CEBALLOS c. BBVA BANCO FRANCES

Autos: Ceballos, Alejandro c/ BBVA Banco Francés S.A. Ordinarios Otros
Expte. Nº 2428978/36
Cám. Civ. y Com. de 8A Nom. (Córdoba)
Fecha: 04/10/2016

SENTENCIA N°: 131

En la Ciudad de Córdoba, a los cuatro días del mes de octubre de dos mil dieciséis, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Doctores Graciela Junyent Bas, Héctor Hugo Liendo y José Manuel Díaz Reyna, con asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone, con el objeto de dictar sentencia en los autos “CEBALLOS, Alejandro c/ BBVA BANCO FRANCES S. A.  ORDINARIOS  OTROS2428978/36” con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el actor y el demandado en contra de la Sentencia N° Noventa y Nueve de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis dictado por la Sra. Juez de Primera Instancia y 35° Nominación Civil y Comercial, por el que resolvía: 1º) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el Sr. Alejandro Ceballos DNI 10.544.295 en contra de “BBVA BANCO FRANCES S.A.” condenando a este último a abonar al accionante, en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de Pesos Cuarenta y cinco mil ($45.000) con más los intereses estipulados en el Considerando VII y costas en la proporción establecida en el Considerando VIII (veinticinco 25% a la parte actora y setenta y cinco por ciento 75% a la parte demandada. 2º) Regular en forma definitiva (art. 28 Ley 9459) los honorarios del Dr. Alejandro Ceballos Garzón, en la suma de Pesos Veintidós mil setecientos quince con 40/100 ($22.715,40). 3º) Regular en forma definitiva (art. 28 Ley 9459) los honorarios del Dr. Enrique Allende en la suma de Pesos Ocho mil cuatrocientos veintitrés ($8.423,00) con más la suma de Pesos Un mil setecientos sesenta y ocho con 83/100 ($1.768,83) en concepto de IVA. 4º) Regular en forma definitiva (art. 28 Ley 9459) los honorarios del perito oficial contador Marcos Iván Parry en la suma de Pesos Cinco mil cincuenta y tres con 80/100 ($5.053,80), con más la suma de Pesos Quinientos cinco con 38/100 ($505,38) en concepto de aportes conforme lo prescripto por el art. 7 inciso b punto 2 de la Ley N° 8349. 5º) Regular en forma definitiva (art. 28 Ley 9459) los honorarios profesionales del perito contadora de control Margot López, en la suma de Pesos Dos mil quinientos veintiséis con 90/100 ($2.526,90), los que son a cargo de la parte que la propuso (art. 49 inc. 2° Ley 9459). 6°) Regular en forma definitiva (art. 28 Ley 9459) los honorarios profesionales del perito contador de control Marcos Patiño, en la suma de Pesos Dos mil quinientos veintiséis con 90/100 ($2.526,90), los que son a cargo de la parte que lo propuso (art. 49 inc. 2° Ley 9459). Protocolícese, hágase saber y dese copia.    

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 

A la Primera Cuestión: ¿Procede el recurso de apelación?   

A la Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?          

De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO: 1. Se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión de los recursos de apelación articulados por el actor Sr. Alejandro Ceballos y el demandado BBVA Francés S.A. en contra de la Sentencia Número N° Noventa y nueve de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y 35° Nominación Civil y Comercial cuya parte resolutiva ha sido transcripta.

2. En la estación procesal correspondiente, el actor expresa agravios a fs. 763/781. Corrido el traslado al demandado, lo evacua a fs. 784/791. A fs. 794/800, expresa agravios el demandado, los que son contestados por la actora a fs. 805/816. A fs. 821/862 acompaña su dictamen el Fiscal de Cámaras. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado

3. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329 C.P.C.C, por lo que a ella me remito en honor a la brevedad.        

4. La actora expresa en síntesis los siguientes agravios:    

En primer lugar se agravia del reproche formulado al banco en la sentencia impugnada, dando a entender que la sentencia simplifica la cuestión ventilada en autos. Reprocha que la multa impuesta en concepto de daño punitivo representa solo el 0,5% del máximo de la ley 24.240, que de la prueba incorporada a la causa demuestra que bajo la inofensiva apariencia de lo que la sentencia presenta simplemente como un error de sistema, subyace en realidad una aceitada e ilegal metodología de cobranzas y administración de los fondos ajenos, cuya operatividad conduce a obtener un lucro indebido a costa de los derechos de sus clientes consumidores.

Considera que tal sistema no mereció una adecuada valoración en la sentencia, con lo que termina proponiendo una conclusión arbitraria, que minimiza indebidamente la gravedad del caso. Que la prueba demuestra que cuando aún se podía evitar algunos daños, el demandado los agravó pese a la advertencia de su parte. 

Arguye que la sentencia refiere a “un error” cuando hubo muchos, pues primero el demandado le adjudico indebidamente un saldo de $0.298, luego pretendió birlarle $4.223,92, lo que es una potenciación de esa deuda de 14.564 veces más, a su vez, no prestó atención a la nota de fecha 8 de abril de 2013 (50/52), ni a la impugnación del resumen del día 9 de abril de 2013 (fs. 54/56), posteriormente se apropió de las 5 cuotas de Moon Travel que le birlaron anticipadamente en el resumen de abril de 2013 y que el dinero que depositó para pagar 2 cuotas de su crédito prendario, jamás llegaron a su destinatario. Adita que también el demandado le hizo un ilegitimo escrache en los registros públicos de deudores que publican el BCRA como Veraz, sin haber dado el menor motivo para ello, que luego agravo su indebida calificación en el BCRA en el Veraz, elevando el demérito de un inicial grado 2 al 3 (“deudor peligroso”), pese a las previas advertencias y pese a haber deducido en su contra esta demanda. También expone que el demandado tiene un sistema de cobro que obliga a los clientes a pagar importes mayores a los adeudados, neutralizándose así las disposiciones de las Leyes Nacionales 25.954 y 26.179 de redondeo a favor del consumidor.          

Se pregunta en base a qué elemento de prueba se afirma que estamos en presencia de una simple “negligencia culpable”, descartando expresamente la malicia o el fraude, sin fundamento que lo justifique.    

Señala que al corrérsele traslado de la demanda el BBVA guardó silencio, lo que destaca su complejo de culpa, pues parece inadmisible que una institución como el BBVA omita cumplir una obligación tan simple como la de explicar el destino dado a los depósitos de uno de sus clientes más cumplidores; o explicar la razón por la cual inicio la persecución documentada en autos contra quien siempre pagó lo debido. Que la conducta desplegada antes del juicio por BBVA y la falta de colaboración ya en el pleito, permiten descartar la sola negligencia. Que resulto imposible la dilucidación del problema generado por el demandado, pues los asientos y contrasientos documentados unilateralmente por el demandado en resúmenes jamás notificados a su parte, no fueron acompañados de ninguna explicación que permita entenderlos.          

Que lo que sí se comprobó, fue que jamás le adeudó al BBVA ni un centavo, que jamás efectuó consumo alguno con la MasterCard del BBVA, por lo que no se entienden las inexplicables cuentas que propuso el banco, ni a donde fueron a parar los fondos depositados oportunamente para cubrir aquellas 2 cuotas del plan ovalo y que debió pagar nuevamente para salvar a las disparadas esa “mora” ajena.           

Aduce que de la prueba (f. 286 y 530/609) surge que el BBVA utiliza un sistema de cobro que obliga a sus clientes a depositar sumas mayores a las adeudadas y que los principios de responsabilidad agravada, propia de los bancos, el de “inversión de la carga de la prueba” que emana de la Ley 24.240 y el de la “teoría dinámica de la carga probatoria”, obligaban al demandado a demostrar lo contrario, lo que no ha ocurrido en autos.              Arguye que pese a ello, el demandado pretende que lo denunciado fue simplemente un error, explicación que el fallo ha hecho propia, apartándose de la prueba producida. Que el BBVA no demostró que todo el episodio se haya debido a un error y la sentencia no lo explica.        

Sostiene que la afirmación del a quo de que no pueda hablarse de malicia por parte del accionado, es dogmática que sirve sólo como fundamento aparente y ha sido emitida prescindiendo lo alegado y demostrado por su parte.  

Enfatiza que el BBVA puede cometer errores, pero que a partir del instante en que su parte alertó y demostró al demandado su incorrecto proceder, su conducta posterior ya no se puede reputar simple y alegremente como un “error”, porque desde entonces el BBVA actuó con pleno conocimiento de las cosas y de sus consecuencias antijurídicas. Cuando se actúa así, parece impropio hablar de “error”. Que a las notas enviadas por su parte, se sumaron “mails” internos de la Cra. Soria (tesorera de la Suc. 25 de Mayo del BBVA) que tampoco fueron

Se pregunta como pretende el a quo afirmar que no se puede hablar de malicia, si el BBVA alertado de su obrar antijurídico, mantuvo y hasta incrementó la alevosa persecución en su contra, causando o agravando los daños a evitar.

Que si se puede hablar de malicia pues todas las medidas dispuestas por el banco apuntan al mismo fin: lucro indebido a costa del cliente. 

Señala que al pagar, los clientes son conducidos astutamente a largas colas hacia máquinas tramposas que al no recibir monedas ni dar vuelto obligan a efectuar depósitos mayores a los debidos. Que los cajeros humanos se niegan a recibir esos pagos por órdenes de la superioridad, pudiendo ahorrar a los clientes esas colas y pagos excesivos aun encontrándose desocupados (ver acta de fs. 286). 

Que esta conducta produce el inexorable efecto de neutralizar e invertir los efectos que promueve la ley N° 26.179 que es de orden público. Que ello ameritaba una mínima reflexión sobre su importancia.

Se pregunta por qué no explica el BBVA en qué parte de sus locales tiene colocada la cartelera que impone el art. 9 bis de la ley 22.802, modificado por art. 1 de la ley 26.179 de lealtad comercial.        

Aduce que debemos imaginarnos la cifra final que conduce el robo hormiga que practica el BBVA todos los días, todas las semanas y años sobre la totalidad de depósitos que se realizan en todos los cajeros automáticos de toda la república, incumpliendo la ley del redondeo.

Señala que la pericia contable admitió con la conformidad del propio perito de control del Banco que los depósitos en exceso que indebidamente se ven obligados a efectuar los clientes, generan todos los meses un beneficio financiero al BBVA. Que eso no ocurre por error.         

Se cuestiona como no se puede hablar de malicia si por un saldo deudor de $0,29 inventados por el BBVA se lo coloco en la necesidad de tener que visitar diariamente sus oficinas, pagando taxis o playas de estacionamiento cuyos costos jamás le serán reintegrados. Que al mes de enero de 2013 (fecha de su supuesta mora conf. fs. 433), su parte tenía un saldo acreedor de $10,10 en su cuenta VISA (tal cual surge de la pericia), por lo que alcanzaba casi 35 veces para que el BBVA pudiera compensar los $0.29 que por error el sistema inventó.

Indica la existencia de malicia pues cuando ofreció como prueba a las testigos para que el tribunal pudiera ver con sus propios ojos lo que le ocurrió (las grabaciones de las cámaras de seguridad del propio banco), el BBVA las oculto pese a la orden de presentarlas, sin explicación alguna. Que de esa grabación podría haber visto como la mañana del 8 de abril de 2013 el actor llego a la sucursal de 25 de mayo del banco demandado con la nota de fs. 50/52 para la tesorera Cra. Beatriz Soria, y como aguardó inútilmente la respuesta.     

Denuncia la impunidad del BBVA que incumplió con la orden del tribunal de presentar las imágenes sin razón alguna, no exhibió la documentación requerida por los peritos, ni cumplió con los procedimientos de la ley 25.065, ni los de la ley 24240 ni las obligaciones impuestas por la ley 25.954 (ley de redondeo), ni si quiera contestó la demanda. 

Se pregunta si $25.000 es una multa ejemplificadora y disuasiva ante lo demostrado.     

Concluye que se puede hablar de malicia, la que se encuentra documentada en autos.   

Cita al Dr. Lorenzetti en cuanto a que terminar con la impunidad es fortalecer las instituciones y ello es una decisión que involucra a los tres poderes del Estado.

Afirma que deben corregirse los puntos cuestionados pues no cabe admitir que todos los detalles que conducen siempre a un lucro indebido en perjuicio de sus clientes consumidores, representes simples casualidades. Que en lugar de hablar de un error de sistema, la sentencia debió referirse al sistema del error. 

Que el banco no explico como una deuda de $0,29 se transformó en una de $4.223,92 ni por qué no lo compensó con los $10,10 que el banco le debía en enero de 2013.    

Arguye que este tipo de reclamos ilegítimos por $3.000 o $4.000 no llegan a los despachos judiciales por aquello de la antieconomicidad de la defensa.      

Cita jurisprudencia de autos “Raspanti c Amx Expediente N° 1751961/36”, en la que se sancionó con una multa de $280.000 en concepto de daño punitivo, al demandado por pretender cobrarle a un deudor que sí se encontraba en mora, la suma de $7,00 en concepto de “gestión de cobranza” y “C.C.C. La Capital Del Plata Ltda c/ Bustos, Hernán Andrés Expte. N° 1274346/36” en la que se fijó una multa de 100 jus al actor, en virtud de lo dispuesto por el art. 83 del CPC, por pretender cobrar mediante juicio declarativo abreviado, un saldo deudor de $5,90 por gestos de emisión y $0,13 por seguro de vida tras darse de baja la tarjeta de crédito del demandado, por considerarla conducta abusiva de la entidad financiera.        

Señala que hoy 100 jus que es el límite máximo del art. 83 del CPCC merecerían una multa de $44.583 y en una situación más grave como la de autos se fijó una multa de $25.000, cuando el límite máximo del daño punitivo es de $5.000.000.   

Se pregunta para qué casos se habrá previsto el máximo, si no es para casos como el de autos.

Señala que la multa por cantidades mínimas de alcohol en sangre en ruta ascienden hoy a valores de $21.468, por lo que si ciudadanos comunes están sometidos a sanciones económicas similares a la del fallo, parece un contrasentido que una multa, escasamente mayor, pueda cumplir con los fines previstos por la ley (sancionatoria, disuasiva y ejemplificadora), si su destinatario es un banco de primera línea, el quinto más importante de

Solicita se eleve la multa a la suma de $1.500.000, más intereses, más la publicación del fallo, todo lo cual resultara adecuada a los fines propuestos por la Ley 24.240, pues si se mantienen los $25.000 fijados por la aquo (0,5% del máximo de la ley), le resultará más redituable al banco seguir con su “sistema del error”, pagando de vez en cuando una de estas multas, ya que esos “errores” conducirán al resultado económico significativo que el demandado quiere ocultar, y le permitirán compensar con creces estas multas menores, para seguir lucrando indebida y cuantiosamente.        

En segundo lugar, se agravia por lo mandado a pagar por el rubro daño moral. Lo considera reducido en comparación al fijado en situaciones menos traumáticas, con lo cual no representa una justa indemnización por todos los padecimientos causados.     

Cita jurisprudencia en la causa “Revol, Gabriela c/ Munic. De Cba. Expte N° 1936983/36”, se acordó una indemnización de $20.000 en concepto de daño moral con motivo de una publicación indebida que afectó los derechos de la actora., la cual fue confirmada por esta camara el 06.05.2014.

Aduce que en autos la cuantificación no debiera ser igual a ese caso, pues en el presente se han demostrado otras mortificaciones que la sentencia admite de un modo expreso. Que en el fallo se admitió la materialidad de otros padecimientos pero sin cuantificar indemnización extra por ellos, lo que implica una contradicción. Con mayor razón si se tiene en cuenta que la condena citada fue de fecha 25.04.2013, es decir, hace tres años, con un contexto económico muy diferente.    

Arguye que no es lógico que $20.000 sea el precio de este rubro con independencia de la cantidad y característica de los padecimientos que lo componen. Que las testimoniales de fs.

487 y 516 refieren al alterado estado de ánimo del actor (y de su esposa), como al cumulo de molestias y gastos que le generó el BBVA. Cita jurisprudencia.         

Sostiene que, si bien no desconoce que el tribunal se encuentra autorizado a establecer discrecionalmente el monto indemnizatorio que le pueda parecer razonable, afirma que nadie en el mundo está en mejores condiciones que su parte para referir el profundo impacto que causó en su ánimo la alevosa conducta del demandado, generándole sentimientos espiritualmente corrosivos que no son habituales en él y que subsisten hasta la fecha.     

Invoca haber padecido noches de insomnio con sensación de impotencia, bronca y angustia por el riesgo patrimonial, que poco faltó para que se cayera toda la financiación acordada en el crédito prendario, obligándole a pagar todo el saldo deudor a “Plan Ovalo S.A.”. Los antecedentes del caso y lo declarado por el Oficial de Justicia Sr. Lucas Olmos a fs. 484 justifica su temor.     

Señala que para que se pueda analizar lo singular que ha sido el impacto en su ánimo, debe tenerse en cuenta que se acreditó que siempre pagó el 100% de los saldos deudores consignados en los resúmenes de cuenta de sus tarjetas, tanto los de “Visa” del BBVA como los de “Master” del HSBC (conf. informe de fs. 432) aun redondeando en favor del banco, lo que acredita una clara voluntad de su parte de comportarse y exhibirse como un fiel cumplidor de sus obligaciones. 

Ello lleva a que, lejos de resultar peligroso (tal como se lo categorizo en la base de datos del BCRA) podría ser conceptualizado como un cliente ejemplar.         

Esto llevo a que el banco ICBC (del cual es cliente aproximadamente desde el año 2000) le denegara un crédito personal que debió solicitar a comienzos del año 2014 por necesidad económica, como ha quedado acreditado con la declaración de la Srta. Liliana Nievas (fs.

Indica la vergüenza con la que, tras cada respuesta negativa, debió regresar a sus actividades y vida familiar, sin el dinero solicitado, teniendo que soportar el estigma de deudor peligroso.

En tercer lugar, se agravia por el rechazo del rubro “valor de las ultimas 7 cuotas” del Plan Ovalo aludido y documentado en autos.      

Sostiene que el rubro fue acreditado pues acompañó el contrato suscripto al comprar el automóvil de que se trata, en el que a fs. 98 consta derecho de su parte a la bonificación del valor de las últimas siete cuotas, bajo condición resolutoria que haya cumplido todos los pagos a su vencimiento. Esto es, que haya cumplido con el pago de todas las cuotas anteriores en tiempo y forma. Sumado a lo informado por Maipú Automotores a fs. 518 en cuanto a que por la mora de aquellas cuotas, perdió el beneficio de seis meses de seguro que otorga a los clientes que abonan puntualmente las cuotas y sin atrasos. Que si bien Maipú se equivocó en la respuesta, pues no era ese el punto consultado, lo mismo permite esclarecer la duda pues si se observa la redacción que tienen las cláusulas del contrato a fs. 98 tanto la referida a la bonificación de seis meses de seguro como la referida a la bonificación de las últimas siete cuotas, se impone idéntica condición resolutoria de haber realizado todos los pagos a su

Ergo, si el pago impuntual provoco declinara el beneficio de seis meses de seguro, afirma que es evidente que la bonificación de las siete cuotas corrió igual suerte. 

Arguye el actor que para el plan adhirió al débito automático y, si sus depósitos con tal destino fueron indebidamente retenidos por el demandado y por ello el acreedor prendario Plan Ovalo S.A. comenzó a registrarlo en mora de dos cuotas, fácil resulta entender que se ha cumplido la condición resolutoria a la que estaba sujeto el derecho a tal bonificación y con ello se ha configurado el daño reclamado. 

Sostiene que en virtud de la inversión de la carga probatoria que rige en nuestro caso, el banco demandado debía producir la prueba en contrario y la negligencia en su intento por acreditarlo fue sancionada con la caducidad mediante el decreto de fs. 650.

Afirma que cabe admitir el rubro pues la contraria ni los negó (opto por no contestar la demanda), ni produjo prueba en contrario, tal como correspondía por el principio de inversión

En cuarto lugar, se agravia de la imposición de costas. Que el existo obtenido por la contraria estaría dado por el rechazo del rubro “bonificación de las últimas 7 cuotas” por un valor de $7.105, pues los restantes rubros han sido admitidos en su materialidad, por lo que el monto representa un porcentual muy inferior al 25%.       

Que si los montos acordados como daño moral y daño punitivo terminan siendo inferiores a los peticionados, ello ha estado vinculado al poder discrecional del tribunal para cuantificarlo y no a la actividad probatoria de la contraria. Que por estos rubros no podría hablarse de plus

En quinto lugar, se agravia de la omisión de tratamiento del pedido de publicación de sentencia, conforme lo autoriza el art. 47 de la ley 24.240.    

Arguye que sin ella, la multa no cumplirá su función ejemplificadora ya que otros prestadores se mantendrían ignorantes de lo resuelto.     

Finalmente, solicita se incluya en la regulación de honorarios al Dr. Jorge A. Fernández Reuter, quien colaboró con la preparación del alegato de su parte y fue excluido de las regulaciones de honorarios.      

5. La parte demandada contesta los agravios a fs. 784/791, solicitando se rechace por las razones de hecho y derecho que en su escrito expone, al cual nos remitimos en honor a la

6. A fs. 794/800, el demandado expresa en síntesis los siguientes agravios:        

Se queja el apelante de lo resuelto en razón del Daño Punitivo. Afirma que la figura es contradictoria con el sistema resarcitorio civil patrio, en tanto llevaría a un enriquecimiento sin causa de la víctima, afirmando que tal es lo que acontece en estos autos.     

Que esta figura infringe las garantías de los arts. 16, 17, 18 y cc de la Carta Magna. Afirma que el único daño resarcible, conforme el sistema legal argentino, es el daño cierto y efectivamente inferido a la presunta víctima. El daño punitivo no está vinculado a un daño cierto sino, a situaciones que exceden el marco del reclamante. En actor invoca una inexistente grave inconducta de la demandada y un inexistente detrimento del derecho consumeril del reclamante que no tiene la entidad ni trascendencia moral que pueda justificar la sanción civil.          

Sebastián Picasso llega a la conclusión de que es inconstitucional porque los daños punitivos tienen naturaleza penal, el tipo previsto por el nuevo art 52 bis es hasta tal punto abierto, que resulta crasamente inconstitucional, pues no respeta ninguno de los principios que dimanan del art. 18 de la constitución nacional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. No describe con precisión la conducta prohibida, ni requiere un factor subjetivo de atribución, ni precisa las pautas mínimas que habrán de guiar la graduación de la sanción, siendo del todo insuficiente la referencia a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.          

Esta norma es inconstitucional porque pretende generar/sancionar una categoría de ilícito civil que resulta indefinida, por su generalidad, tanto en el tipo que se pretende sancionar como en la sanción propiamente dicha, apartándose del principio de tipicidad que hace al ejercicio pleno de la garantía de defensa y debido proceso.

El actor pretende llevarse una millonaria suma invocando la más variada gama de situaciones que además de inexactas resumen una cuestión de orden personal.          

Que la sentencia adhiere a la doctrina que enseña que en la aplicación del daño punitivo se requiere 1) conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia 2) la existencia de un daño individual o de incidencia colectiva 3) trascendencia social, repercusión institucional y afirma que nada de esto surge de los

Señala que el desaguisado deriva de un error que como tal no puede ser considerado como un acto deliberado o malicioso.      

Afirma que la sentenciante sostiene que su parte ha reconocido a fs. 698 que no se le ha brindado solución al actor. Esto no es así. Hubo un error en el sistema informático del banco, que finalmente fue resuelto y solucionado. Se habla de actitud displicente de la demandada y esto es incorrecto, que todo el personal en contacto con el actor tuvo una posición proactiva a la solución del inconveniente. Que el problema finalmente está solucionado y la dilación, si la hubo, no es de la cosecha de su parte sino del propio actor Ceballos.       

Que esto se ve confirmado con el hecho de que el actor no ha hecho uso de los mecanismos que la propia ley consumeril prevé para solucionar los conflictos, como la instancia conciliatoria que prevé la ley en su art. 45. Que el Dr. Ceballos inicia sin más la acción judicial. Cita doctrina.        

Que su parte repetidamente solicitó audiencias conciliatorias previstas por el art. 58 de la ley ritual, que en primera instancia queda frustrada por la inasistencia del reclamante (fs. 196), en segunda instancia concluye sin acuerdo por la pretensión, a su entender exagerada, que planteara en todo momento el actor Ceballos en orden a una indemnización por daño punitivo que entiende injustificada, exorbitante e inmotivada.

Que la falta de pronta solución no debe imputársela al demandado, sino al propio actor que nunca estuvo dispuesto a considerar una pronta solución para su caso, siempre tuvo la intención y voluntad de impedir la solución amigable con la voluntad anticipada de buscar millonario beneficio.         

Critica que la sentencia califique a su parte como dilatoria y con falta de colaboración en la etapa probatoria.     

Que la sentencia es contradictoria porque señala que no puede hablarse de malicia ni fraude por parte del accionado, y sin embargo aplica una sanción punitiva, cuando a toda evidencia se trata de una cuestión individual que involucra al Sr. Ceballos que es resarcida bajo el rubro

Que toda la jurisprudencia asigna al daño punitivo una condición de excepcionalidad. No cualquier infracción a la ley es susceptible de esa sanción. Cita jurisprudencia que sostiene que la figura está estrechamente vinculada con la idea de prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar y al desmantelamiento de los efectos de los actos ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados. Afirma que ningún beneficio económico obtiene la entidad demandada del entuerto generado con el actor Ceballos, por el contrario, es ciertamente perjudicado, en tanto los sistemas implementados para un mejor servicio al cliente, en el caso, no han resultado útiles. Que el servicio on line es utilizado en forma universal por los numerosos clientes de la entidad y les permite operar con la institución sin ser requerida su presencia personal en la sucursal.           

Señala que la sentencia de primera instancia, al reconocerle el resarcimiento moral, lo abona con conceptos que luego utiliza para promover el daño punitivo. Señala doctrina que afirma la necesidad de reforma de la figura. Afirma que la sentencia inferior es errada cuando reconoce el daño punitivo porque, a una situación de orden individual, que es resarcida dentro del concepto de daño moral, la asume como suficientemente excepcional para proveer a la sanción punitiva. Y esto es excesivo por cuanto no involucra derechos de incidencia colectiva, ni refleja ilícitos lucrativos, no menosprecios maliciosos a los derechos del Dr. Ceballos.  

7. A fs. 805/818 contesta los agravios la parte actora quien, por las razones de hecho y derecho que en su escrito expone al cual nos remitimos en honor a la brevedad, solicita sea rechazado.

8. A fs. 821/862 acompaña su dictamen el Fiscal de Cámaras, quien concluye que corresponde recibir parcialmente la apelación del actor, elevando la condena por daño moral a $40.000, estableciendo una multa civil de $1.266.400 y ordenando la publicación de la sentencia.       

9. Corresponde resolver los recursos de apelación incoados por actor y demandado en contra de la sentencia que admite parcialmente la demanda, condenando al accionado al pago de daño moral y daño punitivo.       

En primer lugar nos avocamos a los agravios referidos al Daño Punitivo, siendo que el demandado cuestiona su procedencia mientras que el actor se agravia por el quantum de dicho rubro. Adelantamos que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada y hacer lugar parcialmente al agravio del actor.         

El demandado impugna la imposición de daño punitivo sosteniendo la inconstitucionalidad de la figura, sumado a que considera que no se han reunido los requisitos enumerados por el a quo para su procedencia.   

Con respecto a la inconstitucionalidad del art. 52bis de la ley 24.240, le asiste razón al apelado en cuanto a que el planteo es extemporáneo, pues la jurisprudencia es uniforme en sostener que el planteo de inconstitucionalidad de una ley debe proponerse tan pronto surja la probabilidad de que la ley de que se trate sea aplicada en la causa. En autos, el actor había solicitado la aplicación de la sanción del art. 52bis ley 24.240 al interponer la demanda (fs. 15), por lo que la oportunidad correspondiente era la contestación de la demanda.     

Sin embargo, y como bien lo indica el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles, siendo que actualmente se admite el control de oficio de constitucionalidad (CSJN, 27/9/01, «Mil de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes», LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 30/11/01; La Ley, 20013, 807; La Ley, 2001F, 891; La Ley, 2002A, 34; Sup. Const., 2002 (diciembre), 28; La Ley, 2001F, 886), resulta razonable expedirnos al respecto de este planteo. 

Cabe señalar que, nuestro Máximo Tribunal Provincial en posición que compartimos se ha expedido por la constitucionalidad de dicha norma, enfatizando que el daño punitivo no se encuentra en pugna con norma constitucional alguna pues “…los daños punitivos se enmarcan en el principio protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor”. Que “desde la vigencia del nuevo texto constitucional (art. 42, C.N.) ´…la protección del consumidor ha sido admitida como un principio general informador del ordenamiento jurídico de Derecho Privado, de tal modo que ello le confiere a ese sector del Derecho una dinámica y una lógica propias que obligan a los jueces —y a cualquier otra autoridad— a actuar de conformidad con las valoraciones inherentes, al mismo tiempo de interpretar y aplicar la normativa especial o general que rige las relaciones de consumo´” (TSJ, Sent. N° 60 del 10/05/2016 “Defilippo, Dario Eduardo y otro c. Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado  cumplimiento/resolución de contrato  recurso de casación e inconstitucionalidad”, Cita online: AR/JUR/25136/2016, el subrayado nos pertenece).

Con respecto a la invocada violación a las garantías constitucionales del art. 18 de la CN, el Tribunal ha indicado que, si bien los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal sino que se trata de una sanción civil, por lo que quedan al margen de las garantías propias del derecho penal.   

Arriba dicho Tribunal a la conclusión de que la figura es de naturaleza de Derecho Privado, en razón de que “…es posible colegir que existe una total correspondencia entre los objetivos a que tiende el instituto de los daños punitivos, con los diversos propósitos que en la actualidad se asignan al Derecho de Daños, el que además de contener una finalidad resarcitoria, también cumple particular relevancia la faz preventiva, como la faceta punitiva, destinada a sancionar los comportamientos dañosos” (el subrayado nos pertenece).      

Así, arguye nuestro Máximo Tribunal Provincial que “…el propósito punitivo del instituto no le otorga sin más el carácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe cumplir una finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho Penal, con lo cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en la esfera privada (…) La sanción punitiva en el

Derecho del consumidor se explica por la función de tutela que la Ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedores de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del Consumidor.”           

Y por otro lado, que “La prevención es hoy un objetivo esencial del Derecho Civil y ello ha quedado claramente evidenciado a partir de la sanción del Cód. Civil y Comercial donde se ha consagrado en forma expresa la función preventiva de los daños.       

En este sentido, el nuevo Cód. Civil y Comercial menciona expresamente en su art. 1708, junto con la reparación, a la prevención del daño como uno de los principios sobre los cuales sus normas deben ser interpretadas y aplicadas, incluyendo dentro de dicho ordenamiento jurídico una sección específicamente denominada “Función preventiva y punición excesiva”, dentro de la cual se puede destacar el art. 1710 que enuncia una suerte de principio general sobre el “deber de prevención del daño”.  

Tales funciones del Derecho Privado, se condicen plenamente con “la verdadera finalidad de esta institución [el daño punitivo], la que apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas”.        

En síntesis, atento su naturaleza civil, concluye el Tribunal que no puede sostenerse la inconstitucionalidad por la inobservancia de garantías penales en materia no criminal.

Asimismo, compartimos lo señalado por la doctrina en cuanto a que, de igual modo, la figura bajo análisis no es contraria a las garantías penales del art. 18 de la C.N. ya que “…cumple con el principio de legalidad, pues está expresamente consagrado en el art. 52 bis de la LDC y la doctrina y jurisprudencia han delineado sus principales requisitos que se añaden a los legales; también se cumple con el debido proceso, pues siempre son aplicados en sede jurisdiccional, en un procedimiento en el que se desarrollan todas las etapas, se concede al proveedor el derecho de defensa en juicio y a ofrecer toda la prueba que hace a su derecho, en el que finalmente el juez puede condenarlo al pago del daño punitivo; y por último, existe un juez natural que será el que corresponda a la jurisdicción y competencia que corresponda según el caso, pero no es posible que el daño punitivo sea aplicado en sede administrativa” (Garzino, María Constanza; “La constitucionalidad del daño punitivo: una nueva convalidación por el TSJ de Córdoba”, Laleyonline, Publicado en: LLC 2016 (julio) , 5 ).        

Finalmente, cabe destacar lo señalado por el Dr. Ibarlucía en cuanto a que: “El análisis debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602;

302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución.

Ello conduce a que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra expresamente el art. 1 del C.C.C. (…). 

Ello implica que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional debe optarse por esta última.

Es cierto que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda vez que contempla la sanción por el sólo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación conforme a la Constitución.

Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con resto de la ley.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, “Lespade, Carlos Matias c. Telecom Personal SA s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)”, 28/06/2016, el subrayado nos pertenece).   

En consecuencia, como bien afirma el Sr. Fiscal de Cámaras, siendo que la lectura sistemática del texto del art. 52bis, permite advertir que el reproche subjetivo, si bien ubicado en orden a la graduación del monto del daño punitivo, es una condición de procedencia, el instituto respeta el principio de legalidad.          

Tampoco se comparte el reproche relativo a que la figura lleve a un enriquecimiento sin causa de la víctima y a la afectación del art. 17 de la C.N.        

Al respecto, la doctrina ha indicado con precisión que “…la causa fuente de la obligación de abonar por daños punitivos nace tanto del hecho ilícito propiamente dicho, como de la misma ley. De forma que existe claramente una causa fuente de la obligación para aplicar daños punitivos: proveniente de la ley y del hecho ilícito (cuyo destino la norma expresamente se lo concede al consumidor). Por ello no es aceptable el erróneo argumento de “enriquecimiento ilícito” (Martín A. Frúgoli “Ciertas cuestiones a delimitar en los daños punitivos. El proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, Revista Foro de Córdoba N° 159, pág. 81).   

Además, cabe señalar que, justamente lo que se busca con esta figura, es impedir el enriquecimiento indebido del proveedor quien, abusándose de su posición de poder, incumple sus obligaciones legales o contractuales con evidente menosprecio por los derechos individuales o de incidencia colectiva de los consumidores.      

La pretendida existencia de un enriquecimiento sin causa, responde a una visión errada de la figura, la cual olvida que el daño punitivo tiene una función sancionatoria y no compensatoria de los daños y perjuicios del accionante. Es dicha función la que sustenta que el accionante reciba una suma que excede al daño sufrido. Pues al tratarse de una multa civil, el daño punitivo es siempre extracompensatorio (Conf. IRIGOYEN TESTA, Matías; “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por Daños Punitivos?”, Publicado en: RCyS 2009X , 16 y “Borquez Juana Francisca vs. Cía. de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil s/ Daños y perjuicios” (sentencia nº 939), CSJde Tucumán, Sala en lo Civil y Penal (6/12/2011), Iuris Lex; www.justucuman.gov.ar/; “Cañadas Pérez, María c. Bank Boston NA”, CNAC, sala F, (18/11/2009), LA LEY 23/12/2009, 10, LA LEY 2010A, 203 RCyS 2010I, 112 (La Ley Online AR/JUR/45423/2009, p. 2), www.iprofesional.com.; «Suhs, Javier Alejandro v. Armorique Motors S.A. s/Sumarísimo Art. 321», CámApCivComLabMin, 1º Circunscripción Judicial, Sala I, Neuquén (20/12/2012), www.jusneuquen.gov.ar/) lo que no implica que importe un enriquecimiento sin causa. 

En razón de lo expuesto ut supra respecto a que las funciones del Derecho de Daños exceden lo resarcitorio, alcanzando también funciones de prevención y de punición, es que corresponde rechazar también el agravio relativo a que lo único admisible es el resarcimiento del daño cierto y efectivamente inferido a la víctima. 

A su vez, sostiene el demandado que la sentencia adhiere a la doctrina que enseña que en la aplicación del daño punitivo se requiere 1) conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia 2) la existencia de un daño individual o de incidencia colectiva 3) trascendencia social, repercusión institucional.

Arguye, sin embargo, que ninguno de estos requisitos ha sido acreditado en autos, que el desaguisado deriva de un error que finalmente fue resuelto y solucionado y que como tal no puede ser considerado como un acto deliberado o malicioso; que no hubo actitud displicente de su parte pues todo el personal en contacto con el actor tuvo una posición proactiva a la solución del inconveniente, que la dilación, si la hubo, no es de la cosecha de su parte sino del propio actor Ceballos; que la sentencia es contradictoria porque señala que no puede hablarse de malicia ni fraude por parte del accionado y sin embargo aplica una sanción punitiva; que ningún beneficio económico obtiene su parte pues, por el contrario, es ciertamente perjudicado; que el servicio on line es utilizado en forma universal por los numerosos clientes de la entidad y les permite operar con la institución sin ser requerida su presencia personal en la sucursal; que a una situación de orden individual, que es resarcida dentro del concepto de daño moral, la asume como suficientemente excepcional para proveer a la sanción punitiva; que el caso no involucra derechos de incidencia colectiva, ni refleja ilícitos lucrativos, ni menosprecios maliciosos a los derechos del Dr. Ceballos.           

No compartimos tales argumentos. Principalmente pues, si bien la figura es excepcional, se han reunido en autos sus presupuestos de procedencia.         

Con respecto al segundo presupuesto, resulta indiscutible que en autos ha existido un daño individual, atento al daño moral causado al actor, cuya existencia ha sido determinada en primera instancia y se encuentra firme atento no haber sido objeto de agravios –el agravio se refiere a su quantum, lo cual es tratado infra.          

Con respecto al primer presupuesto, compartimos lo sostenido por la jueza a quo en cuanto a que ha existido en autos, como mínimo, una grosera negligencia –a la que denomina “negligencia culpable” en el comportamiento del Banco demandado, la cual llevó a la causación del daño indicado. Es que no es correcto lo sostenido por el apelado en cuanto a que “el desaguisado derive de un error”, pues el daño ocasionado al actor no es consecuencia exclusiva del invocado “error de sistema”, sino que a dicho hecho involuntario vino a sumarse la posterior pasividad o ineficiencia del Banco para dar solución al problema –originado en una serie de errores imputables a su parte, la que no puede ser calificada ya como “involuntaria”, sino que constituye un comportamiento reprochable al Banco, a título de dolo o, como mínimo, negligencia grosera. 

Según surge de los presentes autos, la demandada ha reconocido que no se cumplió con el envío de los resúmenes de cuentas al actor, debido a un error en la designación de su domicilio, error que debe imputársele al demandado en razón de no haber aportado (conf. art. 53 LDC) los elementos que hubiesen permitido advertir si fue el actor quien designó mal su domicilio frente a la entidad o si el domicilio se encontraba debidamente asentado.       

Asimismo, surge de autos que el actor pagó puntualmente los resúmenes de su cuenta de la tarjeta Visa, con vencimiento en los meses de octubre de 2012 a marzo de 2013 (conf. fs. 22 a 49 lo que a su vez se condice con lo informado por la pericia a fs. 614/615), efectuando en muchos casos un pago levemente superior a la suma adeudada (tal es el caso de los vencimientos de noviembre a marzo, según prueba anteriormente indicada), diferencias que fueron acreditadas en su totalidad como pago a cuenta o anticipado de las operaciones del siguiente período del actor (conf. fs. 618vta).      

Estas sumas abonadas en exceso, no generaron intereses a favor del consumidor (conf. 618), lo cual le importa al banco un beneficio financiero. Es que, aun cuando se trata de centavos, multiplicados por la cantidad de clientes en tal situación, le producen al Banco un beneficio financiero por el ingreso a su flujo de fondos líquidos no exigibles hasta aproximadamente 15 días posteriores a la fecha del depósito, en que se produce la fecha de vencimiento de cierre de las operaciones, oportunidad en que será computada en el cálculo del nuevo saldo a vencer (conf. fs. 618vta). Cabe destacar que el hecho que el Banco cobre intereses por saldos impagos y no liquide intereses por ingreso del pago con fecha anterior a la del vencimiento establecido, se encuentra en clara contradicción con lo establecido por el art. 26 de la ley de defensa del consumidor.

También se encuentra acreditado que el actor no efectuó consumo alguno con la tarjeta Mastercard (conf. fs. 616), sino únicamente “la imputación de gastos de financiación, arrojando un saldo con importe de centavos”. El perito ha indicado que de la documentación que se le ha exhibido, pudo advertir que el saldo de centavos a final de cierre era cancelado al mes siguiente, con imputación contable a “su pago”, pero sin que existiera documentación de respaldo del efectivo ingreso de las sumas indicadas. Por ello, considera que es posible inferir que eran transacciones contables del banco de su operatoria interna, situación que se mantuvo hasta el mes de octubre de 2012. Señala también que en Diciembre no existe registro por pago de ningún tipo, situación que se mantuvo hasta el mes de abril de 2013, cuando fue pasado el saldo de pesos cero con veintinueve centavos ($0,29) a gestión judicial (conf. fs 616).    

Asimismo, se encuentra acreditado que el actor puso en conocimiento del demandado –mediante nota recibida con fecha 08/04/2013 conf. fs. 50/52 la existencia de numerosos problemas con respecto a su persona, relativos a la falta de envío del resumen de cuenta de la tarjeta de crédito visa, el hecho de haber recibido una llamada a finales de febrero o primeros días de marzo de 2013 por un saldo impago de una tarjeta Mastercard, el hecho de no haber podido imprimir el resumen de cuenta de marzo de 2013 ni abonarlo vía cajero automático por habérsele bloqueado su tarjeta, por lo que se le autorizó pagar por caja el día 12/03/2013 y el hecho de haber recibido el 5 de abril una llamada telefónica de una empresa de cobranzas por una deuda que estaría superando los $4.000 en concepto de capital, intereses moratorios y honorarios. Mediante la nota en cuestión, el actor negó adeudar suma alguna al demandado y solicitó se le remitiese de ahora en más los resúmenes de cuenta, se indague sobre el motivo de las llamadas, se lo dé de baja del “veraz” o cualquier otra empresa de información de antecedentes bancarios y/o comerciales y se le informe por escrito el resultado de la investigación solicitada. A su vez, ya en esa ocasión, se puso en conocimiento al demandado de que el actor tenía autorizado un débito automático en su tarjeta visa a favor de “Plan Ovalo S.A.” por la compra de un automóvil “0km” que le sería entregado en abril.          

A su vez, se encuentra acreditado que en el resumen de cuenta con vencimiento el 09/04/2013, se le liquidaron al accionante todas las cuotas pendientes de pago a Moon Travel (de la 7° a la 12°) (conf. fs. 53), lo que –según afirma le fue indicado por la contadora del BBVA se debió a que se le había caído el plan de pago en cuotas a consecuencia de una deuda relacionada a la tarjeta de crédito MasterCard, la cual se encuentra vinculada con la cuenta “visa”, lo que lleva a que la deuda en uno de dichos productos, produzca efectos en los

Todo esto también fue comunicado por el Sr. Ceballos al Banco mediante nota de fs. 54/56, la cual fue recibida con fecha 09/4/2013. Por esta vía el actor impugnó el resumen de cuenta de fs. 53, solicitó que se le efectúe una nueva liquidación y que se le autorice a abonar por caja, hizo entrega de la tarjeta Mastercard y reiteró los pedidos de la nota anterior.        

Sin embargo, y a pesar de las mencionadas notas efectivamente recibidas por el Banco con fecha 8/4/2013 y 9/4/2013, el BBVA nada hizo para remediar la situación denunciada ni dio cumplimiento a ninguna de las peticiones del actor. Adviértase que no existe prueba alguna de que se hubiesen corregido los errores denunciados, ni que se le hubiese explicado al actor la exactitud de la liquidación, tal y como lo exige el art. 27 de la ley Ley 25.065. Es más, ni siquiera existen registros de las notas presentadas por el Sr. Ceballos (conf. pericia fs. 616vta.), en violación a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 24.240 y a lo dispuesto por el Capítulo II art. 2.1.3 del Código de Prácticas Bancarias, del cual la demandada es adherente.

Por el contrario, lejos de toda solución, en el mes de mayo la liquidación fue de pesos cero ($0,0) pues no se liquidaron las cuotas de Moon Travel ni de plan Ovalo (conf fs. 58) lo que implica que no se revirtió la caída del plan de pago en cuotas a Moon Travel y que no se efectuó el débito automático autorizado a plan Ovalo.           

Esto llevó a que el actor adeudara dos cuotas al Plan Ovalo, tal y como surge del instrumento de fs. 59 que ha sido reconocido a fs. 501 por la empleada de Maipú Automotores, quien reconoce su puño y letra en el instrumento, donde informa que en abril no se pudo debitar la cuota e indicó que un representante de atención al cliente de Plan Ovalo le indico que el Banco no había realizado el débito. Asimismo, conforme la informativa de Maipú Automotores (fs. 518), la falta de pago del Sr. Ceballos llevó a que Plan Ovalo declinara el beneficio de seis meses de seguro, que otorga a los clientes que abonan puntualmente las

Tal fue la pasividad o ineficiencia del Banco, que no revirtió la grave situación denunciada por el actor en cuanto a que se encontraba publicado en el Veraz como deudor moroso, sino que el actor continuó catalogado como deudor categoría 3 durante el mes de mayo de 2013, es decir, al mes siguiente a la presentación de las notas y cuando ya se encontraban vencidos los plazos que fija la ley 25.065 para dar solución a la cuestión.     

De este modo, mal puede sostenerse que todo se debió a un simple error, cuando la prolongación del problema a lo largo del tiempo (conf. informativa del BCRA el actor figuró como deudor categoría 2 durante los meses de enero y febrero de 2013 y como categoría 3 durante los meses de marzo a mayo de 2013) demuestra una dejadez por parte del demandado que excede el margen de error tolerable a una entidad profesional del servicio financiero como lo es el BBVA FRANCES S.A.

Tal y como lo afirma el Sr. Fiscal de Cámaras, existió una “grosera negligencia del banco que en un actuar desaprensivo, despreció los derechos de la contraparte al grado tal que aun hoy pretende justificar su conducta en un error de sistema, sin admitir que la realidad de la operatoria implica un claro reproche subjetivo” (fs. 854), lo que implica no solamente una práctica abusiva (art. 1096 CCCN) sino también una violación al trato digno y equitativo, en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240. 

A ello se suma el agravante de que, aun cuando la deuda se hubiese originado por un error de sistema, calificar al actor como deudor categoría 2 y 3 por una deuda de escasísima cuantía ($0,29), demuestra la existencia de un abuso del proveedor el cual es pasible de sanción por Abuso que queda más claro aún a partir del hecho de que una deuda inicial de $0,29 generada por un error de sistema en algún momento no muy claro entre el mes de diciembre de 2012 y abril de 2013 (conf. pericia contable fs. 616, en abril de 2013 fue pasado el saldo de pesos cero coma veintinueve centavos ($0,29) a gestión judicial) fue inexplicablemente abultada por el Banco, quien le encomendó a CashCollector S.R.L. su cobro, por la inexplicable suma de $3.394,12, la que con sus accesorios arrojó la suma total de $4.223,92, conforme surge de la prueba informativa de fs. 433.          

Al respecto, le asiste razón nuevamente al Sr. Fiscal de Cámaras cuando afirma que la “excusa” referida a que todo se debió a un “error del sistema” “se desvanece totalmente, si se advierte que lejos de darse de baja los $0.29, que se originan en la tarjeta Mastercard, dicho importe se potencia exponencialmente a la cifra de $4.223,92 y como agravante la entidad resuelve desviar fondos depositados para el pago de los resúmenes de la tarjeta VISA, sin tener en cuenta las consecuencias que ello aparejaba para el esquema de pagos del actor” (fs. 854/854vta). 

Finalmente, y como ya se indicó ut supra, surge clara la grave negligencia del demandado, rayana al dolo, a partir del hecho de que su inactividad continuó cuando ya se le había comunicado fehacientemente la gravedad de esta situación (fs. 50/52 y 54/56).

En una empresa que tiene una innumerable cantidad de clientes, la actitud displicente para con los intereses de los clientes es grave, máxime dentro del marco del derecho de los

En síntesis, a partir de las consideraciones efectuadas, arriba este Tribunal a la conclusión de que existió grave negligencia del demandado en la causación del daño pues resulta claro que, o bien consintió deliberadamente la situación, permitiendo la generación de la deuda indebida, su abultamiento, su intimación de pago mediante la calificación de deudor en el veraz y su reclamo extrajudicial por parte de Cashcollector, o bien, faltando gravemente al comportamiento propio y adecuado de un profesional en la materia, pasó por alto una gran cantidad de errores y mantuvo una conveniente y reprochable pasividad ante la denuncia de los mismos por parte del actor, todo lo cual implica que se ha configurado el primero de los requisitos señalado para la procedencia de la figura, es decir, una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia.   

Finalmente, respecto del último requisito, consistente en la necesidad de trascendencia social o repercusión institucional, no caben dudas que el correcto funcionamiento de una Entidad Financiera de gran alcance, tal y como lo es el BBVA FRANCES S.A., proveedor profesional de una amplia gama de servicios financieros con alcance nacional, resulta de gran trascendencia social.   

Esto se ve corroborado por la existencia de gran cantidad de normas de orden público que regulan la materia (tales como las leyes 21.526, 24.240 y 25.065) como así también por el hecho de que la modalidad de contratación que predomina en la materia (contratación en masa y por adhesión) y la desigualdad estructural de la relación que lo vincula con sus clientes (relación de consumo), convierte a una gran porción de la comunidad en potenciales damnificados de esta clase de contratos de ejecución permanente.         

No obsta a la mencionada conclusión, el hecho de que el personal en contacto con el actor hubiese demostrado una actitud proactiva a la solución del inconveniente, pues dicha actitud no fue acompañada de medidas concretas y efectivas que llevasen a la solución de la problemática. Siendo que toda la problemática se debió a errores internos del Banco, su solución debió ser ágil y sin mayores inconvenientes. Por el contrario, al mes de notificado, el Banco no demostró actividad alguna tendiente a su solución, por lo que la atención del personal en definitiva no fue eficaz.           

Tampoco son de recibo los argumentos referidos a que la dilación fue cosecha del propio actor, pues la demora que interesa para la procedencia del daño punitivo, es la del Banco en brindar una solución al consumidor y no la del presente procedimiento judicial.      

Tampoco es cierto que exista una contradicción en la sentencia en cuanto a que señala que no puede hablarse de malicia ni fraude por parte del accionado y sin embargo aplica una sanción punitiva, pues como bien vimos ut supra, es suficiente para la procedencia de la sanción, la existencia de una grave negligencia, aun cuando la conducta del sancionado no pueda calificarse como malicia o fraude (figuras dolosas), sumado a la gran dificultad que implica la prueba del dolo.        

No resulta admisible el argumento relativo a que ningún beneficio económico obtiene el demandado, cuando resulta claro que o a) ha consentido deliberadamente la persecución de deudas inexistentes, lo cual en caso de constituir una práctica del proveedor, no hay dudas que le reporta beneficios económicos o b) No ha tomado las medidas necesarias para advertir prontamente la existencia de este tipo de errores y su ágil solución, lo que importa el ahorro de los costos que implicaría el tomar dichas medidas (en tiempo, recursos humanos, dinero, etc.)

Asimismo, conforme vimos ut supra, el perito ha señalado que el Banco no paga intereses por las sumas que recibe en exceso cuando los clientes depositan más dinero que el adeudado, lo que le importa un beneficio financiero. Es el Banco con su propio actuar el que promueve este tipo de pagos en exceso, al impedirle a los clientes el abonar mediante cajero humano (conf. fs. 286) pues es sabido que los cajeros automáticos no aceptan monedas ni dan vuelto

(conf.503) y en ningún momento se ha invocado que el consumidor se encuentre autorizado a depositar en los cajeros automáticos sumas redondeadas a su favor, conforme lo establecido en el art. 9bis ley 22.802.

Además de esta norma, el demandado incumple también lo dispuesto por el art. 26 ley 24.240 pues cobra intereses por saldos impagos mas no abona intereses por aquello que cobra anticipadamente.      

Cabe rechazar también los argumentos referidos a que el servicio on line es utilizado en forma universal por los numerosos clientes de la entidad, pues no se discute la practicidad del servicio on line, el cual probablemente resulta conveniente tanto a proveedores como consumidores. El problema radica, en primer lugar, en el hecho de que el demandado ha incumplido con sus deberes legales de los arts. 22 a 24 de la ley 25.065, pues era responsabilidad de la entidad el envío de los resúmenes de cuenta al domicilio indicado por el titular y conforme ya hemos visto, no se encuentra acreditado que el error en la designación del domicilio resultara imputable al actor.    

Además, limitar el cumplimiento del envío del resumen al préstamo de servicio on line, implica una violación de lo dispuesto por el art. 8bis de la ley de defensa del consumidor, el cual exige que los proveedores garanticen condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Es decir, la atención debe ser la óptima para toda la clientela, incluyendo al sector que por distintos motivos –como puede ser la edad se encuentra imposibilitado de acceder al servicio on line.           

No se comparte lo sostenido en cuanto a que no corresponda la procedencia de la sanción pues la presente se trata de una situación de orden individual que es resarcida dentro del concepto de daño moral. En primer lugar, además del resarcimiento del daño moral el accionante ha introducido también la pretensión de que se sancione la conducta desplegada por la demandada, lo que el tribunal de primera instancia –al igual que este entendió que correspondía, por reunirse sus presupuestos.       

Y, en segundo lugar, pues conforme vimos ut supra, el comportamiento sancionado excede al caso individual del actor, atento a que el demandado constituye un proveedor profesional de servicios financieros, que se vincula con un elevado número de clientes, por lo que, si mantiene la conducta reprochada en autos, lesionará indefectiblemente los intereses de otros clientes en condiciones análogas a la presente. Es que como reconoce el mismo accionado, los sistemas utilizados por el Banco presentan a veces errores (conf. fs 787) y las reglas de la experiencia demuestran que así sucede. También se ha acreditado que en el caso de autos el Banco demostró un absoluto desinterés por los derechos del actor, aun cuando fue notificado de la existencia de errores que lo perjudicaban, demostrando de este modo un menosprecio o desinterés por los derechos del cliente que podían verse lesionados en el caso. En consecuencia, compete a los Poderes del Estado, incluido el Judicial, conforme su competencia, disponer las medidas necesarias para prevenir la repetición de este tipo de inconductas. Como bien vimos ut supra, este deber es de jerarquía constitucional, atento lo dispuesto por el art. 42 C.N.      

En consecuencia, en razón de todas las consideraciones efectuadas, no quedan dudas que se encuentran reunidos los requisitos de procedencia del daño punitivo, razón por la cual corresponde rechazar el recurso de apelación del demandado en autos, confirmando la aplicación de la sanción.       

10. Por su lado, el actor se agravia, en primer lugar, de la cuantificación del Daño Punitivo.

Sin embargo, encontrándose este punto subordinado a lo que se resuelva respecto de la cuantificación del daño moral y la procedencia del daño material, nos ocuparemos primero de estas cuestiones.

Se agravia el actor por la suma fijada en concepto de daño moral, fundándose en que es un monto reducido en comparación al fijado en situaciones menos traumáticas. Corresponde hacer parcialmente lugar al recurso.       

Consideramos que le asiste razón al apelante en cuanto señala que al momento de cuantificar el daño moral atendiendo a casos análogos, no debe dejarse de tener en cuenta las diferencias de intensidad del daño padecido que pueden darse en cada caso, sumado a la incidencia de la inflación en los valores en dinero. En razón de esto último, dos supuestos de causación de daños análogos no deben ser indemnizados por idénticos montos de daño moral, cuando refieren a hecho acaecidos con una considerable diferencia temporal.      

En el presente caso el actor ha acreditado haber padecido un daño moral de mayor envergadura que el de otros supuestos de publicaciones indebidas de deudores morosos, dada la gravedad de la inconducta del demandado, analizada en el considerado precedente, sumado a los padecimientos acreditados (conf. fs. 487 y 516).

Así, ha demostrado que la publicación de su parte como deudor moroso fue absolutamente incausada, pues el actor no sólo no se encontraba en mora, sino que nada debía a la entidad –lo que ha sido reconocido por el demandado siendo que había abonado puntualmente todos los resúmenes de cuenta de su tarjeta Visa (conf. fs 22/49 y 614/615) y que la deuda reclamada se había originado en la cuenta Mastercard por un error en el sistema de la demandada (conf. fs. 784/791), siendo que el actor jamás había utilizado dicha tarjeta (conf. Resulta claro que el demandado causó un considerable daño moral al actor pues: a) pese a lo recientemente indicado, reclamó extrajudicialmente al actor el pago de una deuda inexistente, lo cual puede presumirse a partir de lo informado a fs. 433 por Cashcollector, lo que ya de por sí es suficiente para generar una afectación espiritual del actor; b) llevó a que resultase catalogado en el veraz como deudor categoría 2 (con seguimiento especial riesgo potencial) durante los meses de enero y febrero de 2013 (conf. informativa del BCRA fs. 526) y como deudor categoría 3 (con problemas) durante los meses de marzo, abril y mayo del mismo año (conf. fs. 526), lo que implica una grave afectación al honor e identidad del actor, que sin duda alguna llevaron a que el actor debiera padecer con vergüenza el indebido estigma de deudor peligroso, por lo que autorizan también a reclamar por daño moral y; c) sumado a ello, bloqueó la cuenta Visa del actor (conf. fs. 615vta.) lo que produjo la caída del plan de pago en cuotas que el actor había convenido con Moon Travel (conf. 53 fs. y fs. 615vta) y la imposibilidad de Maipú automotores de cobrarse las siguientes cuotas del Plan Ovalo (conf. 501 en donde la empleada de Maipú Automotores reconoce haber atendido al actor y haberle impreso el estado de cuenta de fs. 59 donde consta que existen dos cuotas impagas y que Plan Ovalo informo que se debió a que el Banco no había realizado el débito), lo que a su vez pudo implicarle la pérdida de beneficios por parte de Maipú automotores. Todo esto lleva sin dudas al padecimiento de importantes miedos y malestares al advertir el actor que sus cuentas con el banco no funcionaban del modo previsto y que sus planes de compras se veían alterados sin razón justificada. A ello se suma el razonable miedo de perjudicar a los seres queridos, como el caso del hijo del actor, quien era garante frente al Plan Ovalo (conf. fs. 518vta), por lo que la afectación del pago de las cuotas, razonablemente pudo generar en el actor la preocupación por una eventual ejecución contra su hijo; d) Asimismo, se encuentra acreditado que el actor se vio en necesidad de efectuar molestas presentaciones y reclamos en las entidades involucradas (En el banco: conf. fs. 50/52, 54/56, 503 y 516vta; en Maipú: 59, en rapipago para abonar el Plan Ovalo: fs. 65) sin lograr una solución rápida por parte de la entidad financiera que evitara mayores daños, lo que potencia la afectación espiritual ocasionada y e)

Finalmente, otras entidades reconocieron haber negado crédito al actor en razón de su sus antecedentes negativos en el sistema del Banco (conf. 421).

Todo esto implica la existencia de un daño moral transitorio y de consideración (confirmado por constancias de fs. fs. 487 y 516), el cual es probable que se haya extendido por un período de varios meses, razón por lo cual corresponde elevar la suma fijada en primera instancia al valor de pesos treinta mil ($30.000).

Dicha suma resulta razonable pues consiste en una suma mayor a la determinada por este tribunal en otros supuestos de publicaciones indebidas como deudores morosos. Tal es el caso citado por el apelante en autos “REVOL, GABRIELA C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA  ABREVIADO DAÑOS Y PERJUICIOS OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1936983/36” en el cual se fijó en $20.000 el daño moral por indebidas publicaciones como deudora morosa a la actora efectuadas por la municipalidad a mediados del año 2008.    

Asimismo, en autos QUINTEROS, JOSE ALBERTO C/ BANCO PRIVADO DE INVERSIONES S.A. ORDINARIO  DAÑOS Y PERJ. OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL N° 1658812/36” se fijó por daño moral la suma de pesos cinco mil ($5.000), en un supuesto en el que el actor fue calificado como categoría 2 en el veraz, durante dos meses del año 2008, en virtud de rubros indebidos, sin mayores consecuencias que el envío de cartas documentos por parte del actor al demandado.             

En el mismo sentido, la suma de $30.000 resulta debidamente superior a la jurisprudencia citada por el Sr. Fiscal de Cámara, referida a supuestos de similar plataforma fáctica en cuanto a la responsabilidad bancaria, a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad. 

Sin perjuicio de lo anteriormente establecido, cabe señalar que la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación importa una ruptura en los de cuantificación del daño moral utilizados hasta este momento. Es que corresponde tomar en cuenta el nuevo parámetro para la cuantificación de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales fijado en el art. 1741 in fine dicho ordenamiento el cual expresa que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Dicha norma resulta de aplicación a los presentes autos debido a que la cuantificación del daño debe efectuarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina su medida o extensión. Es que, como bien ha señalado Jorge Galdós “…la determinación del quantum del daño se efectúa en el momento de la sentencia por lo que a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código para la cuantificación del daño se deben acudir a las pautas del nuevo Código. Así para el daño moral corresponde aplicar el art. 1741 «ultima parte»” (GALDÓS, Jorge Mario; “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, Publicado en: LA LEY 16/11/2015, 3).          

Explica el autor que en la sentencia declarativa de responsabilidad, se efectúan dos operaciones o etapas: una, mediante la cual se determina el contenido del daño, que abarca lo relativo a la existencia, entidad y oscilaciones que haya podido tener o que previsiblemente pueda tener el daño; y otra, en la cual se determina el valor o cuantía del daño, es decir, se define su entidad económica o su significación pecuniaria, operación que se efectúa al momento de la sentencia de condena.      

A nuestro modo de entender, la primera de estas operaciones se rige por la normativa vigente al momento en que se produjo el daño o el mismo se tornó previsible, mientras que la segunda, tal como lo afirma el autor, se rige por el derecho vigente al momento del dictado de la sentencia. Afirma Galdós que esto último se funda en varias razones: “En primer lugar porque no procede apartarse del principio general de que la medida del daño que no esté cristalizado en el momento de su producción (es decir el momento del incumplimiento de la obligación o de la violación del deber general de no dañar a otro, art. 1716 CCCN) corresponde que se determine, por regla, en la etapa en la que el juez lo liquida en la sentencia; es decir al momento de la sentencia liquidataria (DE CUPIS Adriano «EL Daño. Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 377), que es la oportunidad de estimación de los valores considerando las variaciones del daño (ZANNONI Eduardo, «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, Bs. As., 2005, p. 306).(…) En suma: en materia de a valuación, cuantificación o determinación de la medida del daño, esto es de su quantum, siempre rige el Código Civil y Comercial porque constituye el derecho vigente en el momento de dictarse la sentencia de condena (art. 7 CCyC)”.      

En consecuencia, siendo que la apelante ha cuestionado la cuantificación de este rubro y en el momento del dictado de la presente resolución se encuentra vigente el Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde su aplicación para la operación de cuantificación.          

Como segundo argumento, señala Galdós que, resulta aplicable el nuevo Código debido a que

“…la obligación resarcitoria constituye una deuda de valor, categoría prevista en el art. 772

CCyC que dispone expresamente que «si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda…». Sobre el tema en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca en Octubre de 2015 se estableció que «Deben encuadrarse como obligaciones de valor las indemnizaciones de daños…”.           

Finalmente, agrega que “Además también puede sostenerse que la cuantificación del daño corresponde a una «consecuencia» de la relación jurídica en la medida que no se haya consumado. En tal sentido afirma Zavala de González que «determinar el valor del daño es definir su entidad económica o significación pecuniaria a fin de precisar la medida justa en que debe ser indemnizado; y al indagar sobre su valor, nos traslada a la consecuencia jurídica; el resultado preparatorio» (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, «Resarcimiento de daños» 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. HammurabiJosé Luis Depalma Editor, p. 473)”.           

Compartimos ampliamente las citas transcriptas. A su vez, cabe señalar que, aun en caso de que se considerase que corresponde la aplicación del Código Civil derogado, de igual modo correspondería la aplicación del art. 1741 in fine del CCCN pues, siendo que aquel ordenamiento carece de disposición alguna que establezca el modo en que debe cuantificarse el daño moral, la nueva normativa opera como doctrina interpretativa. El silencio normativo del Código Civil derogado respecto de esta cuestión, implica una inexistencia de conflicto normativo y una vigencia plena del Principio de Aplicación Inmediata del nuevo Código emanado del art. 7 del CCyCN.

Este nuevo criterio para la cuantificación del daño moral, ha sido utilizado del siguiente modo por la jurisprudencia: “…atendiendo a la naturaleza del daño moral, que relativiza la función reparadora del dinero, única jurídicamente posible, necesariamente debemos ponderar la aptitud adquisitiva de un monto determinado, como medio de acceso a bienes o servicios, materiales o espirituales (tesis de los «placeres compensatorios»), que conduce a otorgar una suma que según el prudente criterio del juzgador, resulte suficiente para causar a la víctima una satisfacción que opere como una suerte de contrapeso por el menoscabo espiritual padecido. Así lo entiende la Dra. Matilde Zavala de González, quien sostiene que en tanto «no es factible establecer una ecuación entre dolor e indemnización, debe introducirse un tercer término: el valor de los bienes elegidos al efecto del consuelo… que conduce a la indagación de los «bienes o servicios sustitutos del daño moral» con cuyo ingreso se procura causar una satisfacción que opere como una suerte de contrapeso por el menoscabo espiritual padecido» («Cuanto por daño moral» ya citado).” (C.Ap.CCyContAdm. De 1° Nom. Río Cuarto; Cruseño, María Fernanda c. Abel Bonacci s/daños y perjuicios Expte. 442977, 13/02/2012, Publicado en:   La Ley Online, Cita online: AR/JUR/1331/2012).        

De este modo “Se busca en cambio dar al damnificado medios para paliar los efectos del dolor; dotarlo, en fin, de capacidad económica para acceder a algún deleite que mitigue la tristeza, como una suerte de precio sí, mas de «pretium consolationis» (…) Es que si «la delectación es un remedio para mitigar toda tristeza, cualquiera sea su procedencia» y tal delectación tiene por causa las actividades connaturales no impedidas (Santo Tomás de Aquino, «Suma teológica», III381, ed. B.A.C. 1954, IV 386 y 887), hemos de referirnos al precio de los bienes que permiten desarrollarlas” (Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, “G. Daniel Armando y otra c. T. Gustavo y otro”, 18/03/2009, Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/4050/2009).         

Atendiendo a este mecanismo de cuantificación, la suma de pesos treinta mil aparece ajustada a derecho si se tiene en cuenta que el daño moral ha sido cuantificado a la fecha de la presentación de la demanda (10/05/2013) por lo que si se toma en cuenta los intereses fijados en la sentencia bajo recurso los cuales, entre las funciones que cumplen se encuentra la indirecta de actualizar valores la indemnización alcanzaría actualmente un valor que redondea los $75.000, suma que consideramos razonable a los fines de hacer frente al daño.

Es que la suma aproximada de $75.000 le implica al actor la posibilidad adquirir bienes que le permitirán una moderada mejoría en su nivel de vida, que le ayude a paliar la desmejoría padecida en el aspecto espiritual. Así, por ejemplo, le permitirían adquirir un Smart TV de jerarquía (un Smart TV OLED LG 55´´ full HD cuesta $39.999 conf.

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En consecuencia, corresponde hacer lugar al presente agravio, elevando el monto del daño moral a la suma de $30.000.        

11. En tercer lugar, se agravia el actor por el rechazo del rubro “valor de las ultimas 7 cuotas” Sostiene que este rubro se encuentra acreditado en autos, ya que de fs. 98 surge el derecho de su parte a la bonificación del valor de las ultimas 7 cuotas, que vino cumpliendo con el pago de todas las cuotas anteriores en tiempo y forma, esto es “a su vencimiento” y que si Maipú Automotores confirmo a fs. 518 que por la mora de aquellas cuotas del Plan Ovalo, perdió el beneficio de seis meses de seguro que se otorga a los clientes que abonan puntualmente las cuotas y sin atrasos, entonces no quedan dudas que la bonificación de las ultimas 7 cuotas corrió la misma suerte, por haber estado sujeto a la misma condición. Que si para no caer en olvidos, adhirió al “débito automático” para el pago de las cuotas, si sus depósitos fueron indebidamente retenidos por el demandado y por ello el acreedor prendario no pudo cobrar, resulta claro que el banco causó el daño reclamado. Que no resulta necesario esperar hasta llegar al final del plan para saber que ha perdido el derecho a esa bonificación.         

Sin embargo, corresponde rechazar el presente agravio, pues como bien indica el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles, no se encuentra acreditado que el actor hubiese cumplido con los demás requisitos necesarios para la procedencia del beneficio. Adviértase que a fs. 98 se designan otros seis requisitos –cuatro de los cuales deben presentarse acumulativamente para la procedencia del beneficio, algunos de los cuales no se encuentran acreditados, razón por la cual, corresponde confirmar el rechazo del presente rubro, pues no existe certeza en cuanto a si hubiera procedido la bonificación en el caso concreto.     

12. Con respecto al agravio del actor referido a cuantificación del Daño Punitivo, adelantamos que es parcialmente de recibo.           

En primer lugar, cabe señalar que compartimos lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámara en cuanto a que la variación del quantum solicitado por Daño Punitivo ($5.000 en la demanda y $1.500.000 en los alegatos) no implica una violación al principio de congruencia, pues la fijación de un monto en la demanda, fue simplemente para cumplir con la manda del art. 175 inc. 3 del CPCC, mas no impide una modificación de dicha suma a lo largo del proceso, ni limita al juez quien es el que en definitiva fija la sanción. Se trata de una labor que es propia y exclusiva del poder jurisdiccional, por lo que la estimación que haga la parte, no limita el monto de condena, el que puede ascender al tope establecido en el art. 47 de la ley 24.240.

En segundo lugar, compartimos lo sostenido por el apelante en cuanto a que la suma mandada a pagar en concepto de daño punitivo ($25.000) resulta sumamente escasa y por lo tanto insuficiente para alcanzar los objetivos sancionatorios y preventivos de la institución. Es que con la aplicación de esta sanción se pretende desmantelar los efectos económicos del ilícito para así evitar que se continúen afectando intereses de los consumidores en aquellos casos en los que resulta más económico reparar los daños reclamados que tomar las medidas necesarias para evitar la producción del daño.         

Difícilmente la suma de $25.000 resulte suficiente para contrarrestar los beneficios económicos que le significan a la demandada comportamientos como el de autos, en el que se reclamaron considerables sumas indebidas y se mantuvo una actitud indiferente frente a la afectación de intereses patrimoniales y extrapatrimoniales del cliente.           

Esta finalidad de disuasión, se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo

Al respecto, ya tiene dicho la Excma. Cámara 6o Civil y Comercial de esta ciudad, que “…es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera”

(Cámara 6a C.C. Cba. 8/4/14, Expte. 2196285/36. Reseñas de fallas en Semanario Jurídico

N° 1957, del 29 de mayo de 2014, corresponde a T° 109  2014A). Y que “…corresponde tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir ante el temor que provoca la multa la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos” (Cámara 6a C.C. Cba. 26314, Sentencia N° 24 Expte. 1751961/36. Semanario Jurídico N° 2003 del 7 de mayo de 2015, pag.705, corresponde a T° 111  2015A. Del punto 21 de la reseña).    

Por otro lado, no se comparte lo que pareciera sugerir el actor en su escrito de expresión de agravios en cuanto a que supuestos como el de autos ameritan la aplicación del tope máximo de $5.000.000 previsto en el art. 47 de la ley 24.240 (Sin perjuicio de que finalmente reafirma el monto solicitado de $1.500.000).      

Ello, pues compartimos las conclusiones del III Congreso Euroamericano de Protección jurídica del consumidor citado por el Sr. Fiscal de Cámaras, en las que se sostuvo que debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: ael perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b la posición en el mercado del infractor, cla cuantía del beneficio obtenido del grado de intencionalidad, e la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y f la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

A partir de estas pautas, podemos confirmar que la suma fijada en primera instancia resulta insuficiente para cumplir los fines de la institución, pero también permiten considerar que es un supuesto alejado de los más graves.      

En primer lugar, el perjuicio resultante para el consumidor consiste en una afectación transitoria del honor, dignidad y tranquilidad espiritual del actor, por lo que, sin dejar de ser grave, injusta y lamentable, dista de casos de excesiva gravedad, como afectaciones a la vida o afectaciones permanentes a la integridad psicofísica o espiritual.

Con respecto a la posición del infractor en el mercado, su calidad de entidad financiera multinacional amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “e”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que maneja. Sin embargo, tampoco puede obviarse el hecho de que la demandada no ostenta una posición oligopólica en el mercado, lo que reduce las probabilidades de abuso por su parte. En relación a la cuantía del beneficio obtenido, cabe señalar que resulta sumamente dificultoso conocer con precisión los beneficios financieros y económicos que el demandado obtiene con accionares como el de autos. No surgen datos al respecto de la pericia contable y claramente la demandada no prestará colaboración para aclarar este punto.       

Teniendo en cuenta la posición del actor en el mercado, el volumen de clientes que maneja, el reconocimiento de que estos errores de sistema se presentan ocasionalmente, la contundente pasividad del demandado para dar solución eficaz a la cuestión, la acreditada existencia de beneficios financieros obtenidos mediante los depósitos anticipados y el hecho de que se obligue a los clientes a abonar los resúmenes de cuenta mediante cajero automático, cabe concluir que situaciones como estas pueden presentarse con relativa frecuencia. Por otro lado, no puede obviarse que estas conclusiones surgen de prueba presuncional, sin que exista otra prueba concreta de casos semejantes o análogos que autoricen a presumir una ganancia exorbitante. Es decir, constan indicios que permiten conocer la existencia de beneficios por parte del proveedor y que autorizan la aplicación de la sanción, pero dado el carácter excepcional y restrictivo de la figura, la fragilidad probatoria impide dar a la presunción una amplia extensión en el quantum sancionatorio.           

Ya hemos anticipado que el grado de intencionalidad del supuesto es cercano al dolo, siendo que el comportamiento del demandado excede la mera negligencia, pues la prolongación en el tiempo de la problemática denunciada acredita, en el peor de los casos, la presencia de una grave negligencia. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, como lo indica el actor, si bien el BBVA puede cometer errores, a partir del instante en que su parte alertó y demostró al demandado su incorrecto proceder, su conducta ya no puede ser reputada como consecuencia de un simple error involuntario, sino que el Banco actuó con pleno conocimiento de las cosas y de sus consecuencias antijurídicas.  

Finalmente, con respecto a la reincidencia, cabe señalar que no le consta a este Tribunal que hubiese existido precedente alguno de aplicación de daño punitivo al demandado, ni se advierte que sea elevada la litigiosidad a su respecto. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que no todos los supuestos lesivos llegan a instancia judicial y ello es lo que busca desbaratar la presente figura.           

En síntesis, estas consideraciones nos llevan a concluir que corresponde aplicar una sanción de consideración, mas descartando la aplicación del máximo de la multa.

A los fines de fijar el monto del daño punitivo, compartimos lo sostenido por el Fiscal de Cámaras en cuanto a que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o

Participamos de lo sostenido por la Cam. 1° Ap. Civ. Y Com. Bahía Blanca cuando afirma que “Debe darse crédito al destacado jurista local Hugo Acciarri cuando dice que la utilización de fórmulas matemáticas es muy superior al lenguaje retórico para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas, pues las fórmulas aportan una claridad a la argumentación que si bien no restringe la discrecionalidad, limita la arbitrariedad judicial (Acciarri, Hugo A.: «¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, n° V, mayo de 2007).”          

Advertimos que resulta de suma utilidad la utilización de la fórmula elaborada por el reconocido jurista Matías Irigoyen Testa, pues se advierte sumamente útil para objetivar el razonamiento, tomando adecuadamente en cuenta la mayor parte de las pautas de cuantificación vistas ut supra, sumado a que no existe, por el momento, una propuesta superadora.   

La fórmula propuesta es la siguiente:          

D = C 1  Pn —t—

C    D

En donde: D = cuantía de los daños punitivos a determinar; C = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; Pc = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser condenado por daños punitivos, variable que se encuentra condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria.

Su autor explica que mediante la utilización de esta la fórmula se pretende: “…lograr la equivalencia de la “responsabilidad total esperada” del dañador con los “daños reparables esperados” que se deriven de su comportamiento” y que “´[s]e trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional…”. Señala también que “para alcanzar la función preventiva de manera acertada, el importe preciso por este instituto debe hacer coincidir la “responsabilidad total esperada” del dañador con el valor de los “daños reparables esperados” que se deriven de su comportamiento. Cuando se malogre esta concordancia, no se obtendrá la ansiada disuasión adecuada, se distorsionará el mercado y se perjudicarán, en última instancia, a los consumidores o usuarios.” (IRIGOYEN TESTA, Matías; “Aplicación jurisprudencial de una fórmula para daños punitivos”, Publicado en Revista Jurídica Argentina La Ley, La Ley 08/10/2014, pp. 610, Tomo La Ley 2014E, AR/DOC/3569/2014, el subrayado nos pertenece). Remitimos a la lectura del citado artículo, a los fines de comprender el modo en que dicha fórmula refleja el cálculo pretendido. Aplicada al supuesto de autos, la variable “C” debe ser determinada en la suma de 30.000, pues tal es el daño en concreto determinado en autos (daño moral).         

La variable “P   ” refleja la probabilidad de ser condenado por la indemnización C compensatoria de daños provocados, lo que depende de la probabilidad de que se presenten demandas judiciales por este tema.      

Compartimos lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles en cuanto a que “nos encontramos frente a un típico caso de “microdaños”, esto es, un conflicto de escasa cuantía, que típicamente desincentiva la promoción de acciones judiciales y genera una probabilidad baja” de promoción de juicios, en relación a la cantidad de daños provocados. Estimamos que dado el carácter restrictivo de la figura y la escasez de información al respecto, la estimación debe ser resuelta fijando el valor de máxima litigiosidad advertida como probable. En tales condiciones, estimamos razonable considerar que en casos semejantes al de autos, en el que se exigió una suma totalmente indebida y se causó un considerable daño moral al cliente, corresponde estimar que dos de cada diez damnificados promovería un proceso judicial (0,2).

Finalmente, la variable “P D ”, la cual indica la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, compartimos el valor de 0,6 estimado por el Sr. Fiscal de Cámaras, es decir, una probabilidad del 60%, pues consideramos que las probabilidades de condena en supuestos semejantes al de autos van aumentando tímidamente, a medida que la novedosa temática va adquiriendo recepción jurisprudencial.        

En consecuencia el cálculo es el siguiente: 

D= 30.000 *    10,2

0,2*0,6

D= 200.000

Expediente Nro. 5719540      61 / 68

En definitiva, acorde la determinación de las variables estimada por este Tribunal, corresponde imponer a la demandada una multa civil en concepto de daño punitivo, por un valor de pesos doscientos mil ($200.000).     

13. En cuarto lugar, se agravia el actor de la imposición de costas. Afirma que el éxito obtenido por la contraria se limita al rechazo del rubro “bonificación de las últimas 7 cuotas” por un valor de $7.105, pues los restantes rubros han sido admitidos en su materialidad, por lo que el monto representa un porcentual muy inferior al 25%. Que si los montos acordados como daño moral y daño punitivo terminan siendo inferiores a los peticionados, ello ha estado vinculado al poder discrecional del tribunal para cuantificarlo y no a la actividad probatoria de la contraria. Que por estos rubros no podría hablarse de plus petitio.      

Corresponde hacer lugar al presente agravio. Considera este Tribunal que le asiste razón al apelante, pues, si bien existieron vencimientos recíprocos (art. 132 CPCC), la imposición de costas debe atender a un criterio cualitativo y no cuantitativo. En este sentido, se advierte que ha procedido la demanda en cuanto a la responsabilidad del demandado por el daño causado, condenándoselo por la causación del daño moral, y rechazándose el rubro de menor trascendencia consistente en el daño material. A su vez, ha procedido la pretensión sancionatoria, la cual –independientemente de su monto resulta también de trascendencia en cuanto a su carácter excepcional y su doble finalidad.         

En consecuencia, corresponde hacer lugar al presente agravio, imponiendo las costas de primera instancia en un 5% al actor y un 95% al demandado.     

14. En quinto lugar, se agravia el actor de la omisión de tratamiento del pedido de publicación de sentencia, conforme lo autoriza el art. 47 de la ley 24.240.           

Le asiste razón al apelante en cuanto a que en la sentencia bajo recurso se ha omitido resolver respecto del pedido de publicación de la eventual sentencia de condena. Consideramos que corresponde hacer lugar al pedido de publicación, pues esta medida resulta de gran utilidad a los fines de lograr la deseada prevención del daño, finalidad a la que tiende la aplicación del daño punitivo en los presentes autos.         

Bien afirma el Sr. Fiscal de Cámaras que “…resulta imprescindible evitar la reiteración de este tipo de prácticas comerciales abusivas, a los fines de lograr criterios empresarios éticos y adecuados a una sociedad civilizada en la que se respeten los derechos de los consumidores y usuarios por ser un sector “vulnerable” que no puede regular las actividades del mercado monetario” y que “…las entidades bancarias deben tener una conducta profesional, propia del “buen hombre de negocios”, art. 59 ley 19.550, que obliga a prevenir el daño, y en caso de producirse, resarcirlo en forma inmediata”.     

En consecuencia, siendo que se ha determinado que en los presentes autos el demandado ha actuado con menosprecio de los derechos del consumidor y que de mantenerse esa conducta podrían resultar dañados los intereses de otros usuarios del servicio financiero, corresponde condenar al demandado a publicar una síntesis de la presente resolución en la que conste los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en la Provincia de Córdoba.

No es de recibo el argumento del demandado relativo a que el art. 47 de la LDC se limite a las actuaciones administrativas, pues como bien indica el Sr. Fiscal de Cámaras, “si en dicha sede ello es posible, mucho más puede hacerlo el juez, quien se ve obligado en virtud del art. 42 de la CN a hacer cumplir los derechos de los consumidores y a la ´prevención y solución de los

conflictos´”.  

15. Finalmente, las consideraciones del actor relativas a que se ha omitido regular los honorarios del Dr. Jorge A. Fernández Reuter, han devenido abstractas, siendo que corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios de primera instancia, la cual debe adecuarse a lo dispuesto mediante la presente resolución.          

16. Con respecto a las costas de la presente instancia, las correspondientes al recurso interpuesto por la demandada, se imponen a su cargo, atento su calidad de vencido (art. 130

A los fines de la estimación de los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, tengo en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 29, 31, 39, 40 y conc. del Código Arancelario

Ley 9459. Se establece el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Alejandro

Ceballos y Alejandro Ceballos Garzón, en conjunto y en proporción de ley, en el 35% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., los cuales se fijan provisoriamente en el monto equivalente a 8 jus (art. 40 C.A.).  

Las costas del recurso incoado por el actor, deberán imponerse en un 95% a cargo del demandado y un 5% a cargo del actor, atento la existencia de vencimientos recíprocos (art.

132 CPCC).     

Se fija el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Alejandro Ceballos y Alejandro Ceballos Garzón, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del artículo 36 de la ley 9459 y los del Dr. Enrique Allende en el 32% del punto medio de la escala aplicable de dicho artículo. En ambos casos se regula provisoriamente en el monto equivalente a 8 jus (art. 40 C.A.).     

Atento la modificación de la base regulatoria, debe dejarse sin efectos la regulación de honorarios de primera instancia, la cual deberá adecuarse al nuevo resultado arribado.    

Así Voto.        

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra.

Graciela Junyent Bas, expidiéndome en igual sentido.           

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO: Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada II) Costas a la demandada III) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Alejandro Ceballos y Alejandro Ceballos Garzón, en conjunto y en proporción de ley, en el 35% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., los cuales se fijan provisoriamente en la suma de pesos cuatro mil setenta y cuatro con cincuenta y seis centavos ($4074,56). IV) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación incoado por el actor y, en su mérito, elevar el rubro “daño moral” a la suma de pesos treinta mil ($30.000) y la sanción por daño punitivo a la suma de pesos doscientos mil ($200.000), condenar al demandado a publicar una síntesis de la presente resolución en la que conste los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en la Provincia de Córdoba e imponer las costas de primera instancia en un 5% al actor y un 95% a la demandada. V) Costas en un 95% al demandado y un 5% al actor VI) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Alejandro Ceballos y Alejandro Ceballos Garzón, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del artículo 36 de la ley 9459 y los del Dr. Enrique Allende en el 32% del punto medio de la escala aplicable de dicho artículo. En ambos casos se regulan provisoriamente en la suma de pesos cuatro mil setenta y cuatro con cincuenta y seis centavos ($4074,56).   

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Graciela Junyent Bas, expidiéndome en igual sentido.

Por lo expuesto y normas legales citadas;

SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada

II) Costas a la demandada

III) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Alejandro Ceballos y Alejandro Ceballos Garzón, en conjunto y en proporción de ley, en el 35% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., los cuales se fijan provisoriamente en la suma de pesos cuatro mil setenta y cuatro con cincuenta y seis centavos ($4074,56).

IV) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación incoado por el actor y, en su mérito, elevar el rubro “daño moral” a la suma de pesos treinta mil ($30.000) y la sanción por daño punitivo a la suma de pesos doscientos mil ($200.000), condenar al demandado a publicar una síntesis de la presente resolución en la que conste los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en la Provincia de Córdoba e imponer las costas de primera instancia en un 5% al actor y un 95% a la demandada. V) Costas en un 95% al demandado y un 5% al actor VI) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Alejandro Ceballos y Alejandro Ceballos Garzón, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del artículo 36 de la ley 9459 y los del Dr. Enrique Allende en el 32% del punto medio de la escala aplicable de dicho artículo. En ambos casos, se regulan provisoriamente en la suma de pesos cuatro mil setenta y cuatro con cincuenta y seis centavos ($4074,56).

PROTOCOLICESE Y BAJEN.      

Fdo.: JUNYENT BAS  LIENDO  DÍAZ REYNA.