintegro del dinero debitado.

Que, luego de ello, quien decía llamarse Cristian David Fernández procedió a llamarla telefónicamente (vía WhatsApp) y le explicó que para devolverle el dinero incorrectamente debitado, debía informarle su Usuario de Homebanking del Banco Nación, por lo que procedió a indicárselo. Que luego de ello, le manifestó que llegaría a su correo electrónico un código alfanumérico que debía dictarle para poder realizar el procedimiento de devolución del dinero. Continúa relatando que, minutos más tarde, le pone de manifiesto que no puede hacer la devolución del dinero porque es un día inhábil bancario (sábado), no obstante, mantiene la  comunicación telefónica, bajo la promesa del Sr. Fernández, de que lo intentaría mediante otro procedimiento. Que no siendo posible, según dichos del mencionado Fernández, devolverle el dinero ese día, terminó la comunicación telefónica con la promesa de reanudar el reclamo el próximo día hábil bancario.

Continúa el relato de los hechos manifestando que, a los pocos minutos, comenzaron a llegarle a su casilla de correo electrónico rogarbi@hotmail.com, diversos e-mails con avisos de transferencias bancarias inmediatas realizadas a destinatarios desconocidos por ella, según el siguiente detalle:

a) Transferencia realizada desde la cuenta bancaria Nº 36005321146538 (Caja de Ahorro en Pesos): Número de transacción: 00749827, Fecha: 26/03/22 – Hora: 14:07:31, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Pesos – 0002100120041900002, Del banco: REBA, Titular: R C F N, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20417828339, Por un importe de $ 52.000, Referencia: SHVZJJ, Motivo: VAR.

b) Transferencias realizadas desde la cuenta bancaria Nº 36005321188439 (Caja de Ahorro en Dólares):

1) Número de transacción: 00750511, Fecha: 26/03/22 – Hora: 13:59:21, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Dólares – 2013560792, Del banco: NARANJA X, Titular: MARCELO DANIEL COLAZO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20396928109, por un importe de USD 3.000, Referencia: FJ JIGJ, Motivo: VAR;

2) Número de transacción: 00758576, Fecha: 26/03/22 – Hora: 13:58:02, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Dólares – 2432725227, Del banco: NARANJA X, Titular: YOHANA LAURA OCAMPO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27424397941, por un importe de USD 3.000, Referencia: SJFKKD, Motivo: VAR;

3) Número de transacción: 00754660, Fecha: 26/03/22 – Hora: 13:56:28, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Dólares – 2444720968, Del banco: NARANJA X, Titular: VERONICA DEL CARMEN TOBARES, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27302391764, por un importe de USD 3.000, Referencia: JCNJV, Motivo: VAR.

Que las diversas transferencias inmediatas realizadas sin autorización de su parte y a destinatarios totalmente desconocidos arrojan como resultado la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES NUEVE MIL (USD 9.000) y PESOS CINCUENTA Y DOS MIL ($ 52.000).

Expresa que inmediatamente después de detectados dichos movimientos procedió junto a su Marido, Sr. Martín Aiassa, a hacer la Denuncia Policial en la Comisaría de la Localidad de Chazón, quedando identificada con el Nº 09/22 y dándose intervención a la Fiscalía de Instrucción de 2º Turno, Sec. Dra. Maritano Karina.

Asimismo, el día lunes 28/03/2022 se dirigió a la Sucursal del Banco Nación ubicada en la localidad de Ucacha, Provincia de Córdoba, a fin de manifestar lo sucedido, quedando asentado con el número de reclamo 1924799. Que varios días después, al consultar el estado de su reclamo, se encontró con que el mismo no registraba movimientos, según los dichos del empleado del Banco Nación con quien se comunicó para consultar sobre el estado de avance del reclamo.

Manifiesta que el Banco Nación no demostró ningún interés por resolver su grave situación y encontrándose en un estado de angustia tal por haber perdido los ahorros de toda su vida, solicitó una Mediación Prejudicial Obligatoria en búsqueda de una respuesta por parte de las entidades demandadas, por lo que el día 10/05/2022 se llevó a cabo la Audiencia de Medición en el Centro Privado «CONVERSAR» (Trámite 52003) con participación de todas las partes involucradas. En dicha oportunidad, ambas entidades manifestaron a través de sus letrados apoderados “no tener instrucciones”, demostrando una vez más el escaso interés de las co-demandadas por resolver el problema.

Señala que su relación con el BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA radica en el hecho de que es titular de las siguientes Cajas de Ahorro: 1) Caja de Ahorro en Pesos Nº 36005321146538, CBU 0110532230053211465383 y 2) Caja de Ahorro en Dólares Estadounidenses Nº 36005321188439, CBU 0110532231053211884398.

Que resulta clara la legitimación pasiva de la mencionada entidad, en su calidad de proveedora de un servicio, en este caso, bancario.

En cuanto a la legitimación pasiva de Red Link Argentina S.A., expresa que la misma radica en que es dicha empresa quien provee los servicios informáticos al Banco de la Nación Argentina. Que según consta en la página web de dicha empresa ella es quien “Brinda servicios a las principales entidades financieras, tarjetas de crédito y otros clientes en áreas de cajeros automáticos, home banking, banca empresas, soluciones mobile y de seguridad, procesamiento de información y recaudaciones de servicios e impuestos”. Expresa que ello es tan así que, ante el primer reclamo efectuado al Banco de la Nación Argentina, la derivaron a RED LINK ARGENTINA y fue esta empresa la que le indicó que debía hacer el reclamo en sus redes sociales.  Por otra parte, expresa que la intervención de Red Link S.A. en el proceso obedece también a los postulados del art. 2 de la Ley 24.240, al formar parte de la llamada “cadena de comercialización” de un servicio.

Lógicamente, denuncia que la relación contractual habida entre las partes encuadra en una típica relación de consumo, siendo de aplicación el régimen tuitivo del consumo.

Refiere que, del relato de los lamentables hechos que vivió y sufrió en primera persona, se desprende que ha sido víctima del delito conocido como “PHISHING”. En el caso, phishing de tipo telefónico, ya que la sustracción de sus datos personales se realizó mediante una llamada telefónica efectuada por la aplicación de WhatsApp, haciéndose pasar el delincuente por un “Ejecutivo de Cuentas de los Servicios de Red Link Argentina”, utilizando como anzuelo el reclamo que hacía días intentaba resolver, sin éxito.

Por otro lado, sostiene que la sucesión de hechos desafortunados que terminaron provocando el grave daño económico y moral que hoy sufre, se desató como consecuencia de la ostensible negligencia de las codemandadas a la hora de canalizar en forma debida el reclamo presentado por su parte. Ello por cuanto -dice-, en lugar de resolver su reclamo en el primer contacto telefónico, la redirigieron a diversos números telefónicos enviándola en última instancia a CANALIZAR EL RECLAMO POR MEDIO DE REDES SOCIALES.

Expresa que, teniendo en cuenta la existencia de tantas estafas en la sociedad actual, no se explica como una entidad bancaria del calibre del Banco de la Nación Argentina (a través de Red Link Argentina S.A.) decide VOLUNTARIAMENTE remitir a sus usuarios a canalizar reclamos a una red social, obligándolos a brindar información confidencial en medios que resultan ostensiblemente impropios para ese tipo de operatoria, más aun teniendo en cuenta que lo que se ventila son datos personales y privados de los usuarios, referidos nada menos que a sus cuentas bancarias, con todos los riesgos que ello implica. Entiende que tal metodología debe ser considerada NEGLIGENTE.

Continúa diciendo que está claro que los “phishers” (quienes practican el phishing) tienen acceso a las cuentas de quienes canalizan sus reclamos en RED LINK ARGENTINA y utilizan esa información para luego contactarse con la potencial víctima utilizando como parte de su speech el hecho de que la persona ha comenzado a seguir/realizado un reclamo a la empresa en Instagram/Twitter recientemente.

Sostiene que esta conducta de la empresa demandada de enviarla a hacer un reclamo a las redes sociales a sabiendas de que la está poniendo en un riesgo cierto de ser estafada, es contraria a lo establecido en el art. 8 bis de la Ley 24.240. Que está claro que fue la empresa quien la colocó en una situación de extrema vulnerabilidad, ya que en lugar de tomar su reclamo telefónicamente y encontrarle la solución correspondiente, la redirigió a un medio impropio como lo son las redes sociales, instrucciones que siguió al pie de la letra en el afán de recuperar los $ 203.974 debitados erróneamente de su cuenta bancaria, sin saber que terminaría perdiendo los ahorros de toda una vida de trabajo.

En cuanto a la responsabilidad de las demandadas, la actora refiere que, si bien no está discutido que el hecho dañoso fue perpetrado por un tercero ajeno a ellas, no menos cierto es que, de haber cumplido las co-demandadas acabadamente con sus obligaciones legales, el hecho dañoso en cuestión no hubiera sucedido en absoluto, por lo que, en virtud de lo dispuesto por el art. 40 de la ley de defensa del consumidor, ambas demandadas son solidariamente responsables por los daños que le fueran ocasionados, estando frente a una responsabilidad de tipo objetiva.

Que conforme los hechos relatados, resulta claro cuál fue el incumplimiento o la omisión en la que incurrieron las co-demandadas, de donde surgió luego el daño sufrido por su parte. Y el mismo consiste en que las medidas de seguridad que habrían utilizado las demandadas no resultaron eficaces para evitar el tan frecuente y conocido delito de “phishing”, desatendiendo los deberes que les impone su función de entidad financiera y/o proveedora en una relación de consumo.

Entiende que el hecho de tratarse de una estafa cometida por un tercero ajeno a las co-demandadas y de haber sido ella quien facilitó, bajo engaño, los datos de acceso a su cuenta, no es motivo suficiente para romper el nexo de causalidad y liberar de responsabilidad a las mismas ya que existen numerosas normativas (BCRA) que obligan a las entidades bancarias a aplicar controles referidos a autenticación de datos en transacciones, más aún cuando se trata de operaciones tan sospechosas como las de autos. Por otra parte -dice-, tampoco pueden alegar las co-demandadas que se trata de un caso fortuito o hecho de un tercero. Cita jurisprudencia en este sentido.  

Así las cosas, sostiene la Sra. Garbiglia que el quid de la cuestión radica en determinar si la seguridad informática brindada por el Banco Nación a través de los servicios contratados a Red Link S.A. resultó suficiente o si, por el contrario, se configuró algún incumplimiento al deber de seguridad.

En este sentido advierte que el phishing no es imprevisible ni mucho menos inimaginable para las entidades bancarias, por lo que deben extremar las medidas de acreditación de la identidad por parte de los usuarios como requisito sine qua non para autorizar determinados tipos de movimientos bancarios, como por ejemplo, las transferencias inmediatas en moneda extranjera a destinatarios desconocidos (y más aún si se tratare de TRES TRANSFERENCIAS INMEDIATAS EN DÓLARES ESTADOUNIDENSES QUE IMPLICABAN EL VACIAMIENTO DE LA CUENTA, como ocurrió en su caso, sin que saltare una sola alerta de posible fraude).

De otro costado, expresa que como consecuencia del gran incremento de casos de estafas sufridas por los usuarios de entornos digitales, el Banco Central de la República Argentina, comenzó a dictar hace ya algunos años una serie de “Comunicaciones” dirigidas a las entidades bancarias, con obligaciones que deben cumplimentar a fin de garantizar la efectiva protección de los intereses económicos de los usuarios de servicios financieros; lo que da cuenta del interés de esta entidad por prevenir situaciones como la que aquí se denuncian. Entre ellas, menciona las que entiende más relevantes y analiza su cumplimiento o no en el caso concreto.

Así, entiende que en el caso de marras, no se han aplicado herramientas de mitigación de fraude ya que, pese a tratarse de movimientos sumamente inusuales en su cuenta bancaria, realizados desde una dirección IP jamás utilizada por ella, justo escasos minutos después de que se produzca un cambio de contraseña, no se desplegó ninguna alerta tendiente a evitar la consumación de las transacciones.

Asimismo, destaca que las tres cuentas bancarias a las cuales se dirigieron las tres transferencias por la suma de USD3000 cada una, NO SE ENCONTRABAN ASOCIADAS A SU CUENTA YA QUE JAMÁS HABÍA REALIZADO NINGUNA OPERACIÓN CON ELLAS, no teniendo ningún vínculo con los titulares de las mismas, por lo que claramente la entidad bancaria no tuvo ningún recaudo especial previo a efectivizar las transferencias. Agrega que siendo que dichas transferencias fueron inmediatas, es evidente que no se implementó ningún mecanismo de seguridad a fin de garantizar la genuinidad de tales operaciones. No se requirió ningún tipo de autenticación de identidad ni tampoco se solicitó el “token” (mecanismo de protección sumamente utilizado y de gran valor para este tipo de operaciones) a los fines de validar las transferencias referidas. Absolutamente nada.

Agrega que los únicos datos de los que tuvo que hacerse el estafador fueron el usuario y la contraseña, y ya una vez dentro de su Home banking pudo literalmente vaciar las cuentas, tanto en dólares como en pesos, sin verificar el sistema, la real identidad de la persona que ingresó dichos datos. Es decir, reitera, no necesitó contar con un segundo factor de autenticación, Token y/o Soft Token. No hubo vías de verificación variadas ni saltaron alertas de ningún tipo pese a la irregularidad de los movimientos. Por otra parte, no hubo prevención, ni reacción ni mucho menos asunción de la responsabilidad por parte de la entidad.

Pone énfasis, asimismo, en lo que entiende una grosera y evidente falla en materia de prevención en la que han incurrido las co-demandadas. Así refiere que las ciberestafas son moneda corriente en la actualidad y el mecanismo más utilizado es el phishing mediante el cual el delincuente se hace con el usuario y la contraseña del damnificado. Que el mecanismo normal para hacerse de dicha información es que la víctima le otorgue el usuario y luego el delincuente inicia el proceso para cambiar la contraseña, de modo que llega al correo electrónico registrado por el usuario una clave para habilitar el cambio de contraseña, la que se le solicitará a la víctima como un “código alfanumérico” (sin mencionar, claro está, que se le está otorgando en realidad un código que tiene como único fin ingresarlo al Home Banking para modificar la contraseña de acceso). Que en este contexto, las co-demandadas, al momento de remitir el mail a su correo electrónico con el código para cambiar la contraseña, no brindan información adecuada al usuario. Que esa es una valiosísima oportunidad para hacerle al usuario una advertencia del posible fraude. Refiere que lo único que dice dicho correo electrónico es textualmente lo siguiente: “Por favor, ingrese la siguiente clave en el proceso de blanqueo para continuar con la operación. 9f1d05488d”. Ni una sola advertencia, ni un solo llamado de atención para prevenir al usuario ante posibles fraudes. No se manifiesta en forma clara que se está a punto de cambiar la contraseña, no se habla en un lenguaje corriente, entendible por cualquier hombre de a pie, sino que se utilizan expresiones como “proceso de blanqueo” que claro está, la mayoría de los usuarios no entienden qué significa realmente.

A modo de repaso, reitera que se ingresó a su home banking mediante un Hardware, Software y/o Datos de Red totalmente inusuales, se cambió su contraseña (12:50hs) e inmediatamente después se realizaron tres transferencias en dólares (13:56, 13:58 y 13:59hs) y una en pesos (14:07hs) a cuatro destinatarios nuevos, lo que implicó el vaciamiento de las cuentas en dólares y en pesos, todos ellos, movimientos sumamente inhabituales, a destinatarios desconocidos, y que no se condicen con sus movimientos frecuentes ni su actividad declarada. No obstante, no se generó ninguna alerta de posible fraude.

Luego manifiesta que, conforme surge de la página web del Banco de la Nación Argentina, se requiere token, esto es, un segundo factor de autenticación para Home Banking que permite tener una clave adicional para validar las operaciones cursadas por estos canales, de aplicación obligatoria según las normativas del BCRA, para las siguientes operaciones: Blanqueo de clave de Home Banking / Blanqueo clave PIN / Blanqueo clave PIL / Alta de cuentas para transferencias inmediatas / Realización de transferencias Simples / Aceptación de DEBINES /      Altas de Impuestos y Servicios / Alta de Tarjeta de Transporte / Alta de Recarga de Celular /  Servicios AFIP  /  Aumento de límite de extracción / Depósito y emisión de Echeq.

Asimismo, según información brindada por la página web mencionada supra, una vez instalada la App BNA+ en su celular y completado el onboarding, el Token queda automáticamente activado, sin ser necesario ningún paso adicional. Continúa diciendo que, entonces, siendo que tiene la App BNA+ instalada y ha completado el “onboarding”, debería haberle solicitado el Token para modificar la contraseña, dar de alta los cuatro destinatarios y luego para realizar las cuatro transferencias, hecho que no sucedió, ya que solamente facilitó la información que había recibido por mail. Por ende, concluye, quedan dos opciones viables: el delincuente o pudo realizar dichas operaciones sin que el sistema le haya solicitado el Token, lo que configuraría una flagrante falla del sistema de seguridad del Banco, o peor aún, el sistema es tan vulnerable que el delincuente pudo burlar dicha “medida de seguridad” a una velocidad inusitada. Entiende que en cualquiera de los casos, sería el Banco el responsable excluyente atento su deber de seguridad.

Reclama los siguientes rubros:

a) Daño Emergente: solicita que las co-demandadas sean condenadas a restituirle las sumas dinerarias indebidamente transferidas de su cuenta bancaria. Así, a la fecha de presentación de la demanda, en concepto de Daño Emergente se reclama: 1) La restitución de la suma de dólares estadounidenses nueve mil (USD 9.000). Subsidiariamente y para el caso que el tribunal estime correspondiente mensurar la obligación de pago en moneda de curso legal, solicita la restitución de su equivalente en pesos argentinos según cotización del propio Banco de la Nación Argentina a la fecha de hecho (1 USD = $ 115,50), o sea, la suma de PESOS UN MILLÓN TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS ($ 1.039.500), luego, en oportunidad de efectuar sus alegatos, solicita que en este supuesto de restitución en pesos, sea la suma en pesos  equivalente a la suma de dólares indebidamente transferida, al valor actual del tipo de cambio; 2) La restitución de la suma de PESOS CINCUENTA Y DOS MIL ($ 52.000); ello con más los intereses moratorios y punitorios que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta (30) días (ello por aplicación del principio de reciprocidad previsto en el art. 26 LDC) o intereses equivalentes a Tasa Pasiva más un 2% mensual (lo que resulte más favorable para el consumidor) desde que se efectuaron las transferencias en cuestión.

b) Daño moral: expresa la actora que el desafortunado hecho que le ha tocado vivir le ocasionó profundas molestias, enojo, impotencia y gran angustia. La confianza y tranquilidad que le generaba operar mediante el sistema informático del Banco fueron destruidas, atento que de la sola lectura de los hechos manifestados supra, se desprende con claridad la vulnerabilidad del sistema, lo que le generó profundos sentimientos de intranquilidad, preocupación, desconfianza, rabia, frustración, impotencia, ansiedad, desesperación, etc., que al día de la fecha repercuten negativamente en su estado espiritual y se traslada a todo su entorno personal. Pone de manifiesto que las sumas de dinero que perdió injustamente representan los ahorros de toda una vida, tanto suyos como de su marido, fruto exclusivo del trabajo de ambos. Resalta como tortuoso el hecho de perder en escasos minutos, los USD 9.000 que tantos años le costó conseguir y que confió a la entidad bancaria justamente para que los resguarde y mantenga seguros. Asimismo, resalta como negativo el hecho de descubrir que la confianza que representaba para sí la entidad bancaria a fin de resguardar su patrimonio no era tal y que -encima-, luego de acaecidos los hechos, la misma respondió dándole la espalda y culpándola por ser una más de los miles de argentinos víctimas de los ciberataques que ella misma debería prevenir y evitar.

Señala que estos menoscabos la afectan en su amor propio y su propia consideración personal. Expresa que la sensación de impotencia, de ser rehén de un sistema absurdo e injusto que en menos de tres minutos logra esfumar los ahorros de toda su vida pero que al momento de pedir asistencia, la entidad bancaria te somete a larguísimas esperas al teléfono, te evade y oculta información; cuando finalmente uno decide iniciar un reclamo recibe respuestas del tipo “Advertimos todo el tiempo que no den datos personales”, “Si le das la clave y el usuario pueden hacer lo que quieren”, “El sistema solo procesa datos no valida identidad”, “Si los datos son correctos no importa quién los puso” y otras frases que lejos de darle la tranquilidad que necesitaba, lo único que hicieron es confirmar que el sistema es totalmente inseguro, un campo fértil para las estafas virtuales. Que el trato recibido por los miembros de las dos entidades demandadas luego de sucedidos los hechos, no hace más que revictimizarla, atento que pretenden culparla de su propia negligencia.

Cuantifica el rubro en la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($ 500.000) o lo que en más o en menos estime el tribunal, con más sus intereses desde el día de producción del daño.

c) Publicación de la sentencia: peticiona se ordene la publicación de la sentencia definitiva a costa y cargo exclusivo de las codemandadas en los diarios y/o periódicos de gran circulación nacional y provincial, por aplicación analógica y conforme lo indica el artículo 47 de la ley 24.240 por haber violado ostensiblemente y en forma reiterada las normativas protectorias del consumidor.

Ofrece prueba Documental; Reconocimiento de documental; Informativa; Exhibición de documentos; Testimonial; Pericial Informática y Confesional. Hace reserva del Caso Federal.  

II. Dado con fecha 11/10/2022 el trámite de ley, con fecha 17/11/2022 comparece la Dra. Agostina Capello, con el patrocinio letrado del Ab. Norberto Alfonso CHAIN, en el carácter de apoderada del Banco de la Nación Argentina, lo que acredita con poder general para pleitos que adjunta debidamente juramentado y contesta la demanda incoada en contra de su poderdante, solicitando el rechazo de la misma con especial imposición de costas.

En primer lugar, plantea excepción de incompetencia, cuestión que fuera resuelta mediante Auto N° 194 dictado por este Tribunal con fecha 22/05/2023.

Subsidiariamente, contesta la demanda, efectuando preliminarmente una negativa general de todos y cada uno de los hechos invocados por la actora en su demanda, a excepción de los expresamente reconocidos, negando que su mandante adeude a la actora los rubros y sumas reclamados en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Puntualmente niega que el Banco Nación haya actuado con mala fe o haya evidenciado una postura reticente e incumplidora; que la actora haya abonado una compra con tarjeta de débito del Banco Nación Nro. 501041360004883019, por la suma de $203.974; que dicha operación haya sido anulada por el vendedor y que dicho dinero no haya sido devuelto. Niega, asimismo que la actora haya realizado reclamo en la Sucursal de Ucacha de su mandante, que desde dicha Sucursal se le haya indicado llamar al “0800” de RED LINK que figura en la tarjeta de débito, que desde el Banco de la Nación Argentina se le haya indicado recurrir a canales virtuales, redes sociales o a páginas de internet para realizar el reclamo y que desde la cuenta en pesos nro. 5321146538 y de la cuenta en dólares nro. 5321188439 se hayan realizado transferencias a destinatarios desconocidos. Por último, niega la existencia y fundamento del daño emergente y moral que reclama la actora, los cuales -dice- se encuentran fundados en relatos falsos y absolutamente carentes de prueba y sustento legal, pretendiendo y persiguiendo generar un enriquecimiento sin causa.

Acto seguido, brinda su propia versión de los hechos. Así expresa que en la fecha referida por la actora (23/03/2022), la Sra. Garbiglia según su propio relato, habría sufrido un débito erróneo en su Caja de Ahorros,  no habiendo sido acreditada dicha suma nuevamente en su cuenta por el monto de $ 203.974. Que con fecha 28/03/2022 la actora se presentó en la Sucursal Ucacha del Banco de la Nación Argentina, ocasión en la que realizo dos reclamos, los que corren con los números 1924561 y 1924799.

Que el reclamo nro. 1924561 es por una compra errónea de $203.974 y el reclamo nro. 1924799 es por transferencias realizadas de su cuenta en pesos y de su cuenta en dólares.

Que según el propio relato de la actora y de acuerdo a las constancias de los reclamos por ella presentados en la Sucursal Ucacha, las transferencias fueron realizadas a terceros desconocidos sin su intervención.

Que por ambos reclamos el Banco de la Nación Argentina procedió a elevar los mismos a las áreas pertinentes, siendo resuelto favorablemente a la actora el reclamo nro. 1924561 y acreditándose la suma de $203.974 en su cuenta con fecha 23/06/2022. Que dicho monto corresponde a la compra errónea por ella denunciada.

Que en el caso de las transferencias presuntamente fraudulentas por ella denunciadas y que corren con el número de reclamo 1924799, según los relatos aportados por la clienta, las transferencias se realizaron con sus claves personales, habiendo sido ella quien facilitó los mismos.

Que en ningún momento el Banco de la Nación Argentina le indicó que debía canalizar su reclamo a través de redes sociales o páginas de internet, actuando su mandante en todo momento conforme a derecho y normativa vigente, ya que en el mismo momento que se presentó en la sucursal (28/03/2022) se tomó el reclamo y oportunamente se elevó el mismo al área correspondiente.

Continúa diciendo que de acuerdo a procedimientos internos, se resolvió favorablemente el reclamo de la actora referido a la compra errónea por $203.974 y que en el caso de las transferencias que ella indica como fraudulentas, su mandante no tiene responsabilidad alguna en el accionar de la actora, siendo su propio accionar negligente y descuidado el que permitió la supuesta maniobra de fraude.

Reitera que el Banco de la Nación Argentina no tuvo conocimiento de los hechos hasta el día 28/03/2022, cuando ya habían sucedido las transferencias sospechosas que indica la actora y que en el momento en que el Banco Nación tomó conocimiento de los hechos el día 28/03/2022, se procedió conforme lo indica el procedimiento en estos casos.

Expresa que la actora debería haber realizado el reclamo en la Sucursal apenas ocurrida la compra errónea de $203.974, sin necesidad de realizar gestiones a través de páginas, redes o medios virtuales, afirmando que el Banco Nación no indica en ningún momento que los reclamos deban realizarse por esos medios.

Que su mandante difunde a través de todos los medios disponibles de publicidad, que nunca el Banco Nación pide las claves personales de sus clientes. En este sentido, Banco Nación no solicita a los clientes contraseñas, usuarios, datos personales y los canales de comunicación deben ser los oficiales, todo ello, conforme lo establecido en la página del web del Banco, de A.BA.P.P.R.A y B.C.R.A.

Expresa que conforme lo manifestado por la propia actora, fue ella quien informó y dio voluntariamente su usuario de home banking y clave alfanumérica a un desconocido, brindándole información personal. Continúa diciendo que, en este sentido, las transferencias  fueron realizadas con el usuario y contraseña que es de responsabilidad del titular exclusivamente. Por lo tanto, no le asiste responsabilidad alguna a su mandante, ya que dichos datos son de uso personal y confidencial conforme lo establecido en la cláusula N° 14 de las Condiciones que rigen la Cuenta Caja de Ahorros en Pesos/Dólares Estadounidenses y Tarjeta de Débito (la que transcribe). Afirma que la titular es la única responsable de la custodia y guarda de las claves de acceso a sus cuentas, las cuales revisten el carácter de personal y confidencial, por lo que son de conocimiento exclusivo del cliente. En ese sentido, el acceso a las mismas por parte de otras personas depende exclusivamente de que el cliente las proporcione. Sostiene, que en base a lo apuntado, todas las operaciones realizadas con dicha clave corresponden a operaciones de su exclusiva responsabilidad.

De otro costado, observa que la actora manifiesta que desde RED LINK le indicaron que debía realizar el reclamo a través de redes sociales, hecho que -dice- escapa a su mandante, afirmando que “deberá RED LINK aclarar el porqué de dicha actitud y porqué le indico a la actora que concurra a realizar el reclamo a través de las redes sociales, mecanismo que su mandante no promueve ni difunde en ninguno de sus medios publicitarios”.

En virtud de todo lo manifestado es que solicita se disponga el rechazo de la demanda, con costas.

Ofrece Prueba Documental; Informativa; Confesional; Pericial informática y Testimonial. Hace reserva del Caso Federal.

Luego, con fecha 18/11/2022 comparece el Dr. Mariano Mansilla, en el carácter de gestor de Red Link S.A.  -luego apoderado, conforme poder que adjunta con fecha 02/02/2023-, y en tal carácter contesta la demanda incoada en contra de la última nombrada, oponiendo como defensa de fondo la falta de legitimación pasiva de su representada (conf. art. 547 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba), solicitando el íntegro rechazo de la acción, con costas.

Sostiene que su mandante es un sujeto ajeno a las relaciones jurídicas sustanciales entre el Banco de la Nación y la actora.

Expresa que su mandate no tiene ninguna relación con la Sra. Garbiglia, ello por cuanto ésta  es cliente únicamente del Banco, que es la entidad bancaria donde posee una cuenta que es de su titularidad, y que emitió su tarjeta de débito. Que no existe ningún contrato que vincule a su mandante con la actora, resultando completamente ajena a la relación comercial que puede existir entre ella y el Banco Nación.

Afirma que su mandante solamente posee un contrato de prestación de servicios firmado con la entidad bancaria el 26 de abril de 1995 en su calidad de administradora de una red de cajeros automáticos y transferencias electrónicas de fondos; que su función consiste en conectar a la Red a los adherentes (en este caso Banco Nación), quienes emiten las tarjetas que habilitan a sus clientes para efectuar diversas operaciones. En consecuencia -dice-, su mandante solamente posee un vínculo jurídico con el Banco y no así con la actora, a través del contrato celebrado en el cual pactaron las bases y condiciones de la prestación, por parte de su mandante, del servicio de autorización y procesamiento de las operaciones pertenecientes a la entidad bancaria.

Continúa diciendo que es el Banco quien debe velar por garantizar la seguridad de los usuarios de sus servicios bancarios, cumplimentando las normas dictadas por la autoridad de contralor, que es el Banco Central de la República Argentina. Que Red Link S.A. no tiene responsabilidad en relación al supuesto perjuicio ocasionado a la actora y que fue erróneamente demandada en las presentes actuaciones, ya que su mandante no presta ningún servicio a la actora. Colige que de allí se deriva que no existe una relación de consumo entre Red Link y la Sra. Garbiglia por cuanto la Ley de Defensa del Consumidor establece que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, considerando a la figura de proveedor como a quien, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

Que en el caso de autos, su mandante no es el proveedor del servicio bancario ni la emisora de la tarjeta de débito de la actora, por lo que es la entidad bancaria quien mantiene una relación de consumo con aquella, siendo su mandante completamente ajena a dicha relación.

Afirma que Red Link no es proveedora y que la Sra. Garbiglia no encuadra en la figura de consumidor respecto a su mandante. Entiende que para que exista efectivamente una relación de consumo, el consumidor debe vincularse directamente con el proveedor del bien o servicio que le presta, más allá de que haya o no un contrato comercial. Concluye que no existiendo relación de consumo directa entre la actora y su mandante, bajo ningún punto de vista se le puede aplicar a Red Link, la Ley de Defensa del Consumidor, lo que lleva a considerar la improcedencia de atribuirle responsabilidad solidaria por el reclamo de autos.

Agrega, desde otro punto que, la actora en su mismo relato manifiesta que quien la llamó telefónicamente le dijo que hablaba de parte de Red Link Argentina. No obstante -continúa- La razón social de su mandante en ningún momento incluye la palabra “Argentina”, sino que es Red Link S.A., como así tampoco en su logo. Concluye este argumento diciendo que es evidente que al utilizar un nombre falso, no llamaban de parte de su mandante. En consecuencia, tampoco por medio de la llamada tuvo injerencia alguna en el reclamo perpetrado por la actora.

Luego manifiesta que es la propia actora quien envió un código a la persona que la había llamado para realizar la devolución del importe, por lo que, mediante esa acción reveló su token dando total acceso a su home banking. Señala que no puede considerarse que su mandante incumplió con un deber de seguridad, por cuanto el servicio de cuenta bancaria es prestado por el Banco, y la actora voluntariamente brindó los datos de su token, siendo su mandante únicamente un sistema que recibe los datos aportados por los usuarios que utilizan el servicio bancario, no pudiendo detectar que quien realiza las operaciones no es su titular, si se ingresan las contraseñas válidas, como fue en este caso.

Afirma que, por consiguiente, aun cuando se considere que sí existe una relación de consumo entre la actora y Red Link, entiende que esta no fue la causante del agravio producido a la actora, ya que no tenía forma de saber que quién había realizado las transferencias no era la actora, operaciones que para la Red fueron exitosas y aprobadas atento a que se introdujeron los datos correctos tanto de contraseña, como tarjeta de débito y PIN (datos que son personales e intransferibles de propiedad de la actora), tratándose solamente de un sistema que procesa datos.

En virtud de lo expresado es que considera que la responsabilidad recae sobre la entidad bancaria, quien debería haber cumplido con la obligación de seguridad que debe primar en su prestación de servicios bancarios; pero también de la actora por haber revelado sus claves y usuarios de home banking a terceros.

En efecto, sostiene que es el Banco el que tiene el deber de brindar la seguridad correspondiente a sus clientes y a responder en caso de inconvenientes con operaciones bancarias realizadas a través de su home banking como fue en el caso de autos, al punto tal de exonerar de responsabilidad a su representada por eventuales daños.

Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a la falta de legitimación pasiva de su representada.

Reitera que, en virtud de todo lo expuesto, la actora erróneamente inició su demanda contra Red Link, por cuanto ésta última nada tiene que ver con lo ocurrido respecto de las operaciones realizadas desde su home banking,  ya que solamente procesa datos sin poder distinguir quién es la persona que los está efectuando, ya que se trata de un sistema en el cual, si los datos ingresados son correctos, las operaciones serán aprobadas y satisfactorias.  

Subsidiariamente a la excepción de falta de legitimación pasiva, Red Link S.A., por intermedio de su apoderado, contesta la demanda solicitando el rechazo de la acción, con costas.

Sostiene que conforme se puede observar del TLF (listado de operaciones) que acompaña a su responde, las transferencias realizadas a través del Home banking de la actora fueron aprobadas -y por ende satisfactorias- por cuanto se introdujeron las claves y datos correctos.

Que del TLF relacionado con la tarjeta de débito N°501041360004883019 de titularidad de la actora se desprende que: 1. El 26 de marzo de 2022 a las 13:56:28 hs. se efectuó un “Débito por Transferencia Interbancaria de Caja de Ahorro” por la suma de USD 3.000 desde la cuenta de la actora N°36005321188439 al CBU de destino N° 4530000800024447209686. 2. El 26 de marzo de 2022 a las 13:58:02 hs. se efectuó un “Débito por Transferencia Interbancaria de Caja de ahorro” por la suma de USD 3.000 desde la cuenta de la actora N°36005321188439 al CBU de destino N° 4530000800024447209686. 3. El 26 de marzo de 2022 a las 13:59:21 hs. se efectuó un “Débito por Transferencia Interbancaria de Caja de ahorro” por la suma de USD 3.000 desde la cuenta de la actora N°36005321188439 al CBU de destino N° 4530000800024447209686. 4. El 26 de marzo de 2022 a las 14:07:31 hs. se efectuó un “Débito por Transferencia Interbancaria de Caja de ahorro” por la suma de $52.000 desde la cuenta de la actora N° 36005321146538 al CBU de destino N° 4150999718012004190024.

Advierte que las operaciones fueron satisfactorias, pues se efectuaron con la tarjeta y PIN válidos, y con credenciales válidas (usuario y contraseña), surgiendo del TLF que las mismas fueron “Aprobadas”.

En consecuencia, como los datos proporcionados por la actora que permitieron que se realizara la transferencia financiera fueron correctos, la Red procesó y transmitió los datos válidamente ya que, de otra manera, hubiera sido imposible que se efectuaran los débitos por cuanto el sistema hubiese arrojado “Código Pin inválido”. Asimismo, refiere, las cuentas de destino también son válidas y existentes, no tratándose de cuentas ficticias.

Por lo tanto, como su mandante no incurrió en ningún error de procesamiento y/o transmisión de datos de las operaciones en cuestión, sostiene que no tiene por qué responder por los daños reclamados por la actora, ya que la única función en su poder fue realizada inequívocamente.

Expresa que en lo que respecta a su mandante, el nexo causal se rompe porque se producen los eximentes de responsabilidad establecidos en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1722, 1729 y 1731), como son el hecho de la víctima o el de un tercero por el que no se debe responder.

Pone de manifiesto que el acceso a la cuenta de la actora a través de su home banking se produce a raíz de que la Sra. Garbiglia reveló sus claves y token a terceros, permitiendo que estos realizaran todo tipo de operaciones como si fuera la misma actora la que las estaba efectuando en su Home banking. Sostiene que es evidente que la actora cumple un rol fundamental en la realización de las transferencias, ya que por su descuido al revelar sus claves, permitió que los terceros ingresaran en su cuenta y pudieran operar libremente.

Luego manifiesta que en un llamado que la actora realizó a Red Link el 26 de marzo de 2022 a las 21:15 horas, a la línea telefónica 0800-888-5465, la misma reconoció que había brindado sus claves a terceros. Transcribe la conversación en cuestión. Refiere que en dicha conversación, la actora reconoció que había hablado con un trucho y no con Red Link oficialmente, y que además brindó sus claves con las que el tercero pudo operar libremente en su homebanking. Por lo que considera que queda demostrado que lo ocurrido no se produjo por un error en el sistema imputable a la Red, única circunstancia en la que su mandante hubiera tenido responsabilidad al respecto, sino que se trata claramente de un caso de culpa de la víctima en conjunto con la entidad bancaria. Concluye diciendo que se trata de una responsabilidad por culpa concurrente entre Banco Nación y la actora.

De otro costado, aclara que su mandante en ningún momento incumplió con los deberes establecidos por la Ley de Defensa del Consumidor, sino que, por el contrario cumplió con el deber de información y las medidas que tenía a su alcance para colaborar con la Sra. Garbiglia con las herramientas que tenía a su alcance. Que al recibir el llamado por parte de la actora, el Sector de Prevención de Fraudes de Red Link tomó conocimiento de los hechos relatados por la actora y participó activamente colaborando y brindando toda la información que obraba en su sistema, aconsejando a la actora sobre los pasos a seguir y tranquilizándola en su angustia.

Por otro lado afirma que la actora manifiesta en su demanda que hubo negligencia por parte de las demandadas a la hora de canalizar su reclamo pero que, sin embargo, la actora se equivoca, siendo ella la única negligente al brindar datos personales confidenciales a un tercero, por medio de un llamado que claramente era falso, presentándose de por sí por el nombre de una compañía que no existe. Que las advertencias de que no se deben brindar datos, mucho menos el token, porque el banco no te los va a pedir, son de público conocimiento y publicados de manera masiva.

Asimismo reconoce que la posibilidad de realizar reclamos por redes sociales actualmente sí es un canal efectivo por tanto el 90% de la población utiliza alguna red, y resulta más sencillo canalizarlo por ahí, que yendo presencialmente a una sucursal o bien por teléfono, afirmando que, en consecuencia, las redes sociales configuran una opción viable para hacer reclamos.

Sostiene que se equivoca la actora al manifestar que era imposible detectar que se trata de un estafador, por cuanto -dice- se podría haber dado cuenta cuando le dicen que es un representante de Red Link Argentina ya que en ningún lado surge que ese sea el nombre real de su mandante. De hecho, el logo dice Link y si se googlea va a figurar Red Link S.A. pero nunca Red Link Argentina (página web: https://www.redlink.com.ar/). Asimismo, asegura que también se podría haber dado cuenta cuando le piden datos personales, como su usuario de Home banking, para hacer una devolución de dinero, la cual básicamente se puede hacer informando el CBU; por qué también va a necesitar un código alfanumérico para poder realizar una simple transferencia de dinero en su cuenta.

Por lo tanto, entiende que del mismo relato de la actora se advierte que la actora fue negligente al brindar datos confidenciales sin sentido alguno. Así, sostiene que no hubo una falla de prevención, por cuanto la advertencia de la existencia de estafas y los carteles que establecen que no deben revelar ningún dato porque el banco no los va a solicitar, se encuentran en todos los canales, hasta en los cajeros.

En cuanto a los rubros reclamados, impugna cada uno de ellos. Expresa que en la demanda debe describirse el perjuicio a resarcir, que integra la causa pretendida de la acción. Y que la descripción debe ser concreta e inequívoca a fin de permitir a la contraria el ejercicio del derecho de contradicción. Si no se cumple esa carga procesal o si se lo hace de modo deficiente, la demanda debe ser rechazada. Que en el caso de marras, la actora no cumplió con dicha carga, pues se limitó a reclamar rubros indemnizatorios pero sin practicar liquidación alguna y sin ofrecer una explicación coherente o prueba que permita determinar fehacientemente su origen o procedencia como así también su cuantificación.

En relación al daño moral, sostiene que le corresponde a la actora probar en forma efectiva un menoscabo espiritual y que, sin embargo, no ofreció medios de pruebas útiles para demostrar que efectivamente sufrió una afección en sus sentimientos a causa de las operaciones realizadas en su home banking por terceros. Además, refiere que su mandante le brindó apoyo no sólo institucional sino también afectivo al escuchar el reclamo por vía telefónica e intentar ayudarla con todos los medios que tenía a su alcance, por lo que, en todo caso, fue el Banco con su actitud quien le pudo haber generado un agravio moral a la actora, pero no así su  mandante que siempre cumplió con sus obligaciones. Agrega que, además, la jurisprudencia establece que en el ámbito contractual, el daño debe ser interpretado restrictivamente. Cita jurisprudencia.

En otro apartado de su responde, se opone a la publicación de la sentencia en diarios de circulación nacional y provincial. Sostiene que ello no tiene sentido, ya que no se trata de una acción de clase en donde se establecen medidas de publicidad para que el consumidor o usuario afectado pueda enterarse de que existe un proceso colectivo en el cual pueda estar involucrado.

Además expresa que de hacerse lugar a esa petición, estaría contribuyendo a que las demandadas incurran en erogaciones altísimas, como son las publicaciones en diarios nacionales de gran circulación, sin que sea lógico ni tenga sentido alguno, dado que la persona interesada se anoticiará de la resolución en el mismo proceso. 

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Funda en derecho. Hace reserva del Caso Federal.

III. Con fecha 03/04/2023 toma intervención en los presentes actuados la Sra. Fiscal Civil y Comercial de Primera Nominación, Dra.  Consuelo M. Sársfield.

IV. Con fecha 26/062023 se fija fecha de audiencia preliminar para el día 10/08/2023, la que fuera modificada a petición del Dr. Mansilla -apoderado de la codemandada Red Link S.A.-, con motivo de la superposición de audiencias en la misma fecha, para el día 01/9/2023, conforme proveído de fecha 01/08/2023. En la fecha indicada, se celebra dicha audiencia. En esa oportunidad, compareció la Sra. Romina Soledad Garbiglia D.N.I. 27.898.230, en su carácter de actora, con el patrocinio letrado de la Dra. Mirella Calandri MP 1-42280 y  Sebastián Aliaga de Zavalía MP 1- 38389; por el Banco de la Nación Argentina CUIT 30-50001091-2, la Dra. Agostina Capello MP 1-39929 y por la codemandada Red Link S.A. CUIT 33-62974985-9, su apoderado el Dr. Mariano Mansilla MP 1-38614; en ausencia de la Fiscalía Civil, Comercial y Laboral de 1° Nominación, la que se encontraba debidamente notificada. No habiendo las partes arribado a acuerdo alguno, se procedió a determinar la cuestión controvertida, la que atento los términos de la contestación de demanda, se circunscribe a determinar la normativa aplicable, la responsabilidad  atribuida a las demandadas, los daños invocados y la procedencia o no de los rubros reclamados. Se procede también a proveer a la prueba ofrecida por las partes.

V. Con fecha 14/02/2024 se lleva a cabo audiencia complementaria a la que comparecen las partes, esto es, la Sra. Romina Soledad Garbiglia, D.N.I. 27.898.230, en su carácter de actora, con el patrocinio letrado de la Dra. Mirella Calandri MP 1-42280 y Sebastián Aliaga de Zavalía MP 1- 38389; el demandado Banco de la Nación Argentina, CUIT 30-50001091-2 representado por el Dr. Pandolfi y la codemandada Red Link S.A. CUIT 33-62974985-9, por intermedio de su apoderado el Dr. Mariano Mansilla MP 1-38614; con asistencia de la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 1° Nominación Dra. Consuelo M. Sársfield, oportunidad en la que se procede a receptar la prueba pendiente. Finalmente, alegan las partes y la Sra. Fiscal.

En los alegatos, la parte actora solicita la aplicación de la sanción prevista en el art. 83 del C.P.C.C. al Banco de la Nación Argentina. Funda tal petición en el entorpecimiento demostrado en autos -dice- respecto de la producción de la prueba pericial informática. Entiende que la actitud evidenciada por el Banco de la Nación al denunciar la posibilidad de efectuar las diligencias periciales en la sucursal del banco de la ciudad de Córdoba para que una vez constituida la perito manifestar la imposibilidad de acceder a los datos, manifestando que la única posibilidad es desde la Casa Central de Buenos Aires, es maliciosa, constituyéndose en un entorpecimiento de una prueba clave para el esclarecimiento del proceso. En esa oportunidad, el letrado de la actora expresó que al demandar no quisieron incluir el daño punitivo porque entendían que, así como no hay culpa de la víctima en el evento dañoso, tampoco hay un ardid malicioso ni un ánimo de enriquecimiento de lucro por parte del banco sino que había una falla y una negligencia clara en los mecanismos de seguridad que debían operar pero que sí entienden que la multa prevista en el art. 83 del C.P.C. resulta procedente. 

Corrido traslado de la incidencia, el Dr. Pandolfi, apoderado del incidentado Banco de la Nación Argentina, solicitó el rechazo de la pretensión de la actora, manifestando que en autos no se encuentran acreditados los requisitos para su procedencia.

Por último, en esta oportunidad (alegatos) la parte actora readecúa la pretensión efectuada en demanda, solicitando que la restitución de las sumas en dólares indebidamente transferidas sea ordenada en dólares estadounidenses o, en su defecto, en su equivalente en pesos al valor actual conforme al tipo de cambio oficial actual y peticiona se condene a las demandadas al pago de una indemnización en concepto de daño punitivo, sin efectuar una estimación de lo pretendido, dejando a criterio del tribunal el importe de la sanción.

VI. Dictado con fecha 14/02/2024 el decreto de autos, firme el mismo, quedan las presentes actuaciones en condiciones de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

I. La Litis. La Sra. Romina Soledad Garbiglia, por derecho propio, interpone formal demanda de daños y perjuicios en contra del Banco de la Nación Argentina y de Red Link S.A., persiguiendo se las condene a reintegrar las sumas indebidamente transferidas, esto es, la suma de dólares estadounidenses nueve mil (USD 9.000,00) y la suma de pesos cincuenta y dos mil ($ 52.000), con más sus intereses hasta su efectivo pago y el resarcimiento de los daños causados en concepto de Daño Moral persiguiendo por este rubro la suma de Pesos quinientos mil ($ 500.000,00). Asimismo, solicita se ordene la publicación de la sentencia a costa y cargo exclusivo de las demandadas, en los diarios y/o periódicos de gran circulación nacional y provincial, por aplicación y conforme lo indica el artículo 47 de la ley 24.240. Pide costas.

Reprocha a las demandadas el incumplimiento y violación de los deberes de información (art. 4), seguridad (art. 5) y trato digno (art. 8) previstos en la Ley de Defensa del Consumidor, como así también el incumplimiento de las disposiciones que surgen de las Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina para mitigar fraudes y a fin de garantizar la protección de los intereses económicos de los usuarios de servicios financieros.

Funda su pretensión en las disposiciones de la C.N., el C.C.C.N., la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina.

Por su parte, el demandado Banco de la Nación Argentina, comparece por intermedio de su apoderada, Dra. Agostina Capello y con el patrocinio letrado del Dr. Norberto Alfonso Chain, solicitando el rechazo de la demanda, con costas a la actora. Sostiene que la actora fue víctima de una estafa perpetrada por terceros ajenos al banco, habiendo la propia actora actuado de manera negligente al informar y dar voluntariamente su usuario de home banking y clave alfanumérica a un desconocido, brindándole información personal. Que, en consecuencia, todas las operaciones realizadas corresponden a su exclusiva responsabilidad. Entiende que no le cabe responsabilidad alguna en el evento dañoso, habiendo actuado en todo momento conforme lo establece la legislación vigente.

A su vez, la codemandada Red Link S.A., opone como defensa de fondo, falta de legitimación pasiva, solicitando el rechazo de la demanda, con costas. Sostiene que Red Link .S.A. no tiene una relación con la Sra. Garbiglia, resultando completamente ajena a la relación comercial que existe entre ésta y el Banco Nación. Que Red Link S.A. solamente posee vínculo jurídico con el Banco en virtud de un contrato que los une, en calidad de administradora de una red de cajeros automáticos y transferencias electrónicas de fondos, siendo su función conectar a la red a los adherentes (en este caso Banco Nación), quienes emiten las tarjetas que habilitan a sus clientes a efectuar diversas operaciones. Se trata de un sistema que solamente procesa datos. Que las únicas tareas que le competen son el procesamiento y transmisión electrónica de datos. Afirma que es el Banco quien debe garantizar la seguridad de los usuarios de sus servicios bancarios. Que Red Link S.A. no presta ningún servicio a la actora, razón por la cual no existe relación de consumo entre Red Link S.A. y la actora. Sostiene que Red Link S.A. no es proveedora de servicio alguno a la actora y que la Sra. Garbiglia no encuadra en la figura de consumidor respecto de Red Link S.A. En consecuencia, sostiene que no puede aplicarse a su respecto la Ley de Defensa del Consumidor ni atribuírsele responsabilidad solidaria con el Banco. Asimismo, entiende que aun cuando se considere que si existe relación de consumo, Red Link no resulta responsable del evento dañoso, por cuanto no tenía forma alguna de saber que quién había realizado las transferencias no era la actora, operaciones que para la red fueron exitosas y aprobadas atento a que se introdujeron los datos correctos tanto de contraseña como de tarjeta de débito y pin, datos personales e intransferibles de propiedad de la actora y que ésta suministró a un tercero. Aduce que la responsabilidad en el evento dañoso recae en el Banco Nación, en virtud del incumplimiento del deber de seguridad y en la culpa de la víctima, al revelar a un tercero desconocido los datos del acceso a su home banking.  

Así trabada la Litis, sintetizada brevitatis causae, con las posturas asumidas por las partes, queda la causa en estado de ser resuelta. Mayores detalles obran en los Vistos de la presente resolución a los que me remito en honorar a la brevedad.

II. Relación de consumo. Marco Normativo. En forma preliminar, podemos afirmar -tal como quedó fijado el objeto litigioso- que las partes, Sra. Romina Soledad Garbiglia, Banco de la Nación Argentina y Red Link S.A. son contestes en que la actora es titular de la Caja de Ahorro en Pesos N° 36005321146538, CBU 0110532230053211465383; de la Caja de Ahorro en Dólares Estadounidenses N° 36005321188439, CBU 0110532231053211884398 y de la tarjeta de débito del Banco Nación N° 5010413600 04883 019. En consecuencia, debe afirmarse que la relación jurídica contractual que vinculó a las partes queda enmarcada en el régimen previsto por la Ley de Tarjetas de Crédito N° 25.065.  

Asimismo, es menester dejar sentado que la relación habida entre las partes, constituye sin dudas una relación de consumo.

Ello, desde que el banco demandado reviste el carácter de proveedor en los términos del art. 2 de la ley 24.240 y del art. 1092 del C.C.C.N. al tratarse de una persona jurídica que, por definición legal, desarrolla de manera profesional y por medio de una organización empresarial, la prestación de un servicio, intermediando entre la oferta y la demanda de recursos financieros mientras que, por su parte, la accionante, es una persona física, un cliente o usuario del servicio financiero que, en cuanto tal, debe ser considerada un consumidor (art. 1 de la Ley 24240), todo en consonancia con las expresiones de la Sra. Fiscal Civil interviniente.

Agrego -además- que en el vínculo sub examine se verifican configuradas las condiciones o elementos que caracterizan a la relación de consumo en los términos del art. 3 de la LDC, toda vez que: a) No se trata de una relación paritaria singular entre particulares; b) El actor/consumidor es colocado como destinatario final del servicio y; c) La proveedora presta el servicio con profesionalidad.

En razón de todo lo expuesto se colige que, la cuestión traída a resolución, deberá ser analizada a la luz de las normas que conforman el Estatuto del consumidor: Constitución Nacional, C.C.C.N. y Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.

En este sentido, debe recordarse que “el Estatuto del consumidor está integrado por todas las normas y principios que del derecho privado patrimonial sean aplicables a las relaciones de consumo, tratándose de un sistema integral para la protección del consumidor, que tiene a la constitución como pauta armonizadora” (cfr. Wajntraub, Javier, Régimen Jurídico del Consumidor, comentado, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2017, pág. 11 y 12). 

Se destaca así, el rango constitucional y el carácter de orden público que le ha designado el legislador a la materia consumeril, imperando el postulado pro homine, por lo que en caso de duda debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor (art. 1094 del C.C.C.N. y  art. 3 de la LDC).

En suma, tanto el espíritu que anima al estatuto del consumidor (Const. Nac., CCCN. y LDC), así como también el principio in dubio pro damnato que lo inspira, debe tenerse en cuenta tanto en la apreciación de los hechos, como en la aplicación del Derecho y en la valoración de la prueba (véase PIZARRO, Ramón D.- VALLESPINOS, Carlos G. “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, Hammurabi, 1999, t. 1, p. 113).

En otros términos, el precepto «in dubio pro» significa que ha de acudirse al test de racionalidad para determinar, en cada caso, quién se encuentra en posición más vulnerable o más débil, desde el punto de vista fáctico, técnico y económico, a fines de eliminar esa desigualdad, y para ello, la protección comprende la duda en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho (GALDOS, Jorge Mario, El principio favor debilis en materia contractual – algunas aproximaciones, La ley 1997-D, 1112).

Se destaca -asimismo- que el nuevo ordenamiento sustancial -CCCN- incorpora una serie de normas en amparo a los derechos de la parte más débil de la relación de consumo, receptando explícitamente las reglas protectorias que la Ley 24.240 contiene a favor del consumidor (arts. 1094 y 1095), las que juntamente con las demás normas del Código brindan a este último una amplia protección de sus derechos.

Así, la ley de defensa al consumidor consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato equitativo y justo; derecho que tiene -como se dijo- explícita base constitucional (art. 42, CN) con alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento.

Remarco que, son dos las órbitas que preocupan al derecho del consumidor: por un lado la garantía de incolumidad físico-psíquica del consumidor, protegiendo su salud y seguridad, o sea, preservando su vida e integridad contra los accidentes de consumo y, la otra, referida a reglar su incolumidad económica. En efecto, la primera “afecta al cuerpo” y la segunda “al bolsillo». La buena fe que impone el deber de seguridad y el deber de garantía halla su consagración normativa en el art. 961 del CCCN.

II. i. La obligación de seguridad en la relación de consumo. Sistema de Responsabilidad. Advertidos, como queda dicho, que nos encontramos en presencia de una relación de consumo, se impone precisar que existen una serie de normas que dispensan una tutela especial y diferenciada a los consumidores y usuarios, tendientes a corregir el desequilibrio existente dado por la debilidad en que éstos se encuentran en relación con el proveedor, quien actúa de modo profesional en la comercialización de bienes y servicios.

Una de estas normas que tiende a tornar eficaz esta protección de consumidores y usuarios, y que se torna relevante -por su pertinencia con el caso- es la contenida en el art. 5 de la Ley 24.240, que consagra de manera expresa el “deber u obligación de seguridad”, como obligación en cabeza de quien provee un servicio a un cliente (usuario y/o consumidor).

La mencionada norma reza textualmente: “Las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados de forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud e integridad física de los consumidores o usuarios”.

Esta obligación de seguridad reviste las siguientes características, las que se derivan de los arts. 42 de la C.N. y arts. 5 y 6 de la LDC: a) constituye un derecho de jerarquía constitucional, que deriva de la relación de consumo -noción más amplia que el contrato, arts. 42 c.n., art. 3 LDC y art. 1092 y 1093 C.C.C.N.- y que rige durante toda su vida -previa y posterior a su nacimiento-. En materia consumeril es de carácter expreso pues la ley obliga al proveedor a su cumplimiento: art. 42 C.N. y arts. 5 y 6 LDC; b) tiene una orientación tutelar dirigida al consumidor o usuario como destinatario; c) su interpretación debe hacerse a favor del consumidor o usuario (arts. 3 y 37 LDC); d) es de orden público (art. 65 LDC); e) pueden invocarla todos los sujetos del art. 1 de la LDC; f) su finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas.

Barocelli explica que el deber de seguridad “constituye un deber principal de conducta de todos los proveedores frente a los consumidores, incluso de manera indeterminada, comprendiendo tanto la faz individual como los derechos de incidencia colectiva, diferenciándose así de los que en el derecho común la caracterizan como una “obligación accesoria”, o un “deber secundario y autónomo” o “con autonomía funcional”.

Por su parte, Boragina y Meza señalan que si el deber en cuestión implica un crédito a la seguridad, ello importa garantizar indemnidad, lo que compromete un fin, un resultado concreto, no el mero aporte de medios, circunstancia que determina la naturaleza objetiva del deber de seguridad, con base precisamente en el factor de garantía.

En consecuencia, siendo una obligación de resultado, el factor de atribución no es otro que el objetivo. Es decir que, la responsabilidad emergente de la violación de la obligación de seguridad es objetiva, con lo que se prescinde de la culpa, pues la única causal eximente se configura cuando el sujeto logra demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, en los términos del art. 40 de la LDC.

En efecto, “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio (…) Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena (…).” (art. 40 LDC).

Por consiguiente, en los casos de aplicación del estatuto consumeril, la responsabilidad será solidaria y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena, ya sea a través del hecho de la víctima, del comportamiento de un tercero extraño por quien no se debe responder, o del caso fortuito o fuerza mayor. Ello, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan entre los distintos coobligados.

Sobre el tópico, la doctrina considera que la norma consagra, en forma expresa, una obligación de seguridad, de resultado, a cargo del proveedor, cuyo incumplimiento lo hará incurrir en una responsabilidad de carácter objetivo y es elección del consumidor direccionar la acción contra cualquiera -o contra todos- de los sujetos referidos en el precepto.

Entonces, conforme a las normas sub examen, el proveedor tiene el deber de evitar que el consumidor o usuario sufra daños en el ámbito de la relación de consumo, lo cual impone adoptar medidas de prevención de riesgos, de manera tal que los bienes y servicios, usados en forma normal, sean seguros para el consumidor, que no causen daños a su persona ni a sus bienes.

Ahora bien, dentro de este marco, el Banco, en su carácter de proveedor profesional en la actividad bancaria, tiene que cumplir con el deber de seguridad en la relación con sus clientes. Ese deber de seguridad -como se dijo- resulta exigible en todo el ínter de la relación de consumo.

Así, el banco ofrece a sus clientes, conjuntamente con la apertura de una cuenta bancaria, todo un conjunto de servicios, otorgando a los mismos una tarjeta de débito mediante la cual pueden efectuar consumos, ya sea de forma presencial como de manera o por medios electrónicos. Y en este sentido, el deber de seguridad impone al Banco, tomar todas las medidas que sean necesarias a fin de brindar a sus clientes un uso seguro de dichos servicios.

En otras palabras, el presupuesto básico de los servicios que ofrece la entidad bancaria es que éstos sean utilizados, tanto cuando se haga en forma personal como cuando lo sea por medios electrónicos, con total seguridad para el cliente.

Es que no debe olvidarse que el Banco de la Nación, en el funcionamiento de tales servicios, participa obteniendo ventajas económicas, a la par que detenta una superioridad técnica, todo lo cual, impone el deber de obrar con la mayor prudencia y lealtad para con sus clientes. Se trata de un negocio, un negocio de servicios que les reporta beneficios económicos y, por ende, se les imponen deberes de control para garantizar la seguridad en tales servicios. Son ellos quienes deben asumir los riesgos de la actividad lucrativa que realizan, máxime si se tiene en cuenta que el usuario o consumidor no interviene en absoluto en el diseño del sistema adoptado o propuesto por dichas entidades, no siendo factible -en consecuencia- que limiten su responsabilidad ante las normas de orden público que resultan aplicables. Ello en función de lo dispuesto por el art. 1743 del C.C.C.N. que textualmente establece: “Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas”.

No debe olvidarse que los servicios ofrecidos por cualquier banco inciden en forma directa sobre el patrimonio del usuario, y por esa razón, al ser instituciones autorizadas para recibir los ahorros del público, es que el Estado regula su actuación.

Así, el Banco Central de la República Argentina ha establecido y reiterado en su normativa la imposición a los bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática” que garanticen la confiabilidad de las operatorias (cfm. CNCom. Sala D, 15/05/08, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario”, Semanario Jurídico 1670 del 15/05/2008, p. 211 y ss). 

Otro punto a tener en cuenta es que, el C.C.C.N., al regular los contratos bancarios, establece en el art. 1384, que las disposiciones relativas a los contratos de consumo, son aplicables a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093 del mismo cuerpo legal.

El consumidor se encuentra en una situación de vulnerabilidad en relación con la entidad bancaria, derivada de la complejidad de las técnicas de la operatoria bancaria y de la superioridad jurídica, económica y técnica de esta. Ello favorece la contratación en masa, erigiéndose el contrato bancario en un típico contrato por adhesión, en los que las reglas de conducta a las que deben subordinarse las partes son enunciadas por el banco predisponente.

Y es precisamente por estas especiales particularidades que se debe reforzar y propender al resguardo de la tutela especial a los consumidores y usuarios de los servicios bancarios.

II. ii. Reglas de la carga de la prueba. Siendo todo ello así, en el caso de marras y tal como apuntó la Sra. Fiscal Civil interviniente en oportunidad de efectuar su dictamen en la Audiencia Complementaria, es el Banco demandado, proveedor del servicio, quien debe acreditar que el mismo fue prestado en debida forma, más aún cuando tiene una relación contractual dominante, con el manejo de todos los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos por el usuario.

El art. 53 de la Ley 24.240, luego de la modificación efectuada por la Ley 26.361, dispone que “… Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio…”.

De esta forma, se incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica, de modo tal que cada una de las partes debe probar los hechos que hacen a su pretensión conforme el grado de información con que cuentan, pesando sobre el proveedor la obligación de acompañar lo necesario para el esclarecimiento de la verdad. Ello, en virtud de que en la mayoría de los casos, quien contará con un caudal de información superior en relación a los diversos aspectos de la operatoria será el proveedor.

III. Legitimación de las partes.

III. i. Legitimación activa: La actora, Sra. Romina Soledad Garbiglia, demanda en el carácter de titular de las Cajas de Ahorros del Banco Nación N° 36005321146538 (en pesos) y N° 36005321188439 (en dólares estadounidenses) y usuaria de la tarjeta de débito del Banco Nación N° 5010413600 048883 019, cuestión no controvertida en autos, por lo que se encuentra legitimada para accionar por los daños y perjuicios que dice haber sufrido en el desarrollo de la relación contractual.

III. ii. Legitimación pasiva del codemandado Banco de la Nación Argentina. Siendo que el Banco demandado es el emisor de la tarjeta de débito en cuestión, y la prestadora de los servicios bancarios contratados por la actora, todo lo que no se encuentra controvertido y, a su vez, se observa corroborado con la documental adjunta por el propio banco en operación de fecha 17/11/2022, esto es: Solicitud única de productos N° 360020190000711 y Condiciones que rigen la Cuenta Caja de Ahorros en Pesos/Dólares Estadounidenses y Tarjeta de Débito de fecha 21/06/2019, considero se encuentra -prima facie- legitimado para ser traído a juicio como demandado, en su calidad de proveedor.

III. iii. Legitimación pasiva de Red Link S.A. – Excepción. La mencionada codemandada ha opuesto la falta de legitimación sustancial pasiva como defensa de fondo, fundando tal defensa, entre otros argumentos, en el hecho de que no tiene vínculo contractual alguno con la actora, ni cobró monto alguno, teniendo únicamente vínculo contractual con el Banco de la Nación.

Ello impone efectuar algunas consideraciones. En primer lugar, no caben dudas, como ha quedado ya dicho, que entre la Sra. Garbiglia y el Banco de la Nación Argentina, existe una relación de consumo.

Por su parte, Red Link SA. es la procesadora de las operaciones que se realizan con las tarjetas de débito emitidas por el Banco de la Nación Argentina, por cuanto -conforme sus propios dichos- se ocupa “del servicio de autorización y procesamiento de las operaciones pertenecientes a la entidad bancaria”, siendo este es un hecho incontrovertido.

En su mérito, entiendo que la circunstancia de que no exista un contrato específico celebrado entre Red Link S.A. con la actora, no impide considerar a aquella -prima facie- legitimada pasivamente para ser demandada en los presentes, por cuanto formó parte de la cadena de servicios que se le brindaban al usuario y que dieron motivo al evento dañoso por el que ahora reclama.

Así, reiterando lo ya expuesto en el apartado anterior, el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor contempla la responsabilidad de los agentes de la cadena de comercialización del producto o prestación de servicio, de manera solidaria. Es decir, atribuye jurídicamente la causación del perjuicio a todos los integrantes de la cadena en forma solidaria, salvo que alguno de ellos demostrare que la causa del daño le ha sido ajena”.

Corresponde tener presente -mutatis mutandi- que “la operatoria de ‘Tarjeta de Crédito’, puede conceptuarse como un sistema integrado por distintos contratos bilaterales, individuales y autónomos jurídicamente entre ellos, celebrados entre partes diversas (como por ejemplo los pactados entre los usuarios con el ente emisor, los de éste con el administrador del sistema -si se trata de un sistema abierto-, los del administrador con los comercios adheridos o proveedores, etc.), que forman una unidad al estar conexados por su finalidad, siendo su complementación y coordinación necesarias para el funcionamiento del mismo” (Moeremans, Daniel. Conexidad de Contratos en el sistema de tarjeta de crédito. LL-2000-B, 1086).-

En el referido sistema “la ‘entidad emisora’, que es la que emite las tarjetas que serán aceptadas por los establecimientos adheridos, para el pago de los consumos efectuados y que puede coincidir con la entidad que recibe las presentaciones de los establecimientos adheridos para liquidar los importes; la ‘empresa de franquicia’, es decir, la titular de la tarjeta que autoriza a los emisores a ponerlas en circulación y los “usuarios” de la tarjeta que son quienes la solicitan y se comprometen ante el emisor de cancelar los cargos derivados de su uso. Estos contratos, no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto…” (CNCom., “Zagdañski, Damian Ariel c Percomin ICSA y Otros s/ ordinario, del 29/6/16).-

En el caso, siendo una tarjeta de débito se trata de una combinación de modalidad de pago en las operaciones de adquisición de bienes y servicios, en donde la entidad bancaria -Banco de la Nación Argentina- y la empresa procesadora de los datos -Red Link S.A.-, en conjunto prestan el servicio a fin de que las operaciones efectuadas por el usuario cumplan su cometido, y por ende, asumen responsabilidades en la operatoria de tarjeta frente a este último, máxime cuando ambos han intervenido en los mecanismos de reclamos pertinentes.

Por consiguiente, se adelanta opinión diciendo que, de corroborarse el incumplimiento de alguno de los deberes impuestos por el estatuto del consumidor, ya sea por parte del Banco de la Nación Argentina o por la codemandada Red Link S.A. -lo que se analizará infra-, en virtud de lo expuesto en este apartado, principalmente lo relativo a la solidaridad en cuanto a la responsabilidad de todos los que participan en la cadena de comercialización, deberá rechazarse la excepción de fondo de falta de legitimación pasiva interpuesta por Red Link S.A.

IV. El caso de marras. Bajo los conceptos desarrollados, corresponde analizar la responsabilidad endilgada a las entidades demandadas Banco de la Nación Argentina y Red Link S.A., a los fines de determinar si han dado cumplimiento tanto al deber de seguridad ut supra referido, cuanto a los demás deberes impuestos por la normativa aplicable (deber de información, trato digno, etc.) a los que ya hemos referido.

En autos, la Sra. Garbiglia refiere que el día 23/03/2022, en oportunidad de abonar una compra con su tarjeta de débito del Banco Nación, por la suma de Pesos doscientos tres mil novecientos setenta y cuatro ($ 203.974,00), el vendedor que instrumentó dicha compra incurrió en un error material involuntario por lo que procedió a anular la misma. Que, sin embargo, pese a la anulación, el dinero debitado erróneamente, no le fue acreditado en su cuenta, no operando la devolución, pese a encontrarse “aprobada” tal operación. Acompaña como prueba documental (ver adjunto a operación de fecha 03/08/2022) el ticket de la referida compra por la suma mencionada y el ticket correspondiente a la “devolución”, por idéntico monto y en el que puede leerse “Devolución aprobada”.

Por su parte, lo expresado por la actora hasta aquí no se encuentra controvertido en autos. El Banco en cuestión reconoce la ocurrencia de la compra mediante la tarjeta de débito por la que se debitó de la cuenta de la actora la suma mencionada; la operación realizada a los fines de la devolución pertinente y que la actora -ante la no acreditación del dinero en su cuenta- habría efectuado un reclamo ante el Banco al que éste habría dado trámite y resuelto en forma favorable, acreditándose la suma de $203.974 en la cuenta de la actora el día 23/06/2022.

Ahora bien, la Sra. Garbiglia manifiesta que con motivo de dicho hecho, el día 25/03/2022 se acercó a la sucursal del Banco más cercana a su domicilio, la que se encuentra ubicada en la localidad de Ucacha, a fin de hacer el reclamo pertinente a los fines de que le acrediten el dinero erróneamente debitado en la cuenta y que, en dicha oportunidad, le habrían indicado que debía llamar al “0800” que figura en la tarjeta y hacer el reclamo a “RED LINK”. Luego, que al día siguiente, esto es, el 26/03/2022 se comunicó al 0800 de Red Link, oportunidad en la que le habrían expresado que no podían atender a su solicitud, toda vez que ese tipo de reclamos debía ser canalizado a través de una de las cuentas que la empresa tiene en las redes sociales Instagram o Twitter. 

Que esa sucesión de respuestas derivó en que ese mismo día comenzara a seguir la cuenta de Red Link Argentina en Instagram (@redlinkar) a fin de poder hacer el reclamo, lo que dio lugar a que la actora fuera víctima ese mismo día 26/03/2022 de una estafa por la que se efectuaran transferencias de dinero en pesos y en dólares, de su cuenta a terceras personas por ella desconocidas.

Y conforme ha quedado trabada la Litis puede aseverarse que no se encuentra controvertido que el día 26/03/2022 la Sra. Garbiglia resultó víctima de una maniobra de phishing, a través de WhatsApp, mediante el cual delincuentes informáticos simularon dirigirse desde Red Link S.A. En efecto, no se discute que la Sra. Garbiglia comenzó a seguir la cuenta @redlinkar, y que coetáneamente, fue contactada por un mensaje de WhatsApp desde el número +54 9 11 2553-1500, cuenta empresa con el logo de Red Link, por una persona que dijo llamarse Cristian David Fernández  y que lo hacía en el carácter de ejecutivo de cuentas de los servicios de Red Link Argentina, suministrándole la propia actora el usuario de Home Banking y, luego, un código alfanumérico que el estafador le habría enviado a su correo electrónico rogarbi@hotmail.com, logrando así, el ciberdelincuente sustraerle los datos bancarios e ingresar a su canal virtual de home banking para realizar diferentes  transacciones.

Concretamente, el perpetrador del engaño, realizó las siguientes operaciones:

1) Transferencia realizada desde la cuenta bancaria Nº 36005321146538 (Caja de Ahorro en Pesos): Número de transacción: 00749827, Fecha: 26/03/22 – Hora: 14:07:31, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Pesos – 0002100120041900002, Del banco: REBA, Titular: R C F N, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20417828339, Por un importe de $ 52.000, Referencia: SHVZJJ, Motivo: VAR.

2) Número de transacción: 00750511, Fecha: 26/03/22 – Hora: 13:59:21, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Dólares – 2013560792, Del banco: NARANJA X, Titular: MARCELO DANIEL COLAZO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20396928109, por un importe de USD 3.000, Referencia: FJ JIGJ, Motivo: VAR;

3) Número de transacción: 00758576, Fecha: 26/03/22 – Hora: 13:58:02, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Dólares – 2432725227, Del banco: NARANJA X, Titular: YOHANA LAURA OCAMPO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27424397941, por un importe de USD 3.000, Referencia: SJFKKD, Motivo: VAR;

4) Número de transacción: 00754660, Fecha: 26/03/22 – Hora: 13:56:28, Originante: GARBIGLIA ROMINA SOLEDAD, Hacia la cuenta: Caja de Ahorro en Dólares – 2444720968, Del banco: NARANJA X, Titular: VERONICA DEL CARMEN TOBARES, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27302391764, por un importe de USD 3.000, Referencia: JCNJV, Motivo: VAR.

Obran, por su parte, y amén de encontrarse reconocidas tales transferencias, copia de los e-mails enviados a la casilla de correo de la actora rogarbi@hotmail.com, desde la dirección noreply@redlink.com.ar, con fecha 3/26/2022, con el asunto “REF: AVISO TRANSFERENCIA REALIZADA” adjuntos a la demanda con fecha 04/08/2023.

Es decir que está fuera de discusión en este juicio que la Sra. Garbiglia fue víctima del delito de phishing y que fue ella misma quien proporcionó las claves de su homebanking a terceros, pero tal como surge de los hechos reseñados, lo hizo engañada bajo una maniobra de phishing, al recibir una llamada de WhatsApp de una cuenta empresa con la tipología de Red Link, inmediatamente después de haber comenzado a seguir la página de Instagram de la mencionada firma. Así, el tercero suplantó la identidad de Red Link S.A. induciendo mediante  engaño a la actora a otorgar sus claves, y ésta lo hizo en el entendimiento de que era el mecanismo utilizado a los fines de que se hiciera lugar a la devolución del dinero por la compra errónea.

El phishing, traducido al idioma castellano, significa cosecha y pesca de contraseñas, definido como el uso de técnicas de ingeniería social, donde se engaña y manipula psicológicamente a la víctima para que revele datos que no brindaría en circunstancias normales. (BORGHELLO, Cristian – TEMPRINI, Marcelo G.I., La captación ilegítima de datos confidenciales como delito informático en Argentina, 41 JAIIO – SID 2012 – ISSN: 1850-2814).

Es decir que estamos ante un ataque por ingeniería social que tiene por objeto engañar a la víctima para que sea ella misma quien entregue información personal. El phishing busca poner en crisis al eslabón más débil de toda la cadena de seguridad de la información que no es otro que el usuario final, para inducirlo a realizar una acción determinada que a la postre redunda en su propio perjuicio. Al ser engañada como consecuencia de la suplantación de identidad, la víctima entrega sus datos desconociendo que se los está enviando a un delincuente.

En este contexto, en el caso de marras, siendo que no se encuentra en discusión que la actora ha sido víctima de una estafa perpetrada por terceros, la cuestión central para determinar la responsabilidad de las accionadas, impone verificar si las mismas han cumplimentando en forma efectiva con el deber de seguridad que les compete.

Y al respecto se advierte, adelantando opinión, que el Banco de la Nación Argentina no ha acreditado en autos, haber desplegado en forma correcta y adecuada las medidas de seguridad suficientes para evitar la consumación de la estafa electrónica sufrida por la actora. A ello se agrega que la codemadada Red Link S.A. ha contribuido en la causación del perjuicio, al direccionar a la actora a realizar el reclamo primigenio a través de las redes sociales (ya sea en forma activa o poniendo a su disposición ese medio), agravando así el riesgo.

En efecto, como ya dijimos, en función de lo dispuesto por el art. 42 de la C.N. y los arts. 5 y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, pesa sobre todo proveedor una obligación de seguridad de resultado, por lo que cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor. Así, “… probado el incumplimiento, al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se ha vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito” (CNVCiv Sala A, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LL 2011 – F-10, y RCyS 2012-II-156).

Ahora bien, esa imposibilidad de cumplimiento, debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado. Y el carácter de absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

Siendo ello así, se ha dicho que el banco acepta cuidar los fondos de una inmensa masa de personas que, como es obvio, no tienen todas el mismo nivel cultural, ni idénticas capacidades, habilidades o situaciones personales, por lo que no puede ignorar que el acceso a esa gigantesca fuente de recursos monetarios que le traen lucro, tiene como correlato lógico su obligación de hacerse cargo de atender a todos, llevando al límite los arbitrios posibles para minimizar los riesgos a los que habrán de estar expuestos los usuarios (conf. CNCCom, Sala C, 24/05/2016, “H., M. C. c/ Banco de las Ciudad de Buenos Aires – Ordinario).

Y en el ámbito de los servicios bancarios, la utilización de entornos digitales viene creciendo significativamente en los últimos años, siendo las propias empresas quienes ofrecen a sus clientes aplicaciones móviles y home banking para realizar la mayor parte de las operaciones de que los usuarios disponen, no siendo admisible desconocer que el aumento del uso de estos entornos digitales, también trajo aparejado el aumento de estos ciberdelitos.

De hecho, en la conversación telefónica transcripta por la codemandada Red Link S.A. en su responde, entre la actora y esta última, de fecha 26/03/2022 -una vez consumado el evento dañoso-, se observa que la propia dependiente de Red Link le manifiesta a la Sra. Garbiglia  que los problemas de comunicación con el área de Prevención de Fraudes (la derivaban a esa área y la comunicación se cortaba) obedecía a que “es un área que tiene demasiada demanda”.

Y es precisamente por este incremento en los ciberdelitos y por los riesgos que implica el uso de estas nuevas tecnologías, que se requieren de estrategias para enfrentar dichas amenazas a la seguridad.

En este sentido, se ha afirmado que el sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa (CNCom., Sala D, 15/5/2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, elDial.com – AA4927).

En definitiva, como consecuencia de la obligación de seguridad que pesa sobre ellos, los bancos deben asegurar a sus usuarios indemnidad en el uso de tales entornos digitales, debiendo desplegar herramientas de ciberseguridad. Ello va más allá de proporcionar seguridad de borde para evitar que el sistema sea hackeado o vulnerado por atacantes externos debiendo proporcionar también seguridad en la utilización de los usuarios.

En el caso de marras no se discute respecto del sistema de seguridad de borde, desde que no ha habido un hackeo del sistema informático del banco sino que se ha perpetrado una estafa mediante la típica maniobra de phishing, que involucra al usuario del servicio.

En este contexto, el Banco que ofrece a sus clientes este nuevo modo de relacionarse comercialmente con él, debe procurar mínimamente  la misma seguridad que si tal operatoria se realizara personalmente. Debe adoptar medidas que permitan evitar la consumación de este tipo de estafas electrónicas, no sólo advirtiendo a los usuarios que no deben suministrar las claves personales, sino extremando las instrucciones algorítmicas que permitan detectar automáticamente en el sistema operaciones sospechosas ya sea, por la cuantía de los montos, la inhabitualidad de los movimientos, destinatarios no registrados, etc.; o bien llevar un registro de direcciones IP seguras o habituales para que el banco alerte del intento de realizar operaciones desde dispositivos con direcciones de IP no habituales; o exigiendo recaudos para confirmar una determinada operación como ser, un llamado telefónico al cliente corroborando la transacción o exigiendo la presencia del consumidor en una sucursal, etc. (Cfm. Juz. C.C.Fam Sec. 6 San Francisco, “Urquía Nicolás Martín c/ Banco BBVA Argentina S.A. – Abreviado – Sentencia N° 1, 11/02/2022”).    

En esta dirección es que el Banco Central de la República Argentina, tal como lo apunta la actora en su demanda, ha emitido una serie de normas referidas al deber de seguridad y diligencia que deben asumir las entidades bancarias, particularmente relacionadas con las operaciones efectuadas a través de medios remotos, entre las cuales se destacan -por su aplicabilidad al caso-:

La Comunicación “A” N° 7175, artículo 2.3. Responsabilidades de los participantes… impone: “2.3.2.8: Ofrecer herramientas de mitigación de fraudes a sus participantes (…) 2.3.3.5: Utilizar herramientas de mitigación de fraude que permitan identificar patrones sospechosos y alertar a los usuarios”.

La Comunicación “A” N° 7072, artículo 2.2.2.11: relativa a “recaudos especiales a tomar de manera previa a la efectivización de una transferencia, a los fines de continuar con la política de minimizar el riesgo, particularmente con respecto a las cuentas que presenten algunas de la siguientes características: * Cuentas de destino que no hayan sido previamente asociadas por el originante de la transferencia a través de cajeros automáticos, en sede de la entidad financiera o por cualquier otro mecanismo que ella considere pertinente. * Cuentas de destino que no registren una antigüedad mayor a 180 días de su apertura. * Cuentas que no hayan registrado depósitos o extracciones en los 180 días anteriores a la fecha en que sea ordenada la transferencia inmediata. (…) En el caso de no producirse la justificación del movimiento en el término previsto, la entidad receptora deberá proceder al rechazo de la transferencia”. Asimismo, en su artículo 6.7.1. dispone que los bancos deben adoptar técnicas de detección y prevención de apropiación de datos personales y de las credenciales mediante ataques  de tipo “ingeniería social”, “phising”, vishing” y otros de similares características, debiendo disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus canales electrónicos que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas…

Por su parte, la Comunicación “A” N° 6.017, relativa a los Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para la entidades financieras,  dispone en su artículo 6.7.4. que: “las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus [canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción: a) Preventivo: detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones. b) Reactivo: Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas. c) Asumido: Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas”.   

Debe repararse en que el sistema de doble confirmación se erige como una medida de seguridad exigida por el Banco Central de la República Argentina “Autenticación Fuerte – Doble Factor” y comprende la utilización combinada de dos factores de autenticación Usuario y Contraseña por un lado y Código OTP SMS o Token, por el otro, es decir, dos elementos que configuran credenciales de distinto factor (Comunicación “A” 6017) y que deben ser operativos tanto para la concreción de préstamos como para transferencias.

Por otra parte, en el caso en concreto, se advierte que el propio Banco de la Nación Argentina acompaña en autos copia del contrato celebrado con la acora, pudiendo leerse en el apartado titulado “Condiciones Generales que rigen la Tarjeta de Débito”, en el inc. 3 referido a las Transferencias de fondos, más específicamente en el punto 3.3 que: “En el caso de querer utilizar el servicio de Home Banking, la primera transferencia a cada cuenta no vinculada deberá realizarla por Cajero Automático o utilizando Segundo Factor de autenticación”.

Ahora bien, pese a la normativa relacionada y no obstante establecer el banco en el propio contrato que lo vincula a la actora que para efectuar transferencias de fondos a cuentas no asociadas es necesario que la primer transferencia sea efectuada a través de cajero automático o utilizando Segundo Factor de autenticación, en el caso  que nos ocupa puede decirse que, las cuatro transferencias que realizara el tercero y que prácticamente vaciaron la cuenta de la Sra. Garbiglia el día 26/03/2022, se han efectuado a destinatarios desconocidos por la actora y cuyas cuentas de destino no se encontraban asociadas, sin que el banco requiriera a la actora Segundo Factor de autenticación ni advirtiera dichas operaciones como sospechosas.

En otras palabras, se puede tener por acreditado que en el caso, el perpetrador de la estafa a podido, en primer lugar, dar de alta a las cuentas destino sin necesidad de hacerlo por medio de cajero automático con la tarjeta de débito de la actora (puesto que esta tarjeta jamás salió del ámbito de custodia de la actora) y sin que se le requiriera a la actora, mediante segundo factor de autenticación, la ratificación de dicha acción. Luego, y del mismo modo, esto es, sin segundo factor de autenticación ni mediante cajero automático, ha podido efectuar cuatro transferencias de fondos, las que implicaban prácticamente el vaciamiento tanto de la cuenta en pesos como de la cuenta en dólares de titularidad de la actora y todo ello sin que el sistema informático del Banco de la Nación alertara que dichas operaciones resultaran “sospechosas”.

Y debe tenerse tales hechos y circunstancias por suficientemente acreditadas, en atención a lo dispuesto por el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor que dispone que “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las circunstancias del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” y en virtud del incumplimiento de este deber de colaboración en oportunidad de llevarse a cabo la prueba pericial informática ofrecida por la parte actora.

En efecto, la parte actora ofreció oportunamente el diligenciamiento de prueba pericial informática la que fue proveída favorablemente en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, procediéndose al sorteo del perito pertinente, habiendo salido desinsaculado el perito Jorge Maximiliano Maldonado, procediéndose a un nuevo sorteo con fecha 21/09/2023 atento la renuncia del nombrado. En esta última oportunidad resulta sorteada la perito Ariadna Marina Dacci Piccoli quien en fecha 22/09/2023 manifestó que se encontraba impedida de efectuar la tarea encomendada en virtud de que “… la pericial se debe realizar en el domicilio del Banco de la Nación Argentina Sucursal Ucacha y/o en su defecto en la Sede Central de la entidad bancaria en CABA, y me es imposible movilizarme hacia alguna de esas localidades…”.

Que, frente a tal presentación, teniendo en consideración que se trataba del segundo rechazo del cargo por parte de peritos oficiales y atendiendo a los principios del derecho del consumo en cuanto a la inversión de la carga probatoria, el Tribunal dispuso mediante proveído de fecha 29/09/2023 emplazar al Banco de la Nación Argentina para que en el término de dos (2) días, manifieste si proporcionará el acceso necesario para la realización de la pericia en una sucursal de la ciudad de Córdoba, bajo apercibimiento de librar oficio Ley 22.172 para que se realice en CABA a su costa.

Que, con motivo de dicho emplazamiento, con fecha 10/10/2023 compareció el Dr. Marcelo Alejandro Pandolfi, en el carácter de apoderado del Banco de la Nación Argentina y manifiesta que, en cumplimiento del proveído de fecha 29/09/2023, y a los fines de coadyuvar con la producción de la prueba ofrecida en autos por las partes, presta conformidad para que la realización de la pericia informática sea practicada en la Sucursal Córdoba del BANCO DE LA NACION ARGENTINA, sita en calle San Jerónimo N° 30/40 de la ciudad de Córdoba.

Así, con fecha 24/10/2023 la perito Dacci Piccoli acepta el cargo y fija fecha de inicio de tareas periciales, presentando su informe con fecha 13/11/2023. En el referido informe la galeno pone de manifiesto que el día y hora fijados se constituyó en el domicilio sito en San Jerónimo 30/40, Córdoba, Argentina, donde comparecieron por la actora los abogados Mirella Calandri y Sebastián Aliaga y por la demandada BNA (Banco Nación Argentina) el abogado Marcelo Pandolfi, en ausencia de la demandada Red Link.

Asimismo expresa, en respuesta a los puntos periciales 1) a 24), que “El día de la pericia, a pesar de que el Ab. de la demandada BNA, Marcelo Pandolfi, que fue también quien nos atendió en la sede bancaria, había presentado un escrito manifestando que la pericia se podía desarrollar en la sucursal de Córdoba Capital, en el domicilio provisto por esa parte, donde comparecí y también los abogados de la actora Mirella Calandri y Sebastián Aliaga, en esta oportunidad, manifiesta que la pericia no puede ser realizada allí, transcribo lo asentado en el acta de inicio de pericia: “la parte demandada manifiesta que atento a los parámetros de seguridad de la sucursal resulta restringido el acceso a la información requerida manifestando la encargada del área técnica que dicha información obra exclusivamente en casa central… Atento a lo manifestado por la demandada, el día de la pericia, no puedo obtener la información necesaria para responder al cuestionario pericial solicitado por la parte actora, ya que no se me proveyó acceso a ningún sistema para poder extraer dicha información y responder a las preguntas solicitadas”.

En virtud de ello, con fecha 22/11/2023 la parte actora, en oportunidad de evacuar noticia del informe pericial manifiesta que, conforme constancias de la causa resulta palmaria la mala fe de la demandada, quien manifestó en primer momento que se podía realizar la pericia en la sucursal de esta ciudad de Córdoba y luego, con total menosprecio del compromiso procesal asumido, manifestó que en dicha sucursal no se puede acceder a la información necesaria para llevar adelante la pericia, todo lo cual -entiende- constituye una violación a lo establecido en el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, solicitando que se apliquen las presunciones a favor del consumidor, teniendo por ciertos los hechos denunciados en demanda.

Así las cosas y a la luz de los hechos reseñados supra, conforme los puntos periciales sobre los cuales la perito no pudo dictaminar, atento la nula colaboración de la parte demandada, la que no buscó alternativa alguna para brindarle a la perito herramientas para que pudiera efectuar el trabajo encomendado, por aplicación de la normativa del consumidor referida, es que tengo por cierto lo expresado por la parte actora en su escrito de demanda en cuanto a que el cambio de contraseña del home banking de la actora habría sido realizado por un Hardware, Software y Datos de Red  de “valores desconocidos”,  no utilizados anteriormente por la actora; que no se utilizó Segundo Factor de autenticación/Token para modificar la contraseña. Asimismo, que con fecha 26/03/2022 se dio de alta como destinatarios a las cuentas Caja de Ahorro en Pesos – 0002100120041900002, del banco: REBA, Titular: R C F N, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20417828339, Caja de Ahorro en Dólares – 2013560792, del banco: NARANJA X, Titular: MARCELO DANIEL COLAZO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20396928109, Caja de Ahorro en Dólares – 2432725227, del banco: NARANJA X, Titular: YOHANA LAURA OCAMPO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27424397941 y Caja de Ahorro en Dólares – 2444720968, del banco: NARANJA X, Titular: VERONICA DEL CARMEN TOBARES, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27302391764; que para ello no se utilizó Segundo Factor de autenticación/Token; y se utilizó un Hardware, Software y Datos de Red desconocido, no utilizados anteriormente por la actora para ingresar al home banking.

También, se tiene por acreditado que realizaron las cuatro transferencias denunciadas por la actora en la demanda, por los importes por ella denunciados, a las cuentas destino denunciadas, habiéndose utilizado para ello un Hardware, Software y Datos de Red desconocidos, no utilizados anteriormente por la actora, sin utilizarse Segundo Factor de autenticación/Token para efectuar dichas transferencias.

Como consecuencia de lo expuesto, puede aseverarse que el demandado Banco de la Nación Argentina no ha probado en autos una real imposibilidad de advertir que las operaciones realizadas el día 26/03/2022 en las cuentas de la actora resultaban movimientos sospechosos que le imponían la obligación de actuar inmediatamente a partir de mecanismos de identificación positiva en los términos del deber preventivo que le es inherente.

Es que debe repararse que las distintas y múltiples operaciones perpetradas han sido efectuadas con pocos minutos de diferencia, luego de efectuarse un cambio de contraseña para el ingreso al home banking; implicando prácticamente un vaciamiento de las cuentas de la actora sin que nada de ello haya despertado una alerta en el sistema, es decir, no han sido tenidas en cuenta por el banco accionado de modo preventivo ni reactivo.

Se concluye pues, en el contexto referenciado, que el banco demandado no ha arbitrado los mecanismos de seguridad apropiados dentro de su competencia para asegurar la transmisión y recepción de las transacciones. Tampoco utilizó herramientas de mitigación de fraude, pues ni siquiera se identificaron patrones sospechosos, no cumpliendo con las Comunicaciones del BCRA referidas más arribas relativas a la seguridad en los entornos digitales.

De otro costado, los argumentos defensivos invocados por el Banco de la Nación, los que no encuentran apoyatura en prueba alguna, no ostentan el carácter de absolutos como para configurar una imposibilidad de cumplimiento de la obligación de seguridad desde que no reúnen los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. La circunstancia de que haya sido la propia actora quien, mediante engaño en una maniobra de phising, haya proporcionado sus claves personales de home banking no alcanza a configurar el “hecho de la víctima” -tal como pretende la parte accionada-. En este sentido se ha dicho que el usuario en entornos digitales tiene una “ignorancia razonable”, siendo víctima de terceros estafadores con conocimientos técnicos y es por ello que desde el Banco Central de la República Argentina, se impone a las entidades bancarias a efectuar medidas tendientes a la mitigación de fraudes y casos como el de marras. Es que estas acciones delictivas son previsibles en el mundo actual, y evitables por parte de los bancos, mediante la adopción de medidas adecuadas.

De otro costado, repárese que, cuando el perpetrador realizo las acciones tendientes a cambiar la contraseña del home banking de la actora, el Banco de la Nación Argentina remitió a esta un e-mail con la siguiente leyenda: “Por favor, ingrese la siguiente clave en el proceso de blanqueo para continuar con la operación 9f1d05488d”. Ese código alfanumérico fue el que la actora le brindó por teléfono al ciberdelincuente y que le permitió a éste acceder a su home banking. Ahora bien, se advierte una insuficiencia en la redacción de tal misiva por parte del banco si se tiene en cuenta la importancia del código que se remitía y la finalidad del mismo. En efecto, resulta poco claro y detallado por cuanto en ningún caso advierte a la actora que el código tiene la finalidad de “cambiar la contraseña de ingreso al home banking” haciendo alusión únicamente a “blanqueo”, palabra ésta que puede no ser entendida correctamente por la actora. No advierte en ningún momento a la actora que el código que se le está suministrando es válido únicamente para tal acción, que puede estar siendo víctima de fraude, que no suministre dicho código bajo ningún concepto a terceras personas, que el banco no le requerirá en ningún caso esa clave para efectuar gestiones, que en caso de no ser ella quien está queriendo modificar la contraseña de home banking se comunique con el área de prevención de fraudes, etc. En este sentido, asume singular importancia que la conducta del banco y del cliente “no pueden juzgarse con la misma vara” (v. Lorenzetti, Ricardo “Comercio Electrónico), Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2001). Por un lado, el primero es un profesional que diseña el sistema e impone su uso y por el oro la conducta del consumidor debe analizarse teniendo en cuenta la confianza que genera ese sistema predispuesto y sus escasas posibilidades de discernir si esta interactuando con un impostor. (Cam. CYC 7° Cba. “Rossi Buteler, Ignacio c/ Banco de la Provincia de Córdoba – Abreviado – Otros”, Sentencia N° 130, 05/10/2023). 

En definitiva, teniendo presente que la entidad bancaria incentiva el uso de sus servicios online generando confianza en los usuarios en torno a las operaciones que se celebran por su intermedio, tal expectativa de seguridad es, sin duda, fuente de obligaciones.  En este sentido se ha dicho que “… más allá de la norma administrativa, la responsabilidad del Banco es nítida en punto a la confiabilidad del sistema, en tanto es la propia entidad la que lo ofrece e impone, en tanto el usuario no puede optar por otro si desea operar sea mediante el uso de cajeros automáticos como por vía del home banking” (CNCom, Sala D, 15/5/2008, Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires, elDial.com, AA4927).

Por otra parte, la codemandada Red Link S.A., amén de encontrarse alcanzada por la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 por ser parte esencial en la cadena de comercialización del servicio brindado por el Banco de la Nación Argentina, conforme lo ya expuesto en párrafos anteriores y amén de serle aplicable la normativa desarrollada a lo largo de esta sentencia, encontrándose obligada a idénticos deberes que el Banco frente a la actora en su carácter de consumidora, ha intervenido activamente en el reclamo primigenio efectuado por la Sra. Garbiglia (reclamo a los efectos de obtener la devolución del dinero erróneamente debitado), agravando el riesgo, al derivar y/o poner a disposición del consumidor, las redes sociales para efectuar reclamos.

En efecto, sin perjuicio de que no existe prueba certera de la existencia de la comunicación efectuada por la actora al 0800 de Red Link S.A. el día 26/03/2022 en forma previa al evento dañoso y por la cual esta última le habría manifestado que el reclamo debía ser efectuado por redes sociales, lo cierto es que la propia codemandada reconoce expresamente en su conteste que “… la posibilidad de realizar reclamos por redes sociales actualmente sí es un canal efectivo por tanto el 90% de la población utiliza alguna red, y resulta más sencillo canalizarlo por ahí, que yendo presencialmente a una sucursal o bien por teléfono. En consecuencia, las redes sociales configuran una opción viable para hacer reclamos”.

Entonces, sea que la actora haya recurrido a Instagram por derivación del 0800 de Red Link S.A. o, sea que lo hizo de motus propio, puede decirse que, al igual que el Banco de la Nación Argentina es responsable de brindar seguridad en lo relativo a la utilización de los canales digitales que ofrece, del mismo modo, Red Link S.A. resulta responsable de brindar adecuada seguridad de los canales de comunicación que pone a disposición de los usuarios a los fines de efectuar los reclamos que fueren necesarios.

En esta línea, la codemandada no puede achacar a la actora que ésta desconozca la correcta denominación social “Red Link S.A.”, máxime cuando ésta última firma no ha demostrado en autos que realmente la cuenta Red Link Argentina (a la que habría comenzado a seguir la actora) sea una cuenta apócrifa ni que siéndolo, haya tomado medidas a los fines de proteger a sus consumidores, tales como informar y/o denunciar la existencia de cuentas falsas.

Y debe repararse que, en virtud de haber intentado la actora canalizar el reclamo por la red social de Red Link S.A. es que cae inmersa en la estafa. Reitero, que en casos como el de marras, el factor atributivo de responsabilidad es objetivo, por lo que las eximentes “culpa de la víctima” o “hecho del tercero por quien no se debe responder”, para revelar total o parcialmente de responsabilidad debe reunir los caracteres de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1731 del CCCN). Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado (art. 1730 del CCCN). Y aunque ocurra el caso fortuito, el deudor es responsable si constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad.

De allí que, en atención a las consideraciones realizadas, verificados los incumplimientos desarrollados y no habiéndose acreditado en autos la existencia de eximentes por parte de ningunas de las demandadas, es que el Banco de la Nación Argentina y Red Link S.A. resultan civilmente responsables de las consecuencias dañosas que ha sufrido la actora como consecuencia de los hechos descriptos.

V. Multa del art. 83 del C.P.C.: Previo al análisis de las pretensiones reclamadas corresponde adentrarnos al tratamiento de la multa prevista en el art. 83 del C.P.C.C., peticionada por la parte actora en oportunidad de efectuar los alegatos en el marco de la Audiencia Complementaria.

En efecto, y tal como se relatara en los Vistos de la presente resolución, el letrado de la actora solicito la aplicación de la multa mencionada a la parte demandada Banco de la Nación Argentina fundado en el entorpecimiento malicioso del diligenciamiento de la prueba pericial informática. Reseña el abogado de la actora que el Dr. Pandolfi manifestó y presto conformidad a que la prueba informática sea realizada en la Sucursal del Banco de la Nación de esta ciudad de Córdoba pero que llegado el día y hora de inicio de las tareas periciales, tal como se desprende del informe pericial de la perito que resultó sorteada, el banco demandado no permitió la realización de la misma. Expresa que, al interponer la demanda de autos, su parte no quiso incluir una petición por daño punitivo, porque entendía que, conforme se sucedieron los hechos, así como no hubo culpa de la víctima de la estafa, tampoco hubo por parte del Banco demandado un ardid malicioso ni un ánimo de enriquecimiento de lucro sino simplemente una falla y una negligencia clara en los mecanismos de seguridad que debían operar, pero que sí creen procedente la multa peticionada por litigante malicioso, atento al entorpecimiento de la prueba clave del pleito que era la pericial informática.

Corrido traslado a la parte incidentada, el Dr. Pandolfi, apoderado del Banco de la Nación Argentina solicita el rechazo de la pretensión de la parte actora, manifestando que no se encuentran satisfechos los requisitos para la procedencia de la sanción.

A fin de dar respuesta al pedido de aplicación de la multa prevista por el art. 83 del C.P.C.C., es dable advertir que en el sub examine entiendo que no se verifica falta axiológica que la torne procedente.

La norma en cuestión (art. 83 del C.P.C.C.), que sustenta los postulados de la buena fe procesal, dispone que tanto las partes como sus letrados y apoderados deberán actuar con los calificativos allí descriptos; teniéndose por incumplida tal manda, cuando se adopte una conducta “manifiestamente maliciosa, temeraria o perturbadora”.-

En este sentido, se impone recordar que a la temeridad «…la doctrina la tipifica como “…la conducta de quien deduce pretensiones, o defensas, cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a la “conciencia de la propia sin razón” (VENICA, Oscar –Cod. Proc. Civ. Y Com. Comentado – T. I, pag. 238/239 – 1º Ed. Marcos Lerner 1997 –Cba. Capital); en tanto que “…conducta dilatoria o perturbadora “es lo que califica y determina la obstrucción procesal que se sanciona como violación al deber de probidad procesal: la utilización de los remedios y recursos procesales sin razón valedera, la articulación de incidentes cuya improcedencia sea manifiesta, la oposición sistemática a cualquier resolución judicial o a cualquier pedido del contrario… son las formas más comunes que puede revestir la conducta” dilatoria o perturbadora dentro del proceso…”(VENICA, Oscar –Cód. Proc. Civ. Y Com. Comentado – T. I, pág. 238/239 – 1º Ed. Marcos Lerner 1997 –Cba. Capital).-

Siguiendo esta línea, nuestro Tribunal Casatorio local ha establecido como pauta para la procedencia de este tipo de sanciones que: “El art. 83 del C.P.C. establece como condicio sine qua non, para la procedencia de la sanción disciplinaria, que la parte haya desarrollado una conducta manifiestamente maliciosa, temeraria o perturbadora. Ello así, no basta simplemente el no acogimiento de lo peticionado, sino que para que la sanción resulte aplicable se requiere una actitud que evidencie —de un modo ‘manifiesto’— la violación del principio de probidad y buena fe”. (Cfr. TSJ, Sala CyC, Sent. N° 125/02, en otros).

Y en el caso de autos, entiendo que el proceder de la parte demandada / incidentada como así la de su letrado apoderado, no engasta en los calificativos de la norma. No se verifican en la causa, de modo “manifiesto”, elementos contundentes que permitan asegurar que la parte demandada ha entorpecido “maliciosamente” la producción de la prueba pericial. Es que si bien la mentada diligencia probatoria no ha podido llevarse a cabo, y ello es un hecho, no se advierte una real malicia ni una conducta temeraria por parte del Banco de la Nación Argentina.

Amén de ello, la imposibilidad en la producción de la prueba ya trae aparejada -conforme ha quedado definido en apartados anteriores- una consecuencia negativa para el Banco demandado, al tenerse por ciertos los hechos afirmados por la actora en demanda, de conformidad a la presunción derivada del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, considerando una demasía la pretensión de aplicación de una multa por esta sola circunstancia.

Debe repararse en que la aplicación de este tipo de sanciones disciplinarias ha de ser con criterio restrictivo y en caso de duda, no debe imponerse.

Así las cosas, el pedido de aplicación de sanciones procesales debe rechazarse. Ello por cuanto -repito- la temeridad y malicia requerida por la norma no se advierten con la certeza necesaria. En otras palabras, no se advierte que haya pretendido un actuar reñido con las máximas de la ética, abusivo, que habiliten la imposición de la sanción procesal peticionada.

VI. Análisis de las pretensiones reclamadas: Corresponde ingresar ahora al análisis de las pretensiones articuladas por la actora, dejando aclarado que las demandadas deberán responder por los daños que hayan resultado a la misma del servicio prestado, que guarden relación adecuada de causalidad y se encuentren probados como ciertos y existentes, de acuerdo al módulo preestablecido de consecuencias resarcibles.

V.i. Daño Emergente: Solicita la actora la restitución de las sumas dinerarias indebidamente transferidas de su cuenta bancaria. Así, reclama: a) la restitución de la suma de dólares estadounidenses nueve mil (USD 9.000). Subsidiariamente, en caso que el tribunal estime correspondiente mensurar la obligación de pago en moneda de curso legal, solicita la restitución de su equivalente en pesos según cotización del propio Banco de la Nación Argentina a fecha actual -conforme readecuación efectuada en el momento de alegar-; b) la restitución de la suma de Pesos cincuenta y dos mil ($ 52.000,00), en ambos casos con más los intereses moratorios y punitorios que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta (30) días o intereses equivalentes a Tasa Pasiva más el 2% mensual, conforme sea más favorable al consumidor, desde la fecha en que se efectuaron las transferencias en cuestión.

Ahora bien, tal como quedó trabada la Litis, la existencia y ocurrencia de las cuatro transferencias denunciadas por la actora, realizadas el día 26/03/2022, una (1) desde su cuenta en pesos, por la suma de Pesos cincuenta y dos mil ($ 52.000,00) y tres (3) desde su cuenta en dólares, por las sumas de dólares estadounidenses tres mil (USD 3.000,00), cada una de ellas, no se encuentra controvertida.

Por consiguiente, encontrándose fuera de discusión que tales transferencias fueron efectivamente realizadas; que en virtud de las mismas, salieron del patrimonio de la actora, las sumas denunciadas en pesos ($ 52.000,00) y en dólares (USD 9.000,00) y, habiéndose concluido en que dichas operaciones han sido indebidas, recayendo la responsabilidad por el perjuicio causado en las accionadas, conforme lo relacionado en el Considerando IV. de la presente resolución, corresponde condenar al Banco de la Nación Argentina y a Red Link S.A. a restituir a la actora la suma de Dólares estadounidenses nueve mil ($ 9.000,00) y la suma de Pesos cincuenta y dos mil ($ 52.000,00), con más los intereses que infra se determinan.

Intereses: A la suma mandada a reintegrar en pesos corresponde adicionarle los intereses respectivos, los que se fijan en la Tasa Pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina con más el dos por ciento (2%) nominal mensual, desde la fecha en que dicha suma fue indebidamente transferida de la caja de ahorros en pesos de la actora (26/03/2022) y hasta el 31.12.2022. Luego, desde el 01/01/2023 hasta el 15/02/2024, a la tasa pasiva que publica el BCRA con más el 3% nominal mensual; y, desde el día siguiente (16/02/2024) hasta su efectivo pago, considero oportuno incrementar un punto el parámetro constante a añadir a la Tasa Pasiva de uso judicial previsto por la Sala Laboral del TSJ in re “SEREN, SERGIO ENRIQUE C/ DERUDDER HERMANOS S.R.L. – ORDINARIO – DESPIDO – Expte. n°3281572” (Sentencia n.° 128 del 01/09/2023), a fin de resguardar el contenido del crédito en atención a la realidad imperante en el país que no puedo soslayar, quedando establecidos así en la Tasa Pasiva promedio que publica el BCRA con más el 4% nominal mensual.

Por su parte, a la suma mandada a reintegrar en dólares estadounidenses corresponde adicionar intereses, los que se fijan en un ocho por ciento (8%) anual sin admitir capitalización -atento la estabilidad de la moneda de que se trata-, desde la fecha en que dicha suma fue indebidamente transferida de la caja de ahorros en dólares de la actora (26/03/2022) y hasta su efectivo pago.

VI.ii. Daño Moral. Por el presente rubro, reclama la actora la suma de Pesos quinientos mil ($ 500.000,00) con más sus intereses desde la fecha del evento dañoso. Funda su pretensión, resumidamente, en que a consecuencia del evento dañoso y el obrar de las accionadas, se vio afectada su tranquilidad y confianza, colocándola en un estado de ansiedad, angustia,  nervios e impotencia. A mayor abundamiento, me remito a los Vistos de la presente resolución en honor a la brevedad.

El daño moral ha sido definido como la “modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (conf. PIZARRO, Ramón. “Daño Moral. Prevención-Reparación-Punición”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47).

Cabe precisar que -por regla- en materia contractual el daño moral no se presume. De allí que quien lo invoca debe alegar y probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia, y si bien en principio, no es comprobable por prueba directa por la índole del perjuicio, sí se puede acreditar por medio de indicios que lleven a la convicción del sentenciante sobre la configuración del daño (Excma. Cam .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala III – 9/12/2015 – LL on line, AR/JUR/74467/2015).

En esta tarea, de comprobarse la existencia de consecuencias derivadas de una lesión a un interés espiritual (ya sea por prueba directa o por presunciones) el Juez deberá conceder la reparación del daño moral.

De otro costado, si bien es cierto que no cualquier incumplimiento justifica de por sí y en todos los casos la existencia de daño moral, en el presente caso entiendo que el menoscabo espiritual puede inferirse de los mismos hechos relatados en demanda, los que -conforme lo ya dicho- tengo por acreditados. En otras palabras, los hechos referidos en demanda y que han sido acreditados en sede judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en la actora un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento obligacional. 

En este sentido, la jurisprudencia local ha sostenido que: “Si bien es cierto que la procedencia del daño moral en materia contractual debe analizarse con criterio estricto, para no atender a reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, no es menos cierto que probada la existencia del daño, su reparación deviene procedente cuando el hecho generador del daño sea de entidad suficiente para producirlo”. (Cámara de Apelaciones 5º Nominación de Córdoba – Quiroga Sebastián c/ Lancioni franco andrea – Ordinario -Cumplimiento de Contrato -Recurso de Apelación”, Sentencia nº 83 de fecha 29/05/2006).

Asimismo, cabe recordar que, siendo que el caso de autos queda comprendido en una relación de consumo, el criterio restrictivo de ponderación queda atemperado ya que la procedencia del daño moral debe ser analizada a la luz de los principios que informan  la Ley 24.240, entre los cuales cabe destacar especialmente el deber de información (arts. 42 CN, 4 y concordantes de la LDC y modif., y art. 1100 del Cód. Civ. y Com.) y el de trato digno (arts. 42 de la CN, 8 bis y 26 de la LDC y modif., y arts. 1097/1098 del Cód. Civ. y Com.).

En este orden de ideas, se ha sostenido que: “En torno a la procedencia del daño moral contractual, la doctrina ha ido evolucionando, reconociendo cada vez más su procedencia ante la lesión a bienes puramente patrimoniales. En efecto, el reconocimiento de los derechos de los usuarios y consumidores es consecuencia de esta evolución, convirtiéndose el daño moral en una categoría autónoma del perjuicio material o patrimonial, lo que se vio consagrado definitivamente con la sanción del C.C.C.N. (en particular, art. 1741 C.C.C.)”. (CFR. Excma. Cám. 5° C.C. Cba., en autos “FONTANA LUCIANO Y OTRO C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA Y OTRO – ABREVIADO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – EXPTE. N° 5847953, Sent. N°  147 del 28/11/2017)

En autos, como lo señalamos líneas atrás, se encuentra probado que el dinero reclamado por la accionante fue detraído de sus cajas de ahorros, mediante la efectivización de cuatro transferencias inmediatas realizadas por un tercero ciberdelincuente, habiendo mediado responsabilidad de las accionadas con motivo del incumplimiento al deber de seguridad que les compete, habiendo quedado evidenciada una falla en los mecanismos de seguridad. 

Que ello significó, sin lugar a dudas, la imposibilidad de manejar y disponer libremente de su dinero. Se repara en este sentido que la sola circunstancia de advertir -mediante los correos electrónicos recibidos el día 26/03/2022- la efectivización de transferencias sucesivas, que en cuestión de minutos vaciaban sus cuentas, es susceptible de generar un estado de desconcierto, preocupación y angustia, que luego se ve agravado por la conducta asumida por las demandadas, que se limitó a bloquear sus cuentas y a endilgarle culpabilidad y negligencia en su accionar por haber bridado sus datos personales a un tercero, todo lo cual obligó a la actora a de iniciar reclamo ante el Centro Privado de Mediación CONVERSAR (cfr. certificado agregado con la demanda), e incluso, incoar la presente acción judicial.

Doctrina especializada en derecho del consumidor ha dicho que “Muchas veces, por estas cuestiones, los consumidores deben dejar de atender sus cuestiones personales (trabajo, estudio u otras obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su tiempo para embargarse en fatigosos reclamos, llamados a centros de atención telefónica despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de atención al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor, abogados, asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones de traslados, costos, llamados telefónicos, gastos administrativos, entre otros, sumados al preciado bien del tiempo…. La pérdida de tiempo implica también un desgaste moral y un trastorno espiritual para el consumidor, quien debe desatender sus obligaciones para enfrascarse en una lucha en la que está casi siempre en clara desigualdad de condiciones frente al proveedor, en razón de la debilidad y vulnerabilidad estructural en que se sitúan los consumidores en las relaciones de consumo…” (Barocelli, Sergio S., El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su cuantificación., publicado en: http://www.acader.org.ar/).  Por consiguiente, se valora en el caso de autos, la pérdida injustificada de tiempo insumido por la actora, reparándose en que la misma se domicilia en una localidad en la que no hay sucursal del banco en cuestión, que debió trasladarse hasta la localidad más cercana para que le tomaran el reclamo presencialmente, y que a los efectos de efectuar el reclamo extrajudicial y judicial que nos ocupa, debió trasladarse a esta localidad, todo lo cual insume tiempo y costos considerables.

Asimismo, se destaca el tiempo en que la actora se vio privada de la disponibilidad de los fondos sustraídos de sus cuentas bancarias. Repárese en que el evento dañoso ocurrió hace casi dos años.

Ponderando entonces la asimetría existente entre las partes del proceso y el carácter protectorio del derecho de consumo, no quedan dudas -a mí criterio- de la procedencia del daño moral reclamado en base a las razones expuestas supra. Determinada la existencia del daño moral, corresponde analizar el quantum de dicho resarcimiento.

En cuanto a la cuantificación del daño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de relieve -en consideraciones que mantienen vigor aún con la entrada en vigencia del C.C.C.N.-que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión en los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (CSJN, Rebesco, Luis M. c/ Estado Nacional Policía Federal”, 21/03/1995, Fallos: 318:385, “Budín, Rubén y otros c/ Provincia de Buenos Aires”, 19/10/1995, LL, 1996-C-585, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, 308:1109).

Sobre el tópico, cabe señalar que, en la actualidad, el criterio adoptado por el Código Civil y Comercial en el art. 1741 in fine, dispone que se debe estar a los gozos sustitutivos a los que podría acceder el actor con las sumas acordadas. Al respecto, se ha expresado que “En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba ‘el precio del dolor’ para aceptarse que lo resarcible es el ‘precio del consuelo’ que procura ‘la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias’; se trata ‘de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado’, de permitirle ‘acceder a gratificaciones viables’, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena.” (LORENZETTI, Ricardo L. – Código Civil y Comercial de la Nación comentado – Tomo VIII – Rubinzal-Culzoni, Santa Fe – 2015 – pág. 503 y ss.).

Así pues, ante la dificultad que supone cuantificar un rubro de tan especial naturaleza, en función del criterio de ponderación expuesto ut supra, y atendiendo al tiempo en que la actora se vio expuesta al obrar antijurídico de las accionadas y a que no obra incorporada prueba de la que pueda extraerse el grado de aflicción al que el accionante se enfrentó, entiendo razonable, justo y prudente cuantificar este rubro en la suma de Pesos solicitada de quinientos mil ($ 500.000,00), en virtud de que dicho monto, otorga una cantidad suficiente y razonable a los fines de otorgar a la accionante un debido consuelo conforme los placeres sustitutivos a los que con este capital puede acceder con el fin de aliviar, en la mejor medida, el menoscabo espiritual sufrido con motivo del hecho (v.gr. disponibilidad de dinero para efectuar una escapada de esparcimiento y recreación, adquisición de bienes para el desempeño laboral o para entretenimiento y diversión, entre otros). Se repara que para cuantificar la obligación de valor se toma como parámetro un valor real y actual al momento en que se practica la operación que en el caso del daño moral no es otro que el del dictado de la sentencia. Es decir, al tratarse de una obligación de valor, el monto definitivo ha sido establecido al día de la fecha, a valores actuales.

Intereses: A la indemnización fijada en el presente rubro, corresponde aplicar: desde el 26/03/2022 hasta la fecha de esta resolución, a una tasa pura del ocho por ciento (8%) anual. Luego, desde el dictado de la presente resolución y hasta su efectivo pago, a la Tasa Pasiva que publica el B.C.R.A. con más el cuatro por ciento (4%) nominal mensual. Esto último, conforme lo manifestado en el apartado anterior al tratar los intereses a aplicar al daño emergente.

VI. iii. Daño Punitivo: Aplicación del art. 52 bis de la Ley 24.240: En oportunidad de efectuar los alegatos, peticiona la actora la aplicación de la multa de daños punitivos prevista en el art. 52 de la ley 24.240, fundando la misma en “las circunstancias acreditadas en la causa”, solicitando que la cuantificación de la sanción sea efectuada por el Tribunal. No hace una estimación de la misma.

Más allá de la evidente extemporaneidad del planteo y, sin entrar a considerar las diferentes posturas doctrinarias existentes respecto a la necesidad de que el pretensor efectúe una estimación del monto o no, adelanto opinión respecto de la improcedencia de la multa peticionada en el caso de marras, atento no verificarse los requisitos exigidos por la norma.

Nuestro sistema jurídico ha incorporado expresamente la figura del daño punitivo en el art. 52 bis de la Ley 24.240, modificada por las Leyes 26.361 y 26.994, y lo define como una multa civil que el juez podrá aplicar a pedido y a favor del consumidor cuando un proveedor no cumpla sus obligaciones legales y contractuales con aquél, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, graduándola en función del hecho y demás circunstancias. Ahora bien, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura.

En efecto, tal como lo desarrolla el Tribunal Superior de Justicia (Teijeiro (o) Teigeiro Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y g – Abreviado – Otros – Recurso de Casación – Expte. Nº 1639507/36 – t 14/12” Sala C.C. – Sent. Nº 63 – 15/04/2014), existen dos criterios hermenéuticos antagónicos, a saber: a) Uno minoritario denominado “amplio”, que sólo exige cualquier incumplimiento por parte del proveedor para mandarlo a pagar daños punitivos, postura que coincide con una interpretación estrictamente literal de la norma contenida en el art. 52 bis, L.D.C. b) Otro, opuesto al anterior, que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, critica la redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina mayoritaria sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos del consumidor y que se traduce en dolo o culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., – Consumidores – Edit. Rubinzal-Culzoni – Santa Fe – 2009 – p. 563 y ss).

Siguiendo con la postura mayoritaria -la cual comparto- no basta el mero incumplimiento legal o convencional para la condena de daños punitivos. En esta postura, se enrola nuestro Máximo Tribunal Provincial. Así, en un fallo de reciente data, el Alto Cuerpo expresó: “… en relación a la interpretación que cabe acordar a la norma contenida en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor existe un criterio hermenéutico que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa”. (TSJ de Córdoba – Defilippo, Dario Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro – Abreviado – Cumplimiento/Resolucion de contrato – Expte. nº 2748029/36 – Sent. Nº 61 -10/05/2016).

En base a tales premisas cabe examinar las constancias de la causa a fin de establecer la procedencia del daño punitivo.

Como ha quedado demostrado a lo largo de esta sentencia, el elemento objetivo requerido por el instituto se configura desde que la entidad bancaria demandada ha incumplido con los deberes básicos impuestos por el estatuto consumeril, principalmente el deber de seguridad -art. 5 LDC-.

En relación al componente subjetivo, la doctrina ha manifestado que el daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949); como así también que su reclamo requiere: a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro  (cfr.: Cornet, Manuel – Rubio, Gabriel Alejandro, «Daños Punitivos», en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).

Dicho instituto de carácter excepcional, debe ser empleado con prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente, no sólo una prestación defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico.

En conclusión, resulta  necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia.

En los presentes, si bien la causa que dan origen a la responsabilidad de las accionadas, como ya se refirió renglones previos, fue una falla en el sistema de seguridad en los entornos digitales que ponen a disposición de sus clientes y, consecuentemente, un incumplimiento del deber de seguridad que les compete, la circunstancia de que en los presentes estemos frente a un delito perpetrado por un ciberdelincuente del que ha sido víctima no sólo la actora sino indirectamente también las demandadas y el hecho reconocido por la actora de haber suministrado -aunque engañada- las claves de acceso, si bien no alcanzaron a configurar la eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor -conforme las razones dadas en el apartado respectivo-, entiendo que si representan una motivación suficiente para entender que las accionadas hayan considerado que su conducta frente al caso se ajustaba a derecho.

En otras palabras, entiendo que la conducta asumida por las accionadas, si bien errada, no revela maliciosidad, dolo, grosera negligencia.  En efecto, no hay prueba alguna en autos de la cual se pueda inferir que las accionadas haya actuado en la ocasión con dolo, mala fe, malicia o grosera negligencia, imprescindibles para que se corrobore el elemento subjetivo señalado, y así admitir la procedencia del rubro.

Es más, el propio letrado de la parte actora, en oportunidad de efectuar los alegatos y tal como se relatara en apartados anteriores al considerar la solicitud de aplicación de la multa prevista en el art. 83 del C.P.C.C., manifestó expresamente que “al interponer la demanda de autos, su parte no quiso incluir una petición por daño punitivo, porque entendía que, conforme se sucedieron los hechos, así como no hubo culpa de la víctima de la estafa, tampoco hubo por parte del Banco demandado un ardid malicioso ni un ánimo de enriquecimiento de lucro sino simplemente una falla y una negligencia clara en los mecanismos de seguridad que debían operar…”.

Es que no debe olvidarse que el llamado “phishing” es un flagelo que en materia de seguridad bancaria afecta de igual forma a particulares como a las entidades crediticias y por consiguiente, entiendo que, en lo tocante con el daño punitivo, no resulta adecuado que sobre el banco recaiga todo el peso de la maniobra delictual pergeñada por terceros. El banco no se beneficia económicamente con la maniobra de este último, más bien lo perjudica, incluso desde el punto de vista del prestigio y la fiabilidad de la empresa con la sociedad. 

Como consecuencia de todo lo expuesto, el daño punitivo reclamado es rechazado.

VI. iv. Publicación de la sentencia: Finalmente, la actora solicita en demanda y ratifica en oportunidad de sus alegatos, que se condene a las accionadas a la publicación de la presente resolución en un diario de gran circulación, de conformidad a lo establecido en los arts. 47 y 54 bis de la ley 24.240.

Al respecto debo decir que, el art. 54 bis de la LDC dispone que “Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856…” (Artículo incorporado por Ley 26.993 BO 19/09/2014). Ahora bien, siendo que la presente resolución no se encuentra en las condiciones que establece la norma y que por  Acuerdo Reglamentario N° 608 Serie A de fecha 12/06/2001 del TSJ, se dispuso la publicidad de las resoluciones dictadas por los tribunales colegiados de la Provincia en el Boletín Judicial y por A.R. Nº 1400 Serie “A” de fecha 23/02/2017 del mismo Tribunal Provincial, se autoriza al Boletín Judicial a obtener los fallos directamente del Sistema de Administración de Causas, -entiendo- no corresponde al suscripto ordenar publicación alguna en esta instancia.

Amén de ello, se advierte que la publicidad peticionada encuentra pleno resguardo, en esta instancia, a través de  Sistema de Administración de Causas Múltiples, como a través del carácter público de los expedientes.         

VII. Costas. En nuestro ordenamiento procesal rige el principio objetivo de la derrota (art. 130 del CPCC), es decir, que -por regla- los gastos del juicio deberán ser soportados por el vencido. Por vía de excepción, se habilita que para el caso de existir vencimientos parciales, las costas se distribuyan prudencialmente en atención al éxito obtenido por cada litigante, respecto a las pretensiones propuestas (art. 132 del CPCC).

El Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ya tiene sentado criterio señalando que: en los supuestos en que se hace lugar parcialmente a la demanda, debe reputarse que el vencimiento es “parcial y mutuo”, ya que ninguna de las partes ha logrado ver satisfechos íntegramente sus planteos judiciales (TSJ en autos Coniferal S.A. c/ Huespe Elías y otro – Ordinario – Recurso de Casación – Sentencia N° 42 – 19/04/2005).

No obstante, en autos, las pretensiones deducidas en demanda, a saber, el daño emergente y el daño moral pretendidos, han sido admitidas en su totalidad, resultando las accionadas vencidas en lo sustancial porque se ha decidido que existió responsabilidad de su parte. Por consiguiente, considero justo imponer las costas en un cien por ciento (100%) a cargo de las demandadas Banco de la Nación Argentina y Red Link S.A.

Amén de lo expuesto, se deja constancia que con fecha 06/09/2022, en función de la previsión contenida en el art. 53 de la L.D.C., la actora ha sido eximida del pago de costas en el presente proceso, otorgándose el Beneficio de Gratuidad.

VIII. Regulación de honorarios. Devienen aplicables las disposiciones de los arts. 26, 28, 29, 31, 36, 39, y concordantes de la Ley 9459.

i. Para regular los honorarios de la parte actora, Dres. Mirella Calandri y Sebastián Tomás Aliaga de Zavalía, se debe tomar como base el monto de la sentencia. Así, debe tenerse en cuenta que la presente sentencia condena a las accionadas a abonar la suma de $ 52.000 en concepto de daño emergente, la suma de $ 500.000,00 en concepto de daño moral y la suma de USD 9.000,00.

Entonces, a los fines de la aplicación de las pautas de la legislación arancelaria corresponde convertir la suma mandada a pagar en dólares a la moneda de curso legal, es decir, a pesos. A tal efecto, en procura de establecer una cotización lo más próxima posible a la realidad del contexto económico actual, tengo en consideración las diferencias existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y las demás equivalencias cambiarias también presentes en nuestra economía, como lo son el llamado “dólar bolsa o MEP”, “dólar contado con liquidación”, “dólar tarjeta”, etc., y las restricciones para adquirir moneda extranjera.

En este sentido se ha sostenido que “dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, la cotización del denominado “dólar MEP” resulta la más adecuada…” (CNCiv., Sala M, “Tobio Romero, Jose c/ Tirsi, Maria Rita y otro s/ ejecución de honorarios – Mediación – 37506/2017”, del 18/02/2021 y “Bazo, Susana Clara c/ Cano Vazquez Horacio Exequiel s/ ejecución – 108634/2002”, del 29/04/2021).

De tal manera, siendo que el “Dólar MEP” representa una forma legal de obtener divisas a través de la compra de bonos que cotizan en pesos y su posterior venta en dólares, que su cotización puede ser conocida por el público y que contempla los componentes tributarios (vgr. Impuesto País e Impuesto a las Ganancias), es que comparto tal solución.

Por consiguiente, se tomará como referencia el valor del “Dólar MEP” a la apertura del mercado a los fines de tomar un valor fijo que pueda ser verificado en la fuente que se consulte.

Así, al día del dictado de la presente resolución, el valor de apertura del Dólar MEP asciende a la suma de $ 1.040,67 (valor en Rava Bursátil SA a la apertura, conforme consulta efectuada en el día de la fecha en https://www.rava.com/). Que dicha suma, multiplicada por la suma de USD 9.000,00, arroja la suma de $ 9.366.030 que es el importe que se debe adicionar a las sumas mandadas a pagar en pesos ($ 52.000 y 500.000,00) a las que se debe actualizar  conforme los intereses mandados a pagar en Sentencia y que arrojan la suma total de $ 11.601.283,35 [($ 52.000 + int.: $ 205.518,09) + ($ 9.366.030,00 + int.: $ 10.815.326,90) + ($ 500.000,00 + int.: $ 580.438,36) = $ 11.507.995,99], que es la base regulatoria a tomar.

Sobre dicha base corresponde aplicar un punto sobre el mínimo de la escala del art. 36 del Código Arancelario (21%), producto del análisis que se ha realizado sobre variables tales como la naturaleza de la cuestión sometida a debate, el éxito obtenido y el valor y eficacia de la defensas opuestas -art. 39 de la Ley 9459-. Efectuados los cálculos aritméticos ($ 11.601.283,35 x 21% = $ 2.436.269,50), resulta la suma de Pesos dos millones cuatrocientos treinta y seis mil doscientos sesenta y nueve con cincuenta centavos ($ 2.436.269,50), que es el importe que se debe regular, en forma definitiva y en conjunto y proporción de ley, a los Dres. Mirella Calandri y  Sebastián Tomás Aliaga de Zavalía, por las tareas desplegadas en esta instancia.

A dichos honorarios habrá que adicionar el porcentaje correspondiente al IVA en caso de corresponder, esto es, si en el momento de la percepción de dichos emolumentos, los mencionados letrados acreditan revestir la condición de responsables inscriptos en dicho impuesto.

Intereses: La suma mandada a pagar generará intereses desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo pago, debiéndose aplicar la tasa de uso judicial, esto es, Tasa Pasiva que publica el B.C.R.A. con más un interés del cuatro por ciento (4%) nominal mensual.

ii. No se regulan honorarios a los letrados de la parte demandada Banco de la Nación Argentina, Dres. Agostina Capello, Norberto Alfonso Chain y Marcelo  Alejandro Pandolfi y Red Link S.A., Dr. Mariano Mansilla, en virtud de lo dispuesto por el art. 26 del C.A. –contrario sensu-.

iii. En cuanto a la perito oficial -informática Ariadna Marina Dacci Piccoli- sus estipendios se regularán de acuerdo a lo normado en el art. 49 de la Ley 9459 -Código Arancelario para Abogados, Procuradores y Peritos.  Así, siendo que la nombrada perito, habiendo aceptado el cargo, no pudo realizar la pericia encomendada por razones ajenas a su voluntad, corresponde regular a su favor la suma en pesos equivalente a 4 jus, esto es, la suma de Pesos setenta y siete mil seiscientos veinte con ochenta centavos ($ 77.620,80) – art. 49, 4° párrafo.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I. Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la Sra. Romina Soledad Garbiglia, D.N.I. 27.897.230 en contra del Banco de la Nación Argentina y de Red Link S.A. y, en consecuencia, condenar a las entidades nombradas a: i. reintegrar a la actora las siguientes sumas: a. la suma de Pesos cincuenta y dos mil ($ 52.000,00). b. la suma de Dólares Estadounidenses nueve mil ($ 9.000,00) y; ii. pagar a la actora la suma de pesos quinientos  mil ($ 500.000,00) en concepto de daño moral. En cada caso, con más los intereses apuntados en los considerandos respectivos. Rechazar la pretensión de la actora respecto de la aplicación de la sanción prevista en el art. 83 del C.P.C., y las sanciones previstas en los arts. 52 bis –daños punitivos- y 54 bis -publicación de la sentencia- de la Ley 24.240 

II. Imponer las costas en un cien por ciento (100%) a cargo de los demandados Banco de la Nación Argentina y Red Link S.A. (Art. 130 del C.P.C.).

III. Regular los honorarios definitivos de los Dres. Mirella Calandri y  Sebastián Tomás Aliaga de Zavalía, en la suma de Pesos dos millones cuatrocientos treinta y seis mil doscientos sesenta y nueve con cincuenta centavos ($ 2.436.269,50).  

IV. No regular honorarios en esta oportunidad a los letrados de las accionadas Dres. Agostina Capello, Norberto Alfonso Chain,  Marcelo  Alejandro Pandolfi y Mariano Mansilla, en virtud de lo dispuesto por el art. 26 del C.A. -contrario sensu-.

V. Regular los honorarios de la perito oficial informática Ariadna Marina Dacci Piccoli, en la suma de Pesos setenta y siete mil seiscientos veinte con ochenta centavos ($ 77.620,80– 4 jus).

A todas las sumas deberá adicionarse el porcentaje del veintiuno por ciento (21%) en caso de corresponder, esto es, si al momento de la percepción de los emolumentos los mencionados acreditan encontrarse inscriptos en dicho impuesto.  Protocolícese, hágase saber y dese copia.

Texto Firmado digitalmente por:

PERONA Claudio
JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Fecha: 2024.03.01

Autos: ANDRADA, RICARDO OSVALDO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO
Expte. 5881856
JUZG 1A INST CIV COM 42A NOM (Córdoba)
Fecha: 25/10/2018

Sentencia definitiva de segunda instancia acá.
Dictamen del MPF de primera instancia acá.
Dictamen del MPF de segunda instancia acá.

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