Autos: MORENO, STELLA MARIS C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO
Expte. Nº 7167166
FISCALIA C/COMP. CIV.COM. Y LAB. 3A NOM
Fecha: 06/07/2021
Ver sentencia de primera instancia acá.
Sra. Juez en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación:
MARIA LOURDES FERREYRA DE REYNA, Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Tercera Nominación en los autos caratulados “MORENO, Stella Maris c/ TELECOM ARGENTINA S.A -ABREVIADO” (Expte. n° 7167166), ante VS comparece y dice que:
I. Viene, en tiempo y forma y atento el estado procesal en que se encuentran los presentes, a DICTAMINAR sobre la prueba diligenciada y la procedencia de la acción interpuesta.
II. REMISION
Este Ministerio al momento de tomar intervención (fs. 128/131) realiza una breve reseña de la causa, a la que se remite en honor a la brevedad, comprobándose que en los presentes, se encuentra subyacente una “relación de consumo”.
III. CONSIDERACIONES VINCULADAS A LA CAUSA.
III.1. La prueba rendida en autos.
De la prueba rendida en la causa surge lo siguiente: a fs. 12/15 obra copia concordada de la Sentencia n°78 de fecha 27/02/2015 que resuelve hacer lugar al divorcio del señor Antonio Alfredo Sartori y la actora en autos Stella Maris Moreno.
A fs. 16/48 obran facturas de Telecom correspondientes a los periodos Diciembre de 2016 a Julio de 2017, de las que surge que el titular de la línea (351)4896267 era el señor Antonio Alfredo Sartori y facturas correspondientes a los periodos Agosto de 2017 a Abril de 2018 figurando como titular de la misma línea la señora Stella Maris Moreno.
A fs. 36/78 corren agregadas copias de la denuncia que la señora Stella Maris Moreno efectuara con fecha 17/03/2017 ante el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), con relación a la línea 0351-4896267, mencionando que realizó reclamos telefónicos a Telecom por el cambio intempestivo de plan, sin haber obtenido respuesta positiva e incorporando prueba, habiendo resuelto el ente con fecha 21/06/2017: “1) Intimar a Telecom Argentina S.A- Arnet S.A, a mantener el plan contratado Arnet + llamadas locales facturado en el vencimiento 23/01/2017 a los vtos. 20/02/2017 y 22/03/2017, procediendo a CANCELAR y/o REINTEGRAR los conceptos reclamados. Debiendo acreditar con duplicado de la documentación que acredite, de manera fehaciente, que se ha obrado conforme lo indicado en los puntos anteriores. 2) Intimar a Telecom Argentina S.A – ARNET S.A., a acreditar de manera fehaciente los reintegros de abonos facturados superpuestos en los vencimientos enero de 2017 y febrero de 2017.”, resolución que fuera notificada y recibida por Telecom con fecha 23/06/2017.
A fs. 151 obra contestación de oficio de Dirección de Defensa al Consumidor, de fecha Junio de 2019, quien informa que TELECOM ARGENTINA- ARNET S.A. registra mil quinientas sesenta y tres (1563) denuncias ingresadas en dicha repartición en los últimos cinco años (desde el año 2014 hasta la actualidad) y que en contra de la empresa Telecom Argentina S.A se han dictados treinta y dos (32) resoluciones de multa desde el año 2014 a la actualidad.
A fs. 155 se agrega acta de audiencia de exhibición de documental en la cual la demandada debía exhibir la documentación que se detalla en el ofrecimiento de prueba de la parte actora, aduciendo el apoderado de la demandada que “en consonancia con la exigencia de evitar una mayor impresión de papel que está dada por la misma Autoridad de Aplicación. En tales condiciones, hace presente que en este caso no posee esta parte el sustento papel cuya exhibición se solicita (solicitud de servicio), sino que el mismo consta en el sitio web:….A dicho sitio puede acceder el cliente como cualquier otra persona…”
Ello, deberá ser tenido en cuenta en los términos del art. 253 del C.P.C. Así ha expresado la doctrina local que “…el incumplimiento constituye un indicio en contra del infractor, que analizado-en oportunidad de resolver la causa- con el resto del material probatorio podrá tener por verosímil la existencia misma del documento denunciado y su contenido.”(DIAZ VILLASUSO, Mariano A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Comentado y Concordado, 2016, Córdoba, Advocatus, t.II p.75).
A fs. 157 obra acta de audiencia testimonial de la testigo Graciela Del Milagro Secaff quien manifestara que la actora “le comentó que tenía un problema con TELECOM, no recuerdo pero hace bastante tiempo porque le habían aumentado el abono que pagaba compulsivamente” y ante la pregunta, para que diga dando razón de sus dichos si sabe y cómo lo sabe si la Sra. Stella Moreno realizó múltiples reclamos con la finalidad de recuperar el plan de teléfono e internet que había contratado originariamente dijo: “ Sí, me comentó al momento de contarme de la problemática que estaba teniendo y que a pesar de las llamadas no estaba teniendo ninguna respuesta”.
A fs. 158 el testigo Leandro Romero dijo: “Sí, sé que realizó muchos reclamos de manera telefónica, desconozco si envió algún mail y los reclamos los realizó no sólo desde su teléfono sin desde otros. Lo conozco porque le presté mi teléfono fijo para realizar reclamos y estuve presente en casa cuando llamaba” y “Estaba angustiada. Una vez lloraba porque no sabía cómo iba a hacer para pagar la factura de ese mes, porque no tiene una buena situación económica.”(Séptima pregunta).
A fs. 188/215 se incorpora Informe pericial Informático y Contable del que surge la siguiente información relevante: ante el punto “Si el Cliente N°2102006954002 (Sartori Alfredo A., línea facturada: (531) 489-6267, datos de identificación de la cuenta conforme a las facturas acompañadas como documental en autos), le fue cambiado el servicio denominado “Arnet 10 MB + llamadas locales” por otro servicio denominado “Arnet 10 MB + Voz”, entre los meses de diciembre y enero de 2017, precisando la fecha” respondió que la comunicación de cambio fue vía correspondencia Anexo A, del que surge que con fecha 31/07/2017 se envió una Carta simple, sin respuesta por escrito. Se verifica cambio de producto gestionado Arnet MIG 10 MB + VOZ- 15% +30% X 4 meses 09/01/2017- Gestión: 1-97AR2SD4. A la respuesta 9.4.2 contestó que: “…en planilla ANEXO “B” que se adjunta al presente informe…se describe desde el periodo 08/2016 hasta 01/2017 por el servicio Arnet 10 MB+ Llamadas locales registrando como fueron evolucionando los valores”. Si la titularidad de la cuenta/línea de referencia pasó a corresponder a la Sra. Stella Maris Moreno, respondió que Sí, desde el 06/07/2017. Los puntos de pericia 9.4.8; 9.4.10 y 9.4.11, relacionados a la cantidad de usuarios a los que se les modificó el servicio; si surge del sistema la existencia de un procedimiento para resolución de reclamos; cantidad de clientes que posee la demandada y la cantidad de reclamos en el sistema, no pudieron ser contestados porque la demandada no puso a disposición de los peritos la información necesaria.
Al punto de pericia 3 de la parte demandada: “Indicará todos y cada uno de los antecedentes que pudieran surgir o emanar de dichos sistemas en relación a la demanda de autos. En particular, si la Srta. Moreno Stella Maris, DNI. 17.002.478 es titular de la línea telefónica 0351-4896267, desde cuando es titular. Quienes fueron los titulares anteriores” respondieron, Cambio de titularidad de Sartori, Alfredo Antonio a Moreno Stella Maris ANEXO 1, fecha 06/07/2017; Comunicación de cambio de plan Anexo A, fecha 04/07/2017; Reclamos realizados: Anexo III y Anexo IV: reclamos referidos a: cliente deja asentada disconformidad ya que no recibió ninguna notificación; Cliente quiere que se le facture por el valor del plan anterior.
A fs. 222/311 se incorporan facturas de Telecom correspondientes a la línea de titularidad de la actora, que fueran analizadas en el dictamen pericial, años 2016 a 2019.
Por último, con fecha 30/04/2021 se adjunta contestación de ENACOM que remite a un link para la consulta de las actuaciones efectuadas ante dicha entidad. Realizada consulta del link por la Fiscalía surge la siguiente información: “A tales efectos, respecto del punto 1) corresponde destacar que se iniciaron las actuaciones – hoy EX-2018-21904542-APN-SDYME#ENACOM-, con el reclamo presentado por el señor Alfredo Antonio SARTORI, titular del servicio Nº (0351) 489- 6267 cuestionando el incumplimiento del plan oportunamente contratado, y la superposición de períodos facturados en el “plan de llamadas libres a celulares”. Luego del análisis de las actuaciones, mediante NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17 de fecha 21 de junio de 2017, se dieron por cerradas las mismas en instancia administrativa, y se intimó a la prestadora a refacturar (y/o reintegrar, en su caso), los vencimientos cuestionados, aplicando el plan contratado por el señor SARTORI, y a cancelar los cargos impugnados en el “plan de llamadas libres a celulares”. Posteriormente, y al no verificarse el cumplimiento de lo ordenado se inició el proceso sancionatorio a la licenciataria, por el incumplimiento de la NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17…” Luego: “COORDINACIÓN GENERAL DE ASUNTOS EJECUTIVOS: Vienen a consideración de este cuerpo de asesoramiento jurídico los actuados de la referencia, donde se sustancia el proceso sancionatorio iniciado contra la empresa TELECOM ARGENTINA S.A. por el incumplimiento de lo dispuesto mediante NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17, a efectos de realizar el control de legalidad pertinente sobre el proyecto de acto acompañado. Se inician las presentes actuaciones con el reclamo presentado por el señor Alfredo Antonio SARTORI, titular del servicio Nº (0351) 489- 6267 cuestionando el incumplimiento del plan oportunamente contratado, y la superposición de períodos facturados en el “plan de llamadas libres a celulares”. Analizadas las constancias agregadas a estas actuaciones, mediante NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17,se dieron por cerradas las actuaciones en instancia administrativa, y se intimó a la prestadora a refacturar (y/o reintegrar, en su caso), los vencimientos cuestionados, aplicando el plan contratado por el señor SARTORI, y cancelar los cargos impugnados en el “plan de llamadas libres a celulares”. Mediante la NOTA correspondiente, se imputó a la licenciataria, el incumplimiento arriba mencionado, otorgándosele un plazo de DIEZ (10) días hábiles para la presentación del descargo. La licenciataria presentó descargo, no obstante lo cual, no ha logrado desvirtuar la conducta que se le reprochara. Debe destacarse que las licenciatarias se encuentran obligadas a cumplir lo ordenado por la Autoridad de Aplicación, en el marco de un reclamo, en virtud de lo establecido en el Decreto Nº 1185/90, y sus modificatorios, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos De las constancias incorporadas a estos obrados surge que la licenciataria no acreditó, hasta lo aquí actuado, el cumplimiento de lo ordenado mediante NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17, siendo pasible de reproche. En atención a los hechos ventilados, los informes y la totalidad de los elementos obrantes en autos, se advierte que la sanción propuesta se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, este cuerpo de asesoramiento no tiene observaciones de índole legal ni formal que realizar al proyecto bajo análisis.”
Las restantes constancias adjuntas al link denunciado coinciden con las adjuntas en autos al escrito de demanda.
Entrando a analizar la cuestión planteada, de la prueba documental rendida en la causa surge acreditada la legitimación activa de la actora, con las copias de los reclamos efectuados ante ENACOM, tanto por la señora Moreno como por el entonces titular de la línea 0351-4896267, señor Alfredo Sartori. Surge claro y manifiesto, de los resúmenes de cuenta, que la mencionada línea de la cual era titular el señor Sartori, en el domicilio sito en Dr. Silvestre R. Remonda 787 –lugar al que llegaban los resúmenes-, coincide con el actual domicilio de la señora Moreno, a nombre de quien fuera cambiada la titularidad del servicio con posterioridad a la sentencia de divorcio obrante en autos (fs. 12/15).
Asimismo, del reclamo efectuado ante ENACOM surge que el señor Sartori autorizó a la señora Stella Maris Moreno a realizar todas las gestiones administrativas pertinentes con relación al reclamo por facturación indebida a Telecom y que la misma empresa contestó el reclamo en sede administrativa alegando que: “Con respecto a la gestión ingresada sobre factura con vencimiento el 20/02/2017 informamos, que la misma fue resuelta en forma desfavorable por los conceptos cuestionados por el motivo que se constató que el cliente había sido notificado por intermedio de una carta con anterioridad a dicho vuelco.” Adjuntan copia de la carta que afirman haber remitido al cliente, de la cual no surge recepción, en la que arbitrariamente le notifican: “¡Tenemos una buena noticia para contarte! Durante el mes de Enero, vas a contar con nuestro nuevo servicio en tu hogar: Arnet 10 MB + Voz (1), un único plan que incluye: Arnet 10MB Wi Fi; Llamadas ilimitadas a celulares de Personal y teléfonos fijos de todo el país.”, un claro abuso de la posición dominante por parte de la empresa que unilateralmente modifica el plan que el cliente había contratado, haciéndole creer que se trata de un “beneficio” cuando en realidad se trata de un plan más caro e impuesto sin contar con su conformidad para obligarse por un monto mensual mayor, agregando “Además, por ser un cliente especial para nosotros, tendrás un descuento adicional a tu descuento multiproducto durante los próximos 8 meses…”.
Un notorio atropello al cliente, a quien le cambian el plan contratado por otro más caro y que a más de ello no solicitó – disponiendo del bolsillo del cliente- y haciéndole creer que por ser buen cliente tendrá una bonificación por un plazo determinado de meses.
Además, de la prueba rendida surge que la demandada no logra desvirtuar los dichos que la actora alega en la demanda, esto es, que arbitrariamente le cambiaron el plan por uno más caro sin comunicación previa y que efectuados los reclamos telefónicos correspondientes no logró que solucionaran su problema.
Asimismo, con la pericial rendida en la causa, la que no resulta del todo CLARA Y COMPLETA, por cuanto los peritos contestan los puntos remitiendo a “Anexos” sin dar una respuesta certera a los puntos de pericia propuestos, se confirman los dichos de la actora, que efectuó reclamos telefónicos por disconformidad con el cambio de plan y que solicitó que la regresaran al plan anterior; que en el año 2017 solicitó el cambio de titularidad de la línea y que, a más de ello, la empresa no puso a disposición de los peritos la documentación necesaria para contestar la totalidad de los puntos de pericia, dejando asentado los peritos intervinientes –contador e informático- que la información “no fue puesta a disposición” o “no va a suministrarla”.
En este sentido cabe recordar, que en el marco de las relaciones de consumo donde rige la responsabilidad objetiva prevista en el art. 40 de la LDC, que en su parte pertinente reza: “Si el daño al consumidor resulta de vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio responderá el (…) proveedor (…) y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. (…) Solo se liberará, total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”, al proveedor que esgrime una eximente de responsabilidad, le corresponde probarla, eximiéndose de responsabilidad solo quien acredite que el daño le es ajeno.
La demanda alega haber remitido una carta al cliente mediante la cual comunicaba el cambio de plan, pero no consta en autos que dicha carta haya llegado a manos del cliente, al domicilio en el cual se prestaba el servicio.
Asimismo y analizando los dichos que la demandada efectuó en la audiencia de exhibición de documental: “...En tales condiciones, hace presente que en este caso no posee esta parte el sustento papel cuya exhibición se solicita (solicitud de servicio), sino que el mismo consta en el sitio web:….A dicho sitio puede acceder el cliente como cualquier otra persona….”, debemos hacer presente que, el art. 53 LDC, en su tercer párrafo dispone que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio«.
El precepto transcripto incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica, poniéndose en cabeza del proveedor la carga de aportar todos los elementos probatorios en su poder y de prestar colaboración para el esclarecimiento de la causa pues, en la gran mayoría de los casos, es éste quien cuenta con un mayor caudal de información sobre los extremos de la operatoria (CALDERÓN, Maximiliano -TINTI, Guillermo, Derecho del Consumidor- Ley 24.240 Comentada, Ed. Alveroni, 2017, 286). En consonancia se ha resuelto que «el principio de las ‘cargas probatorias dinámicas’ son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor.» (CCC de Mar del Plata, Sala 3ª in re: “Galera Laferrere Andrés Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios. Incumplimiento contractual”, 4-ago-2014, MJ-JU-M-87477-AR, énfasis añadido).
Claramente se aprecia, entonces, que en los procesos –como el de marras- de consumo, reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión (SÁEZ, Luis R. J., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, AAVVV., Dir. PICASSO – VÁZQUEZ FERREYRA, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, Tomo I, pág.453).
Igualmente, la obligación de dar las explicaciones claras surge de la Ley de Defensa al consumidor. En efecto, en virtud del “deber de información” previsto por el art. 4 de la LDC, en concordancia con el art. 4.1.7 del Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones, el prestador (TELECOM ARGENTINA –ARNET S.A.), debió informar a la solicitante del servicio -que efectuó reiterados reclamos en virtud de las constancias de autos-, en caso de no proceder a satisfacer su solicitud, las razones por las cuales no podían dar respuesta a lo peticionado o explicar los fundamentos por los cuales no podían regresarla al plan anterior, o en su caso cambiarle el plan pero respetarle el precio, sin embargo, nada de ello sucedió en los presentes.
En tal senda, es dable recordar nuevamente que, tratándose de un verdadero contrato de consumo, deberán aplicarse en el punto las especificaciones propias de la Ley de Defensa del Consumidor en orden a que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión” (art. 4 de la Ley 24.240), norma que a la vez se complementa con la ley 22.802 de Lealtad Comercial.
Dicha norma encuentra correlato y justificativo ontológico en el art. 42 de la Constitución Nacional, que –como mandato imperativo- establece que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
En este sentido, el deber de información se erige en una verdadera obligación concreta y específica del empresario, de suministrar al consumidor una información veraz y clara sobre los precios, calidades, cantidades, composición, caracteres y condiciones de los productos y servicios objeto del contrato, del contenido de éste y de la modalidad, en su caso, con arreglo a la cual se celebra y las obligaciones que mediante él asume el consumidor.
Sobre el punto, la doctrina explica: “el artículo citado puntualiza que se trata de una obligación, y no de una mera carga del proveedor, de manera tal que pone en juego la responsabilidad de éste y la eficacia del negocio jurídico. Asimismo, la norma indica que la información debe ser cierta, clara y detallada, en los aspectos relativos a las características esenciales de los bienes y servicios; y sobre las condiciones de su comercialización. En igual sentido, y completando los requisitos de la información, amén de las notas propias del bien o servicio que se ofrece al consumidor, la ley exige la gratuidad y la claridad necesaria de los datos, a fin de asegurar su comprensión” (JUNYENT BAS, Francisco A.- GARZINO, María Constanza, El deber de información al consumidor, LL 2012-B, 1159).
El fundamento de tal exigencia reside, en la necesidad de asegurar al contratante (en el caso, el usuario del servicio de telefonía e internet) -considerado el más débil de la negociación- que se le suministre una completa información sobre el contrato, sus alcances y efectos previos a su celebración y que deberán persistir, inclusive, durante la ejecución del negocio jurídico.
No resulta un “trato digno” al consumidor el remitir una carta “comunicando unilateralmente” el cambio de plan, sin saber si el cliente estará de acuerdo y si podrá hacer frente a dicha erogación. Esta decisión de la empresa implica una clara infracción al artículo 19 de la Ley 24.240, el cual determina las modalidades de prestación de servicios, indicando que quienes prestan servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Por su parte, la demandada más allá de la denuncia efectuada en su contra y la resolución dictada por el ENACOM en favor de la parte actora que ordenaba regresarla al plan anterior y restituirle la diferencia cobrada por el plan no contratado, continuó en su postura renuente, desobedeciendo la resolución del Ente Nacional de Comunicaciones.
Por último, no debemos dejar pasar la información brindada por la Dirección de Defensa al Consumidor, que a fs. 151, con fecha Junio de 2019 informó que TELECOM ARGENTINA- ARNET S.A. registraba mil quinientas sesenta y tres (1563) denuncias ingresadas en dicha repartición en los últimos cinco años (desde el año 2014 hasta la actualidad) y que en contra de la empresa Telecom Argentina S.A se dictaron treinta y dos (32) resoluciones de multa desde el año 2014.
Por las razones antes expuestas, esta Fiscalía considera que se encuentra probada la responsabilidad de la demandada por su accionar antijurídico, debiendo –en consecuencia- responder por los menoscabos que el mismo ocasionó al accionado.
III.2 La procedencia de los rubros reclamados
El monto reclamado como daño emergente ($9251,12), deviene procedente por cuanto ha quedado debidamente acreditado el cambio de plan sin consentimiento de la actora desde el mes de enero de 2017 a la fecha de interposición de la demanda (fs. 16/35, 222/311), lo que también surge de las actuaciones efectuadas ante el Ente Nacional de Comunicaciones – ENACOM- con resolución favorable a la actora (fs. 36/78 y adjuntas con fecha 30/04/2021).
En lo concerniente al daño moral reclamado pesos treinta mil ($30.000), la suscripta entiende que este rubro se erige en una consecuencia disvaliosa del proceder reprochable de la demandada, que amerita ser indemnizada.
Inicialmente, es dable recordar que la indemnización del daño moral se encuentra regulada en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.
El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (BORDA, Guillermo, La reforma del 1968 al Código Civil, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, p. 203).
Sin embargo, a criterio de este Ministerio, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (CNCom, Sala F, en autos: “Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario”, 23-mar-2010, MJ-JU-M-55833-AR).
Es más, jurisprudencia que esta Fiscal comparte, ha sostenido que: “esa estrictez que exige la jurisprudencia en la valoración y consideración del rubro, debe ceder ante supuesto como el de autos donde es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo (…). No estamos frente a un contratante más: él es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43 a partir de la reforma de 1994. Así, el marco constitucional utiliza la expresión ‘trato equitativo y digno’, refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos estos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. En otras palabras, la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incuestionable en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos (…). Y el art. 8 bis de la ley 24.240 también exige a los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios” (CCCde Mar del Plata, Sala 3ª, in re: “Pérez María Cristina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios – incumplimiento contractual”, 5-ago-2014, MJ-JU-M-88039-AR).
En sentido coincidente calificada doctrina enseña que el daño moral consiste “no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo”, sino también en la “privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas” (HIGHTON, Elena I. – GREGORIO, Carlos G. – ÁLVAREZ, Gladys S., Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág.127).
Por aplicación de tales pautas, se considera que en la especie la situación de zozobra que vivió la actora frente a sus desatendidos reclamos bien pudo aparejarle sinsabor, ansiedad y molestias que -de algún modo- trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.
Dicho de otro modo, los padecimientos sufridos por la accionante que van desde los reclamos efectuados telefónicamente al proveedor del servicio, la necesidad de tener que concurrir a la sede administrativa ENACOM para obtener el reconocimiento de sus derechos vulnerados, la necesidad de acudir a los estrados judiciales para poder lograr la tutela de sus intereses, provocan en la vida de cualquier persona, una clara lesión a la esfera espiritual que supera los que comúnmente la jurisprudencia denominaba como «padecimientos propios de la vida en sociedad» y que, por tal razón, no resultaban indemnizables.
En base ello, es opinión de esta fiscalía, que aquellos padecimientos del hombre común merecen ser resarcidos.
En efecto, de la declaración testimonial de la Sra. Graciela del Milagro Secaff (fs. 157 y vta.) surge que: “Sí, presentaba ese malestar, angustia y preocupación, estaba renegando y molesta. Me lo comentó y lo vi en ella, era un tema recurrente. Buscaba una pronta solución” (Pregunta Séptima); y del testimonio de Leandro Romero surge, que “Estaba angustiada. Una vez lloraba porque no sabía cómo iba a hacer para pagar la factura de ese mes, porque no tiene una buena situación económica. Lo sé porque he presenciado esos hechos. Tiene el miedo de levantar el teléfono y no saber cuánto le van a cobrar.” (Pregunta séptima) (fs.158).
Respecto del monto pretendido por el mismo ($30.000), dejo librada a V.S. su cuantificación, aunque estimo que la suma reclamada luce razonable y proporcionada al menoscabo sufrido, con lo cual tampoco ello sería óbice para el acogimiento del rubro.
En lo tocante al daño punitivo, la actora en la demanda peticiona la suma de pesos quinientos mil ($500.000) por incumplimiento de los principios que rigen en el Derecho Cosumeril y ampliando dicho monto con fecha 23/12/2019 a la suma de peos ochocientos mil ($800.000), considerando la actitud de la demandada al momento de llevarse a cabo la pericia, quien se negó a aportar toda la información requerida por los peritos, lo que habilita la imposición de la sanción prevista por el art. 52 de la LDC.
Como punto de partida, cabe recordar que los daños punitivos han sido definidos -por doctrina autorizada- como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentadas por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. (LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 557).
De tal modo, uno de los propósitos principales del instituto consiste en punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares.
En el art. 52 de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introduce la figura de los daños punitivos respecto del “proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”.
En consecuencia, para su procedencia resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe o grosera negligencia (CCivyCom. Rosario, Sala IV, en autos: «Vázquez Ferreyra, Roberto c. Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios», LL 17/10/2012, LLLitoral 2012, 950).
Por ello, el daño punitivo importa una condena “extra” que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente (cf. Irigoyen Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?”, RCyS 2009-X, 16; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La naturaleza jurídica de los daños punitivos”, RDD, Daño punitivo, 2011-2, Rubinzal Culzoni Editores, p.11).
Por aplicación de tales parámetros al sub lite se evidencia que existe prueba suficiente que acredita tanto el daño injusto como el presupuesto subjetivo que hace pasible la aplicación de la sanción. Dan cuenta de ello las constancias de cambio de plan y aumento del servicio; los reclamos efectuados telefónicamente que no solo implican pérdida de tiempo para el cliente sino que rara vez se obtiene una solución positiva; el reclamo efectuada ante ENCACOM (17/03/2017), obteniendo una resolución a su favor (21/06/2017) que jamás fue cumplida por Telecom Argentina S.A, para finalmente culminar su angustiante peregrinar en una demanda judicial (11/05/2018).
Asimismo, debemos valorar la actitud de la demandada que, tanto en sede administrativa como judicial afirmó, “el cliente había sido notificado por intermedio de carta…”, sin tener en cuenta que, el cliente no quería el cambio de plan y se lo hizo saber en reiterados reclamos que no fueron escuchados.
Se suma a lo expuesto lo informado por la Dirección de Defensa al consumidor que, con fecha Junio de 2019 informó que TELECOM ARGENTINA- ARNET S.A. registra mil quinientas sesenta y tres (1563) denuncias ingresadas en dicha repartición en los últimos cinco años.
La jurisprudencia, ha admitido la procedencia del daño punitivo cuando se coloca al consumidor en un derrotero de reclamos, al señalar, que: “…El daño punitivo es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro. Admitida la finalidad de castigar inconductas -que la Ley se limita a perfilar sin caer en casuismo- y que la reparación del daño puede encaminarse por vías distintas previstas, también, en el propio ordenamiento de defensa de los consumidores, corresponde tener en cuenta la función de prevención del daño punitivo, que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente. En todos los casos en que deba apreciarse la aplicación de la multa civil, el factor de atribución impondrá detenerse en el concreto obrar del proveedor, para discernir si actuó con dolo, grave desaprensión o desinterés por los derechos e intereses ajenos o culpa. Esto implica admitir que la gravedades relativa porque el elemento inexcusable es la acción -positiva u omisiva- en desmedro de los sujetos tutelados por el régimen de la LDC. Constituye un hecho grave susceptible de ‘multa civil’ por trasgresión del LDC. 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F. 12/07/18. “López Bausset Matías c/ Auromilenio S.A. y otro s/ ordinario”. Fdo.: Dres. Rafael Barreiro y Alejandra N. Tevez.
También se ha dicho, “… Es procedente condenar a la empresa de telefonía a abonar una indemnización por daño punitivo en tanto se demostró que adoptó un proceder socialmente disvalioso de indiferencia y desdén hacia el consumidor y el régimen jurídico que lo protege, lo cual se tradujo en la falta de solución oportuna a las continuas interrupciones en el servicio, que llevó al consumidor a realizar numerosos reclamos, concurrir a la autoridad administrativa de control e iniciar procesos judiciales para que aquella diera una solución definitiva al problema. La aplicación de la multa prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor está supeditada a la existencia de un comportamiento reprochable relacionado con el menosprecio a los derechos de un tercero, a todo el plexo normativo amparado por la CN”. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, Sala I. 5/9/16. “T. L. B. c/ Telecom Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”. Fdo.: Dres. Iride Isabel María Grillo y Alberto Mario Modi.
Por lo expuesto esta Fiscalía entiende que corresponde la aplicación de una multa conforme lo dispuesto por el art. 52 Ley 24.240, siendo facultad del magistrado determinar el monto reclamado.
IV- CONCLUSIÓN:
En definitiva, en opinión de este Ministerio Público considera que debe hacerse lugar a la demanda en relación todos los rubros reclamados, dejando a criterio de S.S el monto correspondiente al daño punitivo.
ASÍ OPINO.
Texto Firmado digitalmente por:
FERREYRA Maria Lourdes
FISCAL CIVIL, COM., LAB. Y FAMILIA
Fecha: 2021.07.06