Autos: "FERNANDEZ, GERARDO EZEQUIEL Y OTROS C/ WALMART ARGENTINA S.R.L. – ABREVIADO" Expte. Nº 5927973 JUZG 1A INST CIV COM 16A NOM Fecha: 06/08/2018 Sentencia definitiva de segunda instancia acá.
SENTENCIA NUMERO: 267. CORDOBA, 06/08/2018. Y VISTOS: estos autos caratulados «FERNANDEZ, GERARDO EZEQUIEL Y OTROS C/ WALMART ARGENTINA S.R.L. – ABREVIADO», Expte. 5927973 en los que:
A fs. 1/11 comparecen Gerardo Ezequiel Fernández, por derecho propio, Andrea Natalia Fernández, en representación de sus hijos menores de edad Mauro Fernández y Briza Ayelén Fernández, y Maribel Jessica Romero, en representación de su hija menor de edad Julieta Romero, e inician demanda de daños y perjuicios en contra de Walmart Argentina S.R.L. persiguiendo el cobro de la suma de pesos ciento noventa mil ($190.000) más intereses y costas incluidos los honorarios previstos por el art. 104 inc. 5 ley 9459.—-
Relatan que con fecha 8 de marzo de 2014 el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández se dirigió a realizar las compras para su hogar en el hipermercado Wal Mart sito en Av. Colón N° 6051 de esta Ciudad. En dicha oportunidad adquirió productos variados, entre ellos se encontraban los alcauciles ahumados en aceite, marca «Recetas de Entonces» de fecha de elaboración 05/12/2011, lote L, peso total 200 gr., elaborados por Roberto Alcaraz S.A., código de barra N° 7791479001027, que se encontraban a su disposición en la góndola respectiva del citado hipermercado. Que posteriormente procedieron a consumir dicho producto en una reunión familiar, no sólo el Sr. Fernández, sino también la menor Julieta Romero, hija de la pareja del Sr. Fernández, y los menores Mauro Fernández y Briza Ayelén Fernández, sobrinos de aquél. Que posteriormente a dicha ingesta comenzaron a sentirse descompuestos, con sensación de asco. La menor Briza Fernández comenzó primero a vomitar y luego todos, lo que generó preocupación entre el Sr. Fernández y el resto de los mayores que se encontraban cenando en ese momento. Que sintieron además nauseas y fuertes dolores abdominales. Que entonces la Sra. Maribel Jessica Romero se percató de que el producto tenía un olor fuerte y nauseabundo. Que al leer la fecha de vencimiento advirtió que estaba vencido. Que en ese momento reinaba el llanto de los chicos, quienes se encontraban asustados al ver descompuesto al Sr. Fernández y al ver llorando a la Sra. Romero, también al no saber las consecuencias que en ellos pudiera generar la ingesta de un tipo de alimento como el mismo. ——–
Aclaran que la fecha de vencimiento era el 05/12/2013 y que el actor la adquirió el 08/3/2014, es decir con posterioridad al vencimiento. Que el producto estaba a disposición del público para su compra encontrándose ampliamente vencido.—- Continúa relatando, que dado que la ingesta del producto fue en la cena, llegando a la madrugada los síntomas se fueron acrecentando, con más vómitos, dolor abdominal y fiebre. Tan es así que a primeras horas de la mañana, es decir el 09/3/2014, acudieron al consultorio médico de la Dra. Viviana Palermo, especialista en niños y adultos, quien constata una intoxicación por alimento en mal estado y les indica reposo y control médico, haciendo la salvedad de lo severas que podrían llegar las consecuencias de dicha ingesta, sobre todo teniendo en cuenta la edad de los tres menores que consumieron. Que debido al reposo los menores no concurrieron a los respectivos establecimientos educativos. Manifiestan que la situación generó un grado de incertidumbre y miedo debido a que no sabían cuáles podían ser las consecuencias a futuro a medida que las horas pasaban y el cuadro general de salud no disminuía. Agregan que al mismo tiempo el Sr. Fernández no entendía como habiendo acudido a una prestigiosa cadena de hipermercados reconocida a nivel mundial a la que frecuentaba por la confianza que le transmitía, fue víctima de un descuido, inoperancia, imprudencia o alguna negligencia de quienes deben velar por la calidad y conservación de los alimentos que allí se exponen y que serán consumidos por sus clientes. Dice el actor que posteriormente se apersonó en el local del hipermercado en cuestión para efectuar el reclamo por lo sucedido, el que fue desatendido por completo por parte del personal de Walmart. Que posteriormente efectuó la pertinente denuncia en la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba. Que al momento de la audiencia la demandada rechaza la denuncia y ofrece el reintegro del dinero abonado por el producto en cuestión, deslindando cualquier otro tipo de responsabilidad. Afirma que el daño que reclaman resulta de lo vivido, del riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, por lo que se debe hacer responsable en virtud de la ley 24.240 con base en el art. 42 de la Constitución Nacional.———-
Daños reclamados. Daño moral. Afirman que no es necesario extenderse demasiado para comprender el inmenso daño moral que el evento dañoso ha causado, causa y causará derivados de los sufrimientos, aflicciones, frustraciones y padecimientos físicos y psíquicos, incertidumbres, miedos y demás sensaciones que han producido una modificación disvaliosa en su espíritu. Citan jurisprudencia. Estiman prudente reclamar la suma de pesos treinta mil ($30.000) para Gerardo Ezequiel Fernández y la suma de pesos veinte mil ($20.000) para cada uno de los menores, Julieta Romero, Mauro Fernández y Briza Ayelén Fernández. —————-
Daño punitivo. Citan doctrina y transcribe el art. 52 de la ley 24.240 y modificatorias. Manifiestan que el instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Ponen de relieve que la gravedad del hecho vulnera la buena fe, la cual constituye una regla de interpretación, un principio general del derecho y un estándar de conducta. Continúan diciendo que el instituto es de carácter excepcional y debe ser empleado con prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente no sólo una prestación defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico, aún teniendo que pagar indemnizaciones. Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o sea que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia. Su procedencia requiere de un elemento subjetivo que se identifica con una negligencia grosera y temeraria, cercana a la malicia. Dicen que aquí se advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por los actores con el objeto de lograr una reparación plena extrajudicial, reparación que deviene del claro incumplimiento contractual, que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores. Que de acuerdo a la jurisprudencia precursora en la materia, constituye un hecho grave susceptible de multa civil por transgresión del art. 8 bis de la LDC, que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso de la petición. Que en el sub judice la conducta de la demandada justifica sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora. En relación al quantum de la multa citan y transcriben doctrina y jurisprudencia. Expresan que al respecto, si lo que se busca es desalentar este tipo de conductas por parte de las empresas poderosas evidentemente las multas de $ 20.000 ó $ 25.000 no han logrado su cometido, no han sido disuasivas, no cumplieron con el propósito que tuvo el legislador al introducir la figura del daño punitivo en el art. 42 bis de la ley 24.240. Es decir, no son multas que prevengan y detengan las conductas maliciosas y temerarias de los proveedores de bienes y servicios. Que por ello, en el caso la multa debe ser rigurosa y eficaz, manifiestamente ejemplificadora, por cuanto se trata de evitar futuros daños a la salud e integridad física de toda la masa de consumidores. Pretenden que se imponga por este rubro la suma de pesos cien mil ($100.000), o lo que en más o en menos resulte prudente aplicar, teniendo en cuenta lo manifestado y los montos establecidos en el art. 47 inc. b de la ley 24.240 y lo que resulte de la prueba ofrecida, siguiendo los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes. Expresan que la multa que se imponga al demandado por su conducta reprochable deviene de las siguientes razones: 1. La demandada es una empresa reconocida y con poderoso respaldo económico. De nada serviría una multa extremadamente baja para el fin disuasivo que pretende tener la figura del daño punitivo. Citando al Dr. Tinti manifiestan que a mayor patrimonio del condenado, mayor debería ser la sanción. 2. Debe ser proporcional con la gravedad de la falta. Señalan el daño producido a los actores y el potencial e inconmensurable daño que podría provocar a otros consumidores, el hecho de adquirir un producto vencido y en mal estado. Que no se trata de una caso aislado, sino que encontramos numerosas situaciones análogas a la aquí expuesta, donde el consumidor es perjudicado por incumplimiento de la ley, por impericia o desidia o por primar sólo el lucro de los proveedores. Consideran que la conducta de la demandada es grave y debe ser multada con la misma gravedad. Lo que pretenden es evitar penas ínfimas, meramente simbólicas o exorbitantes. 3. Debe ser equitativa de manera que no sea una sanción pecuniaria tan alta que parezca una confiscación ni tan baja que por insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado. Fundan su pretensión en los arts. 1, 2, 5, 6, 7, 40 y ss de la ley de Defensa de Consumidor, que tiene su base en el art. 42 de la C.N. y en los arts. 1109 y ss y 1198 del CCC. Citan jurisprudencia y doctrina. Ofrecen prueba documental, reconocimiento de firma, informativa, testimonial, presuncional, pericia bromatológica y médica y constancias de autos.———-
A fs. 27 se imprime trámite a la demanda y se ordena dar intervención al Ministerio Público Fiscal (art. 52 de la ley 24.240). ————–
A fs. 28/34 comparece la demandada, evacua el traslado de la demanda y cita en garantía a Sancor Seguros S.A. en los términos de la ley 118 de la ley 17.418. Niega todos y cada uno de los hechos indicados en la demanda y el derecho invocado en la misma, en tanto y en cuanto no sean reconocidos por su parte o sean incompatibles con las afirmaciones que expresan en el responde. Niega que el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández se haya dirigido con fecha 08/03/14 al local comercial de su representada sito en Av. Colón N° 6051 y asimismo, rechaza que en dicha ocasión entre otras mercaderías hubiera adquirido «alcauciles ahumados en aceite», marca «Recetas de Entonces» cuya supuesta fecha de elaboración habría sido el 05/12/2011, elaborado por la firma Roberto Alcaraz S.A. y que el mismo hubiese llevado el código 7791479001027. Niega por no constarle que los actores hubiesen procedido a consumir dicho producto en ocasión alguna. Niega que en dicha oportunidad los actores hayan comenzado a sentirse descompuestos y con sensación de asco, así como también niega que producto de la supuesta mercadería en mal estado que habrían adquirido en una tienda de la demandada, los actores en su totalidad hayan comenzado a vomitar. Niega que a raíz de este supuesto ya desconocido por su mandante los actores se hayan sentido con náuseas y supuestos vómitos continuos. De la misma forma niega que los actores hubieran tenido dolor físico de cualquier tipo. Niega que la Sra. Maribel Jessica Romero y/o cualquier persona alguna se haya percatado de un supuesto olor nauseabundo y fuerte. Niega que en esa circunstancia hayan advertido que el producto se encontraba vencido, circunstancia que expresamente también niega. Niega, de esa forma, que el producto supuestamente adquirido en la tienda haya estado vencido y haya provocado consecuencia alguna en los actores, en particular, llantos, vómitos, desesperación, descomposturas, etc. Niega rotundamente que hubiera en la góndola del establecimiento y a disposición del público producto deficiente y/o vencido. Niega que durante la noche los actores hubieran tenido síntoma y/o consecuencia alguna producto del evento ya negado por su parte, en particular fiebre, vómitos y dolores abdominales. Niega que a raíz de este supuesto evento, los actores hayan concurrido al consultorio de la Dra. Viviana Palermo y que esta haya constatado una supuesta intoxicación por ingesta de un alimento defectuoso. Niega que se le hubiera hecho un análisis exhaustivo de las causas del supuesto cuadro adverso que habrían sufrido los actores. Niega que se hubiera recomendado hacer reposo y control médico. Niega que el evento rechazado haya provocado incertidumbre y terror en los adultos constituidos ahora como actores y que a raíz de ese evento los menores hayan tenido que ausentarse al colegio. Niega asimismo que los actores hubiesen sido víctima de descuido, inoperancia, imprudencia, inobservancia o negligencia alguna de su parte. Niega que se hubiera realizado reclamo alguna ante Wal Mart Argentina S.R.L., y en relación a la denuncia efectuada en Defensa del Consumidor, hace presente que la misma fue desestimada atento no encuadrar el supuesto hecho dentro del marco regulatorio de la ley; en consecuencia, niega las afirmaciones vertidas por los actores sobre lo actuado por WM en dicha sede. En definitiva, niega y rechaza que le asista responsabilidad alguna en los hechos indicados en la demanda, ni en la forma requerida por los actores ni en ninguna otra, expresando que su parte es totalmente ajena a la responsabilidad que en forma antojadiza se pretende atribuirle.———-
Expresa que, en definitiva, no habiendo obligación contractual ni vínculo jurídico que obligue a la demandada a responder, y no asistiéndole responsabilidad objetiva o subjetiva alguna en el hecho descripto en la demanda, la misma debe ser rechazada con expresa imposición de costas. Sostiene que negado que los actores hubieran contraído un cuadro de intoxicación y que se hayan visto inmersos en ese cuadro adverso, el daño resarcitorio queda desierto, puesto que el daño moral se solicita en virtud del supuesto cuadro médico. La lógica jurídica indica que si no se encuentra probada la enfermedad no se puede pretender que se haga lugar al resarcimiento por una consecuencia de aquel extremo. Señala que además múltiples factores pudieron haber condicionado la supuesta intoxicación y las consecuencias de ese producto desvirtúan cualquier tipo de pretensión en su contra. Que la actora debería probar que efectivamente el producto fue comprado en Wal Mart, que fue exclusivamente ese producto y no otro factor (antecedentes personales, características clínicas de la persona, otros productos que pudiera haber contraído, enfermedades prexistentes, entorno médico, condiciones de salubridad, higiene y saneamiento den el entorno de vida de las personas, etc.), los que podrían haber causado un menoscabo en la salud de los mismos. Asimismo, para el hipotético caso de que se hubiera adquirido el producto en el establecimiento de la demandada, sostiene que tampoco está sujeta a condiciones objetivas e imparciales que los hechos fueron efectivamente como la actora lo manifiesta. Dice que el accionante pudo haber dejado el producto fuera de la heladera, expuesto al sol o bien incorporarle cualquier otro producto o sustancia que alterara el mismo y provocara efectos adversos en su contenido. Que por ello no existe vinculación causal alguna entre el pretendido resarcimiento y conducta alguna imputable a su parte. Reiteran negativas y hacen presente que la demandada realiza rigurosos controles a los fines de mantener siempre los más altos estándares de calidad en el mercado y brindar el mejor servicio al cliente. Continúa diciendo que descarta la existencia de contrato alguno por tanto la existencia de una relación contractual que haga nacer la obligación de responder. Asimismo, no habiendo acusación de acto ilícito penal en contra de la demandada, queda excluido el marco de la responsabilidad civil que nace del delito. En relación a la responsabilidad por el ilícito civil afirma que en el caso no existe responsabilidad directa o por el hecho propio. Que la responsabilidad civil por hecho ilícito requiere ineludiblemente la culpa del autor del daño, es decir, requiere que se acredite la existencia del hecho, la autoría de la persona a quien se imputa la responsabilidad y la culpa en el accionar, situaciones que no se verifican en la empresa demandada. En relación a la responsabilidad indirecta, sostiene que de la lectura de la demanda surge que no ha habido hecho causado por persona bajo la dependencia o por las cosas de su propiedad o de que se sirve o tiene a su cuidado Wal Mart Argentina S.R.L. Concluye que de todo lo expuesto no existe acción de responsabilidad civil de ningún tipo en su contra, por lo que la pretensión deducida en la demanda debe ser rechazada, con costas. En relación a la obligación en los términos de la ley 24.240 manifiesta que su mandante ha cumplido con una obligación legal y que no puede darse a sus «servicios» un alcance mayor que el que voluntaria o legalmente está obligada. Que se está pretendiendo dar al art. 40 de la ley una extensión que no tiene. Ello así, por cuanto la cosa dañosa productora del daño debió ser la propia prestación del servicio objeto de la relación de consumo, que tiene como requisito la aplicación de toda la ley 24.240. Que es esa y no otra la responsabilidad contractual que establece la norma en cuestión y no alcanza al caso que nos ocupa, pues debería quedar previamente encuadrado el servicio en una relación de consumo, para que recién nazca el derecho y ello no ocurre. Sostiene que la postura indicada se encuentra con obstáculos insalvables que la hacen caer a saber: Por definición una obligación o contrato es accesorio, cuando uno (principal) es la razón de la existencia del otro (accesorio). Así, extinguida la obligación o prestación principal se extingue la accesoria.
El otro escollo es que no se compatibiliza con la naturaleza misma del contrato al pretender hacer nacer obligaciones que no están estipuladas expresamente. Si cae la existencia de un contrato tipificado por ley, y no existen condiciones escritas, obviamente no hay obligaciones que sean exigibles. Por todo ello, reitera que corresponde el rechazo de la demanda en todas y cada una de sus pretensiones, con expresa imposición de costas. Manifiesta que para el caso que se prueben los hechos como fueron descriptos por la actora, deberá citarse a la empresa Roberto Alcaraz S.A. en virtud de ser la misma la encargada de la producción de dichos alimentos.——
En relación a los rubros reclamados, impugna los mismos por antojadizos y carentes de fundamento. Niegan que se haya producido daño moral alguno y que la parte se encuentre legitimada para reclamarlo. Cita el art. 1078 C. Civil. Afirma que si puede existir una presunción de que los sufrimientos alegados han existido, ello no es suficiente desde el punto de vista del ordenamiento jurídico vigente para otorgar un resarcimiento. Niega las circunstancias descriptas por la actora e impugnan el monto reclamado por ser totalmente arbitrario y carente de fundamento. Agrega que los importes pretendidos lucen excesivos y demuestran la falta de seriedad del reclamo formulado y el afán de lucrar indebidamente con la situación controvertida que se ventila en autos. Que además la parte actora deberá probar que el daño reclamado es real y no una mera conjetura. Como así también que el mismo guarda relación causal con acción u omisión alguna imputable a su parte y que su estado emocional no es preexistente o derivado de causas ajenas. Cita jurisprudencia. Por último señalan que aun cuando se acrediten los daños denunciados, los mismos no guardan relación de causalidad adecuada con el hecho que se le imputa. Niega también la procedencia del daño punitivo. Sostiene que la multa en cuestión constituye una pena reservada para supuestos donde es atribuible una actuación perjudicial deliberada contra el consumidor con el propósito de obtener un rédito de esa actividad, siendo de aplicación en los enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito. Que conforme la jurisprudencia reinante no debe aplicarse la multa civil si no se reúnen los recaudos generales que caracterizan la figura y no cualquier ilícito contractual o extracontractual debería engendrar una sanción tan grave, reservado sólo para supuestos de dolo o culpa grave o por la obtención de enriquecimientos ilícitos, lo que entiende no se da en el sub lite. Su interpretación debe ser restrictiva y excepcional. Cita jurisprudencia. Dice que para el supuesto de que exista alguna responsabilidad de la demandada, no estamos frente a un problema generalizado, ni tampoco reiterado en algún número significativo de casos por el cual Wal Mart Argentina S.R.L. sea merecedor de responder por esta clase de sanciones. Niega la documental acompañada por la actora. Ofrece prueba documental, presuncional y confesional. Hace reserva del caso federal.—-
A fs. 57 toma participación la citada en garantía, Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. A fs. 68/71 la citada en garantía evacua el traslado de la demanda solicitando el rechazo de la misma, con expresa imposición de costas. Respecto a los hechos y responsabilidad, adhiere a la contestación efectuada por la demandada. Niega los daños reclamados y que ellos sean consecuencia de la supuesta ingesta de un producto defectuoso. Respecto al daño moral niega todos y cada uno de los dichos expresados al fundar el rubro. Niega e impugna la suma reclamada. Manifiesta que del simple análisis de la demanda puede concluirse la excesividad y arbitrariedad del monto reclamado por este concepto y el dudoso encuadramiento de los hechos para solicitar el rubro. Entiende que lo que haya ocurrido carece de entidad suficiente para configurar técnicamente un daño moral. Manifiesta que en el caso de comprobarse el hecho y la relación causal con el daño, sin ánimo de infravalorar la entidad del malestar, de ningún modo puede solicitarse un resarcimiento por $30.000 para alguien que ha sufrido dolor estomacal por 48 hs. Que en casos como este, de pluspetición, no existe más remedio que el rechazo de la pretensión. Agrega que la actora deberá demostrar la real existencia del daño moral y la relación de causalidad entre el mismo y la supuesta conducta de Wal Mart. Niega asimismo la representación invocada por los accionantes. En relación al daño punitivo, niega e impugna la suma de $100.000 reclamada por este concepto. ———-
Plantea la citada en garantía la exclusión de cobertura respecto de los daños punitivos. Afirma que el rubro no es asegurable en virtud de la norma contenida en el art. 112 de la ley 17.418, además por ser ajeno a la naturaleza de la cobertura asegurativa. Que este criterio ha sido también el seguido por la Comisión reformadora del Código Civil, explicitándose en los fundamentos del nuevo C.C.C. Sin perjuicio de lo expresado, pone de resalto que, aún de ser probada la conducta de Wal Mart, ella no reúne las características necesarias para que se imponga la multa. Dice que dicha sanción es aplicable frente a conductas temerarias, donde prima la desidia y resulta su guía el dolo o el afán de conseguir un enriquecimiento indebido. Que en estos casos el empresario actúa a sabiendas contra las normas y perjudicando al consumidor con motivo de que tal conducta igualmente le representará ganancias a pesar de las probables indemnizaciones que deba afrontar. La sanción del art. 52 L.D.C. tiene como fin evitar tal comportamiento y es por ello que requiere de suma prudencia judicial al momento de aplicarla. En el caso denunciado resulta imposible caracterizar la conducta de la forma aludida, por lo que el instituto resulta improcedente. Niega la documental acompañada por la actora. Ofrece prueba documental, presuncional y confesional. Respecto de las costas, plantea la aplicación de lo dispuesto por la ley N° 24.432, en cuanto modifica en su art. 1° el art. 505 del C.C. Cita jurisprudencia en relación a la misma. Seguidamente expresa que, de llegarse a la hipótesis de una sentencia desfavorable en relación a su parte, debe hacerse constar en el fallo que las costas de toda índole (honorarios de abogados y peritos, aportes de ley, tasa de justicia, notificaciones, traba y cancelación de medidas cautelares, traslado de testigos, apertura de carpeta, etc.) a ser soportadas por su parte no pueden superar en total el tope legal establecido por el art. 505 del C.C. Asimismo, hace presente que atento que la parte demandada no otorgó a su parte la dirección del proceso en lo que hace a la demanda articulada en su contra como se encuentra dispuesto en la ley 17.418 y en las condiciones generales de póliza, la misma no se hará cargo de los honorarios que la intervención de los letrados particulares de la accionada generen en cuanto haga a su defensa de la demanda. Hace reserva del caso federal.—————-
A fs. 75/77 comparece la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación y evacua la vista corrida. Considera aplicable al particular los principios y reglas del derecho de consumo (art. 42 CN y Ley 24.240) por existir relación de consumo entre las partes. ——-
A fs. 125 toma intervención la Asesora Letrada Civil del Octavo Turno como representante de los niños Mauro Fernández, Briza Ayelén Fernández y Julieta Romero (art. 103 C.C.).———
Fracasada la instancia de mediación (fs. 117), a fs. 126 se provee la prueba ofrecida por las partes y se diligencia la obrante en autos. Dictado y consentido el decreto de autos, quedan los presentes en condiciones de ser resueltos.—–
Y CONSIDERANDO: ——–
I) La Litis. Que los Sres. Gerardo Ezequiel Fernández, Andrea Natalia Fernández en representación de sus hijos menores Mauro y Briza Ayelén Fernández, y Maribel Jessica Fernández en representación de su hija menor Julieta Romero, inician demanda abreviada de daños y perjuicios en contra de Wal Mart Argentina S.R.L., persiguiendo el pago de la suma de pesos ciento noventa mil ($190.000) en concepto de daño moral y daño punitivo, sujeta a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses moratorios correspondientes, costos y costas. Manifiestan que su pretensión está motivada en la compra efectuada en un local comercial de la cadena de hipermercados Wal – Mart Argentina S.A., de un producto identificado como alcauciles ahumados en aceite marca «Recetas de Entonces», el cual se encontraba a disposición del público en la góndola del hipermercado siendo que al momento de la compra su fecha de vencimiento había expirado, encontrándose los mismos por lo tanto, en mal estado; siendo tal circunstancia advertida con posterioridad a su consumo. Que tal ingesta produjo en el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández y los menores Mauro Fernández, Briza Ayelén Fernández y Maribel Jéssica Romero, náuseas y continuos vómitos, seguidos de fuerte dolor abdominal conforme lo detallan en demanda y tal como se expone en los Vistos que anteceden. Por su parte, la demandada Wal Mart Argentina S.R.L. solicita la citación en garantía de Sancor Seguros S.A., atento estar el riesgo demandado cubierto por la misma en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros. Expone la inexistencia de obligación contractual ni de vínculo jurídico alguno que la obligue a responder, no asistiéndole responsabilidad objetiva ni subjetiva alguna en el hecho que se demanda. Niega la existencia de contrato alguno y por lo tanto de una relación que haga nacer la obligación de responder. Agrega que tampoco puede atribuírsele responsabilidad extracontractual en tanto no hay acusación de acto ilícito penal en su contra. En definitiva, solicita el rechazo de la demanda con costas por todos los motivos que invoca y fueron transcriptos supra. Al evacuar el traslado de la demanda la citada en garantía Sancor Seguros S.A., solicita su rechazo y adhiere a las consideraciones efectuadas por Wal Mart Argentina S.R.L. sobre los hechos y la responsabilidad. Asimismo se refiere a la exclusión de cobertura respecto de los daños punitivos en virtud del art. 112 de la ley 17.418. Por su parte, la Sra. Fiscal interviniente emite el dictamen reseñado, solicitando la cuestión sea analizada y resuelta teniendo en cuenta los principios y reglas del derecho del consumo.——-
De esta manera ha quedado circunscripta la cuestión a resolver.———
II) Valoración probatoria, Como cuestión previa cabe señalar que se ha efectuado una valoración integral de la prueba arrimada al proceso de conformidad a lo dispuesto por el art. 327 C.P.C.C., norma que establece: «…los tribunales formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa«. A tenor de lo dispuesto por la normativa transcripta, la actividad valorativa «no requiere del tratamiento pormenorizado de todas las pruebas que se hayan arrimado a la causa, sino que la tarea de apreciación de la prueba presupone una prioritaria labor de selección y descarte del material probatorio, en función de la trascendencia del mismo para la dilucidación de la causa…» (Conf. Vénica Oscar Hugo «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba » comentando, concordado y anotado, T. III, p. 201). En igual sentido «El Código deja en claro que los tribunales no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino sólo de aquellas esenciales para resolver la causa» (Confr. Ferreyra de De la Rúa Angelina y González de la Vega de Opl Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Ley 8465, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 1999, Pág. 577). El código de rito impone al juzgador la tarea de analizar la totalidad de las actuaciones y luego de ello efectuar una valoración de los elementos probatorios acompañados al proceso en función de su pertinencia y relevancia para la correcta resolución de la Litis. Una vez realizada esta operación «el ordenamiento adjetivo no conmina a que deba pronunciarse en la sentencia respecto de toda la prueba producida ya que ello significaría un dispendio inútil de actividad desde que obligaría a analizar aún aquella que no sea de utilidad para la causa. (Conf. Díaz Villasuso Mariano «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba» T. II, Advocatus, Córdoba 2016, p. 287). En consecuencia, habiendo quedado delimitada la cuestión a resolver de conformidad a lo expresado en el considerando precedente, luego de valorar en conjunto la totalidad de las pruebas producidas, sólo me valdré de aquélla que estimo dirimente y esencial para resolver. ———–
III) Ley aplicable. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 01/08/2015 trae aparejada la necesidad de efectuar, de manera preliminar, un análisis vinculado a la aplicación de la ley en el tiempo en este caso concreto. El art. 7 del CCCN dispone: «Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo». Como se aprecia, se mantienen los dos principios que inspiran la resolución de los conflictos de leyes en el tiempo (que ya estaban presentes en el art. 3 del anterior Código Civil): el de la aplicación inmediata de la ley y el de la irretroactividad de la ley, salvo las excepciones dispuestas por la legislación y en tanto no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Ambos principios no son contradictorios sino que confluyen en el logro de su cometido, y su aplicación debe ajustarse a la especial relación jurídica o situación jurídica que en caso se presenta. Por aplicación de estos dos principios, si la constitución o extinción de una situación jurídica ha concluido o está consumada, la nueva ley no podrá regir estos aspectos. Asimismo, las consecuencias o efectos ya agotados de esta situación jurídica se regirán por la normativa bajo cuya égida se cumplieron, por estar incorporados en ella. Así, siguiendo al Dr. Luis Moisset de Espanés, si la constitución de la situación jurídica tuvo lugar a partir de un hecho instantáneo, deberá ser juzgada por la ley vigente al tiempo en que aquel sucedió, por imperio del principio de irretroactividad de la ley. De igual modo, el autor señala: «si la situación se constituyó válidamente bajo el imperio de la ley antigua… no podrá volverse sobre el punto, aunque la ley nueva lo regule de manera distinta. Lo contrario significaría una aplicación retroactiva, totalmente prohibida» (Moisset de Espanés, Luis, «Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código civil) (derecho transitorio)» Córdoba Dirección General de Publicaciones de la UNC, 1976, pág. 23-24). En igual sentido «sea que se la nomine «situación jurídica» y/o «relación jurídica» … Moisset de Espanés explica que la creación modificación o extinción de una situación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender juzgar la creación, modificación o extinción de una relación jurídica con arreglo a la nueva ley, es darle un efecto retroactivo prohibido categóricamente por el segundo párrafo del art. 3 –léase artículo 7 del nuevo Código, que ha consagrado de manera expresa el principio de la irretroactividad. El mismo principio rige para las consecuencias ya agotadas de las situaciones jurídicas existentes…» (Junyent Bas, Francisco A. «El derecho transitorio a propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial, La Ley 27/04/2015, 1, Cita Online AR/DOC/1360/2015). —
Por el contrario, si la modificación o extinción de la situación jurídica ya constituida o las consecuencias de ella aún no operadas ocurren luego de la entrada en vigencia de la nueva legislación se regirán por ésta (principio de aplicación inmediata de la ley). Explica Galdós que este principio «constituye la regla general del sistema y significa que la nueva ley rige a partir de su sanción por lo que se aplica para el futuro… pero la ley nueva también alcanza y comprende los efectos no agotados de las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad. Por eso el CCyC se aplica a las consecuencias no consumidas, no agotadas, no cumplidas o no operadas de las relaciones o situaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia y a las relaciones que se constituyan en el futuro (Galdós Jorge Mario «La responsabilidad civil y el derecho transitorio» L.L 16/11/2015, 3 cita online: AR/DOC/3711/2015. El tratamiento de los presentes deberá ceñirse a los lineamientos precedentemente expuestos. —
A lo dicho anteriormente, cabe agregar que en autos se demanda en base a la existencia de un contrato de compraventa., por medio del cual el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández adquiere de la firma demandada, entre otros productos, los alcauciles ahumados que habrían producido los daños reclamados. Este contrato de compraventa perfeccionado constituye una relación de consumo en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor. Tal normativa define las relaciones de consumo como «…el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.» (art. 3). Los términos de la demanda así como la prueba rendida en autos, permiten entender que el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández revistió en el contrato de compraventa señalado la categoría de consumidor final en los términos del art. 1 de la Ley 24.240, el que reza: «Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social… «, en tanto que el mismo adquiere a título oneroso en el hipermercado Wal – Mart Argentina S.R.L. una serie de productos, entre los cuales se encontraban los alcauciles ahumados que motivan la pretensión demandada; y que tal contratación la hizo como destinatario final en beneficio propio y de su grupo familiar y social. Asimismo, y siguiendo los lineamientos de la citada normativa, también son consumidores los menores Mauro y Briza Ayelén Fernández, y Julieta Romero. En tal caso la doctrina habla de «consumidor equiparado´, y lo define como «aquel que sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social… Queda comprendido en este supuesto el no contratante que resulta dañado por un producto elaborado…» (Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos, «Tratado de Responsabilidad Civil», Tomo II, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe 2018, p. 471, 472) En igual sentido se afirma que dentro del concepto de consumidor se incluye «el usuario o consumidor material o fáctico… entendido como aquel que simplemente emplea o disfruta de bienes o servicios sin ser parte del contrato de consumo. El párrafo antes citado lo capta al aludir a quien …utiliza. De este modo se proyecta la protección legal a quienes sin ser parte de una relación de consumo emergente de un vínculo contractual, ostentan la condición de beneficiarios de los efectos de dicho negocio. La fórmula resulta amplia, y debe entenderse referida a los meros usuarios materiales del producto o servicio que no se han vinculado directamente con el proveedor…» (Conf. . Stiglitz Gabriel, Hernández Carlos A. «Tratado de derecho del consumidor» T I, La Ley, Bs. As. 2015, p. 418). ——-
Por su parte, la demandada Wal – Mart S.R.L. posee el carácter de proveedor en los términos del art. 2 de la Ley 24.240, esto es, «…la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de (…) comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios».—
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Por lo explicado supra entiendo de manera indubitada, y en coincidencia con lo manifestado por la Sra. Fiscal interviniente que resulta aplicable a la relación jurídica que ha dado origen a la presente demanda el estatuto protectorio de consumidores y usuarios.——-
IV) Determinado el marco normativo, corresponde analizar el planteo efectuado por los accionantes. Refieren que el día 08 de marzo del año 2014 el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández realizó compras para su hogar en el local comercial de la cadena de hipermercados Wal – Mart, sito en Av. Colón N° 6051 de esta ciudad. Que en dicha oportunidad adquirió productos varios, entre ellos alcauciles ahumados en aceite marca «Recetas de Entonces», los que identifica señalando: fecha de elaboración el día 05/12/2011, lote L, peso total 200 gr., elaborados por Roberto Alcaraz S.A., código de barra N° 7791479001027. De las constancias de la causa surge que a fs. 21 la parte actora acompaña el ticket de compra de mercaderías realizada en el hipermercado WalMart Argentina S.R.L. sito en Av. Colón N° 6051. En él puede apreciarse su fecha de emisión (08/03/2014) y el detalle de la adquisición de los alcauciles ahumados que habrían producido los daños reclamados. Valoro en base a la documental detallada que la adquisición del producto denunciada por la parte actora se produjo en el establecimiento comercial del hipermercado mencionado y en la fecha señalada, esto es el día 08 de marzo del año 2014. Con la constancia instrumental relacionada tengo por probada la existencia del contrato de compraventa celebrado entre el Sr. Fernández y la empresa demandada.—–
A ello se agregan tres fotografías del producto adquirido (fs. 22) en las cuales pueden observarse ciertos datos que permiten identificarlo (fecha de elaboración, lote, peso, fecha de vencimiento), coincidiendo los mismos con los denunciados por los accionantes en su escrito de demanda. La misma información, respecto de los datos de identificación, arroja el informe emitido por el Laboratorio Bromatológico dependiente de la Dirección de Calidad Alimentaria de la Municipalidad de Córdoba incorporado a fs. 23. Así las cosas estimo que los datos que se aportan mediante la prueba documental reseñada son suficientes para tener por acreditado que los alcauciles adquiridos por el Sr. Fernández se encontraban vencidos, y por lo tanto no aptos para ser comercializados.—-
Las pruebas testimoniales que obran glosadas a fs. 138/141 y 166/167 como así también los certificados médicos de fs. 19/20 permiten tener por cierto lo relatado en el escrito de demanda respecto del perjuicio que sufrieron los actores por injerir los alcauciles ahumados en una fecha posterior a su vencimiento. Así, los certificados médicos (fs. 19/20) expedidos por la Dra. Viviana Palermo con fecha 9/3/14 y 10/3/14 dan cuenta que los Sres. Gerardo Ezequiel, Mauro y Briza Ayelén Fernández, y la Srta. Julieta Romero sufrieron un cuadro de «gastroenteritis aguda infecciosa por alimento en mal estado». Los certificados fueron reconocidos por la referida profesional en la testimonial rendida en autos (fs. 187), quien manifestó haber atendido a los actores en su consultorio particular
El testigo Gabriel Andrés Romero manifiesta que el día 08/03/2014 en el domicilio del Sr. Fernández «se comió de todo esas cosas envasadas, incluso palmitos. … Que luego de la ingesta se descompuso el Sr. Fernández y los menores Briza, Julieta y Mauro…. Los palmitos tenían olor.» De forma coincidente el Sr. Jorge Gerónimo Moyano declara que estaba invitado a comer ese día y «se descompuso el Sr. Fernández, y los menores Briza, Julieta y Mauro.» En oportunidad de la declaración testimonial de la Sra. Viviana Rosa del Valle Palermo, respecto del período de tiempo en el que la ingesta de algún producto en mal estado puede provocar síntomas como mareos, vómitos, si los mismos podían ser inmediatos, la misma manifiesta que «Si.» Así las cosas, la coincidencia en los dichos de los testigos, concordantes con lo denunciado por los reclamantes, me persuaden respecto de la certeza de los perjuicios sufridos y que son detallados en demanda.——
Por último, refuerza mi convicción respecto de los daños sufridos el informe emitido por el perito Norberto O. Luraschi, en cumplimiento de la pericia bromatológica encomendada. Allí describe que «La vida útil de un alimento indica el tiempo que transcurre desde su elaboración hasta su deterioro e indica hasta que momento puede ser consumido; hace a la seguridad alimentaria porque el producto puede verse alterado, pudiendo suponer un peligro para la salud si se consume pasada esa fecha. El problema de no respetar la caducidad no es sólo la pérdida de nutrientes y la calidad del producto, sino que justamente lo más preocupante es la contaminación y la toxicidad. … comer elementos caducados puede tener serias consecuencias para la salud. Por ejemplo, en los peores casos se puede sufrir una intoxicación, en la que suelen aparecer náuseas, vómitos y diarreas. …» Aclara el perito que «…en el caso del alimento de autos resulta especialmente peligroso ya que se trata de un producto con alta A (actividad acuosa) que facilita el desarrollo bacteriano.´.——–
En consecuencia, una correcta y armónica interpretación de los diversos elementos probatorios arrimados al proceso me permiten tener por acreditado el hecho relatado y en el que se funda la demanda, esto es que la compra de alcauciles ahumados en el hipermercado Wal – Mart Argentina S.R.L. cuya fecha de vencimiento había expirado al momento de realizarse la compra de los mismos, produciendo su ingesta un cuadro de intoxicación en el Sr. Gerardo Ezequiel Fernández y los menores Mauro y Briza Ayelén Fernández y Julieta Romero.———-
V) Responsabilidad. Existe entre la actora y la demandada una relación de consumo amparada por el art. 42 de la CN. Así las cosas, y conforme la normativa que rige la materia, debe decirse que el proveedor, en el caso sub examine el hipermercado Wal – Mart Argetina S.R.L. tiene respecto de los consumidores un deber de seguridad y garantía.—-
El deber de seguridad que recae sobre los proveedores de bienes y servicios está dirigido a amparar la salud y seguridad e integridad física de los consumidores. Este imperativo es regulado genéricamente por el art. 1113 CC y más específicamente por el art. 5 de la ley 24.240. La obligación de seguridad se califica como un deber de fuente contractual expreso o implícito, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanados de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumnidad de las cosas (conf. Álvarez Larrondo F (Dir) Manual del Derecho del Consumo, Erreius, Bs As 2017, p.273). «La obligación de seguridad consagrada en los artículos 5 y 6 de la ley 24.240 manifiesta que el sentido de la norma es garantizar que quien adquiere un producto o servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida o el servicio contratado. El artículo 5 establece expresamente bajo el nombre «Protección al consumidor» que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. «(Federico M. Alvarez Larrondo, «Manual de Derecho del Consumo», ERREIUS, Buenos Aires 2017, p. 281). En igual sentido se ha dicho que, «los proveedores de bienes y servicios que intervienen en el mercado tienen la obligación básica de no causar daños con los productos que comercializan. Los proveedores nos deben garantizar que todos los bines y servicios que adquirimos sean seguros y no causen daños» (Conf. Shina Fernando «Sistema legal para la defensa del consumidor» Astrea, Bs As. 2016, p. 40).—–
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En cuanto a los sujetos obligados a este deber de seguridad el art. 40 del plexo de consumo establece que «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.» El artículo consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de quienes han intervenido en la cadena de comercialización del producto o de prestación del servicio, estableciendo como eximente sólo la causa ajena. En consecuencia, la eximición de la responsabilidad procederá sólo cuando la demandada demuestre la ruptura del nexo de causalidad probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito exterior y ajeno al riesgo de la cosa o la actividad. En consecuencia, le bastará al usuario o consumidor la existencia del hecho potencialmente dañoso y acreditar el daño sufrido a partir de lo cual se traslada al prestador del servicio la carga de demostrar que, en realidad, el perjuicio proviene de un factor distinto y ajeno al riego o vicio. A los fines de valorar la responsabilidad rige además lo dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240, pesa sobre los prestadores del servicio la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.——
En el caso de marras el deber de seguridad y garantía suponía para la demandad Wal – Mart Argentina S.R.L. la obligación de suministrar productos que no causen daños al consumidor en su persona o sus bienes. La responsabilidad del hipermercado deviene del hecho de que el producto, cuya fecha de vencimiento se encontraba caduca, no reunía las condiciones de seguridad necesarias poniendo así en riesgo la integridad física del consumidor y de terceros. Así puede concluirse que hubo de parte de la demandada una violación del deber de seguridad al poner en el mercado un bien potencialmente dañoso para la salud de los consumidores. ——
Debe valorarse además, que en el caso la demandada no introdujo prueba que destruya la relación de causalidad entre la adquisición del producto vencido en su local comercial, la ingesta del mismo por los reclamantes y la posterior descompostura sufrida. Y por su parte, la actora sí logró acreditar el hecho motivo de la pretensión, conforme fue analizado en el considerando respectivo. Por todo lo expresado, empresa demandada resulta civilmente responsable de los daños producidos a la
parte actora ——-
VI) Daños. Determinada la responsabilidad de la demandada, corresponde analizar los rubros reclamados por la actora. La accionante ha peticionado ser resarcida conforme el siguiente detalle:———-
Daño moral. En el libelo introductorio la actora solicita la indemnización por este concepto en la suma de pesos treinta mil ($30.000) para el Sr. Gerardo Ezequiel González, y la suma de pesos veinte mil ($20.000) para cada uno de los menores Julieta Romero, Mauro y Briza Ayelén Fernández; con fundamento en la angustia experimentada a raíz del evento en que se vieron involucrados, los malestares físicos y psíquicos sufridos, y la incertidumbre respecto de las secuelas remanentes. En ese contexto, corresponde analizar el pedido efectuado.——
Respecto del daño moral se ha dicho que es «una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Bueres, Alberto J.; Highton, Elena I. (coord.), «Código Civil. 3ª», Buenos Aires, Hammurabi, pág. 171). El art. 1738 del Código Civil y Comercial establece que: La indemnización (…) Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. El anterior 1078 del Código Civil establecía que: «La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima». Indica la doctrina al comentar el actual art. 1738 que «la referencia del texto a las afectaciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. En este sentido ha descendido notoriamente el «piso» o «umbral» a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana» (LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo VIII. Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires. 2014. pág. 485).
Esta reparación por daño moral no requiere de prueba directa, toda vez que, dada la índole subjetiva y espiritual del menoscabo sufrido, no siempre podrá producirse aquélla. Sobre el punto se ha dicho «Señala en tal sentido Bustamante Alsina: Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada a la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el agravio moral debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores…» (Mosset Iturraspe «Responsabilidad civil…» p. 562). Agrega el citado autor «La prueba indirecta del daño moral encuentra en los indicios y en las presunciones hominis, su modo natural de realización. Igualmente se ha afirmado «El daño moral no requiere prueba directa, ni el juez necesita un psiquiatra para la comprobación de los padecimientos que un hecho lesivo puede acarrear al damnificado. El daño moral se infiere por lo común in re ipsa, es decir, a partir de una determinada situación objetiva, si ésta permite inducir un menoscabo en las afecciones legítimas de la víctima (Zavala de González Matilde, Doctrina Judicial solución de casos 1, Alveroni Ediciones, Córdoba1998, pág. 201). —–
En el ámbito del derecho del consumo, autorizada doctrina ha tratado el rubro en anatema. En este sentido, se ha dicho que «…en el derecho del consumo y usuarios de servicios el incumplimiento siempre genera daño moral porque es un hecho que es notorio en cuanto a que lesiona los sentimientos y afectos del consumidor o usuario que ha aportado sus horas de trabajo (como unidad productiva) para alcanzar la tasa de satisfacción por el acceso a bienes y servicios y la confianza depositada en las empresas proveedoras, generando la frustración del fin de consumo o ser usuario, por lo cual el daño moral no necesita prueba de su existencia, sí de su intensidad.» (Conf. Ghersi, Carlos, «Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral», LLC2013, 133).—
Asimismo, el citado autor se ha expedido en el orden de que «se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc., y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico» (Ghersi, Carlos A., «Los daños en el derecho de consumo», en comentario a fallo LL 7/7/11, 5; LL 2011–D, 160. LL online. AR/JUR/4981/2011). ——
Conforme la prueba rendida en la causa, y en función de los conceptos expuestos, entiendo que en el caso sub examine el daño moral reclamado se encuentra configurado. Tengo presente en este aspecto que la demandada, siendo una empresa de renombre en el ámbito de la venta de productos alimenticios, ha generado en los consumidores una expectativa de cumplimiento fiel y leal de sus obligaciones, entre ellas la de seguridad para el consumidor, que a la postre ha sido defraudada. Así puede inferirse la angustia, molestia, intranquilidad que la situación de descompostura, dolor, los padecimientos físicos posteriores y la incertidumbre respecto de las probables consecuencias, ha causado en la persona de los reclamantes, teniendo entidad suficiente para provocar una modificación disvaliosa en el espíritu de la persona de los reclamantes. Asimismo, valoro el accionar desinteresado evidenciado por el proveedor para arribar a una solución, no sólo frente al reclamo realizado por el consumidor en el local del hipermercado, sino también ante la denuncia administrativa iniciadas por éste. De esta manera, entiendo que el actor padeció una turbación en su ánimo e integridad moral, lo que fundamenta su reclamo.—–
Evaluada la procedencia del rubro, debe analizarse la cuantificación del mismo. A tal fin, conviene recordar que para la determinación del quantum del daño moral, no cabe aplicar pautas matemáticas, sino es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los Jueces. Estimo necesario considerar que los padecimientos sufridos por los accionantes se extendieron por un plazo breve, la Dra. Viviana Palermo indica reposo por el término de cinco días. Valoro también que el cuadro de intoxicación experimentado por los accionantes no dejó en ellos ni secuelas, ni lesiones como así tampoco incapacidades. Así, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, la repercusión en los sentimientos de los damnificados, el tratamiento indicado, la inexistencia de secuelas y/o incapacidades, considero prudente y razonable acoger el rubro tratado por la suma de pesos dos mil ($2.000) para cada una de las personas afectadas, con más sus intereses que se calcularán a razón del dos por ciento mensual (2%) con más la Tasa Pasiva que publica el BCRA desde la fecha de interposición de la demanda (23/04/2013) y hasta su efectivo pago. —
Daño Punitivo. Reclama la parte actora se la condene a la empresa demandada al pago de la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño punitivo. Manifiestan los reclamantes en orden a justificar la procedencia de este rubro la notoria desatención por parte de la empresa demandada a los reclamos y gestiones realizadas con el objeto de lograr una reparación plena extrajudicial, atento el incumplimiento contractual en el que ha incurrido el que debe ser sancionado a los fines de evitar esas conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores.—– La parte actora argumenta que la cuantificación del rubro debe cimentarse sobre determinadas circunstancias como: la entidad de la empresa y su poderoso respaldo económico, la proporcionalidad que debe existir entre la multa a imponer y la gravedad de la falta cometida, y la necesidad de que esa multa sea equitativa.——-
Podemos definir a los llamados «daños punitivos» como la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquel. Según Kemelmajer de Carlucci «El instituto en cuestión parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio de tal proceder, o al menos un grave menosprecio para los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso» (Citada por Trigo Represas-Lopez Mesa, ob. cit., t. 1, p. 558.TRIGO REPRESAS – LOPEZ MESA, «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, 2004).——–
Fernando Reglero Campos justifica la aplicación de daños punitivos cuando «…la conducta del dañante fuera particularmente intolerable… fundamentalmente cuando se trate de conductas dolosas o de imprudencias temerarias, activas u omisivas, o con manifiesto desprecio a los bienes y derechos ajenos; también por falta de adopción de medidas elementales de seguridad». (Citado por Trigo Represas – López Mesa, TRIGO REPRESAS – LOPEZ MESA, «Tratado de la Responsabilidad Civil).——
Esta función hace que los «daños punitivos» aparezcan como una especie de sanción ejemplar, a fin de disuadir al demandado (y a otros que realicen actividades similares), para que no continúe manteniendo actitudes de desprecio por la dignidad e integridad humanas que le resulten más «baratas» que tomar precauciones que impidan la causación de daños. La ley coloca como legitimado pasivo «al proveedor».—
A los fines de determinar la procedencia de este rubro debe valorarse el incumplimiento por parte de la demandada de obligaciones legales y contractuales, cual fue al exhibir a disposición del público en general un producto vencido, alcauciles ahumados que fueron adquiridos por el Sr. Fernández. Existió en el caso un incumplimiento legal y contractual por parte del hipermercado en clara violación al deber de seguridad consagrado en los arts. 42 CN, 5 y 6 LDC. No se prueba en autos la existencia de una causa ajena que rompa el nexo causal entre la conducta omisiva de la demandada en orden a garantizar la seguridad de los consumidores y el daño ocasionado. Asimismo, considero también la gravedad de esa falta cometida, en tanto implicó poner en riesgo la salud de las personas involucradas y que reclaman. Y el menosprecio hacia los derechos de los consumidores que tal conducta negligente revela, en particular de su derecho a la salud.——
La inconducta de la demandada adquiere mayor gravedad si consideramos que la actividad de la misma consiste en la venta al pormenor de productos alimentarios y bebidas. Ello así en tanto que las consecuencias que pueden derivarse de un hipotético vicio en los productos comercializados pueden recaer directamente sobre la salud y bienestar de las personas. Así se impone la necesidad de que tales inconductas sean juzgadas con mayor severidad, atento que en cuestiones donde puede hallarse comprometida la salud, el criterio a adoptarse tendría que ser de tolerancia cero. En este sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8° Nominación expresó que «… entendemos que en los casos donde se vea involucrado el derecho a la salud, como en el sub examine, corresponde la aplicación de un criterio de «tolerancia cero», donde el argumento que no hay sistemas infalibles no es óbice para la aplicación de la multa civil, tratándose de alimentos de consumo humano donde no hay margen para la falla. Así se ha dicho que «…cuando está la salud en juego se torna imperioso establece un criterio de «tolerancia cero». «…estando en juego la salud, la obligación de seguridad debe interpretarse de manera más que estricta y a raíz de esa «tolerancia cero» que proponemos, muchos de los incumplimientos deberán caracterizarse como negligencias graves, transformándose en un reproche subjetivo.» (Sent. N° 22. 8/03/18. «Atay Manuel José c/ Embotelladora del Atlántico S.A.- ordinario- otros- Recurso de apelación»).—–
Por lo tanto, considero que la conducta de la empresa demandada permite imponerle la sanción prevista por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, atento no obrar en forma diligente a los fines de tomar todas las medidas de seguridad que están a su alcance para evitar que queden a disposición del público y ofrecidos para su compra productos cuya fecha de vencimiento está caduca, con el peligro potencial y relevante que la exhibición de tales productos significa para la salud del público en general.—— Ahora bien, diversas circunstancias han de ponerse de relieve a los fines de cuantificar el rubro en cuestión. Así las cosas, ponderando el tipo de infracción de que se trata, la que encuadra dentro de la culpa o negligencia grave, los perjuicios ocasionados al consumidor, la cuantía de los beneficios económicos percibidos por la empresa y la manera en que la infracción puede impactar en la sociedad generando otros riesgos o perjuicios, estimo prudente determinar la procedencia del rubro por la suma de pesos cincuenta mil ($50.000). ——
Este rubro devengará un interés equivalente a la tasa pasiva del BCRA con más dos por ciento (2%) nominal mensual desde la fecha de la presente resolución y hasta el momento de su efectivo pago. —-
VII) Conforme con todo lo hasta aquí expresado, la demanda prospera por la suma total de pesos cincuenta y ocho mil ($58.000), la que que se discrimina de la siguiente forma: la suma de pesos dos mil ($2.000) en concepto de daño moral para cada uno de los reclamantes; y la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) en concepto de daño moral.- VIII) Atento lo precedentemente expresado y lo dispuesto por el art. 118 de la Ley de Seguros, la presente condena se hace extensiva, en la medida del seguro contratado, a Sancor Seguros S.A. En consecuencia, queda excluida de la cobertura el daño punitivo atento la expresa exclusión prevista en la póliza acompañada a fs. 82. ——
IX) Costas. En un todo de acuerdo al principio objetivo de la derrota contenido en el artículo 130 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia, y de acuerdo al éxito obtenido por las partes litigantes, corresponde imponer las costas a la demandada WAL – MART ARGENTINA S.R.L., quien ha sido vencida en la presente, y a la citada en garantía SANCOR SEGUROS S.A. ——
XI) Honorarios de los letrados. A los fines de la regulación de los honorarios profesionales del Dr. Alfonso Strazza se toma como base el monto de la condena (art. 31 inc. 1 primera parte Ley 9459), debidamente actualizado (art. 33 íbid). La base regulatoria asciende a la suma de pesos ciento setenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres con cuarenta centavos (capital: $58.000, intereses $121.433,40 = $179.433,40). Aplicando sobre esta cifra el puntos medio de la primera escala del art. 36 Ley 9459 (22,5%), se obtiene la suma de pesos cuarenta mil trescientos setenta y dos con cincuenta y dos centavos ($ 40.372,52), suma en que corresponde se fijen los honorarios del Dr. Alfonso Strazza. A ello debe adicionarse la con más la suma de pesos dos mil doscientos treinta y siete con dieciséis centavos ($2.237,16), en concepto del art. 104 inc. 5 de la ley 9459.-
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A tenor de lo dispuesto por el art. 26 C.A. se difiere la regulación de honorarios de los Dres. Gustavo Fabretti, Agustín Tey Lanfranchi, Mateo Tillard y Pedro Daniel García hasta que los referidos profesionales lo requieran.—–
Respecto al planteo de inconstitucionalidad del art. 730 del CCCN efectuado la citada en garantía, corresponde diferir su tratamiento para la etapa de ejecución de Sentencia. – XII) Honorarios de los peritos. Atento lo dispuesto por el art. 49 C.A, los honorarios del perito bromatólogo Norberto O. Luraschi, se regulan en el equivalente a diez (10) Jus, esto es la suma de pesos siete mil cuatrocientos cincuenta y siete con veinte centavos ($7.457,20). En tanto que los honorarios del perito médico, Miguel Ángel Yemelli se regulan en el mínimo de cuatro (4) jus, pesos dos mil novecientos ochenta y dos con ochenta y ocho centavos ($ 2982,88).——
Por todo ello, y normas legales citadas; RESUELVO:—-
1) Hacer lugar a la demanda incoada por los Sres. Gerardo Ezequiel Fernández, Andrea
Natalia Fernández en representación de sus hijos menores Mauro y Briza Ayelén Fernández, y Maribel Jessica Fernández en representación de su hija Julieta Romero en contra de WAL – MART ARGENTINA S.R.L., y en consecuencia, condenar a esta última a que, en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, pague a los actores la suma de pesos cincuenta y ocho mil ($ 58.000) con más los intereses establecidos en los considerandos respectivos.——-
2) Hacer extensiva dicha condena, con los límites y en los términos contemplados en el art. 118 de la Ley de Seguros N° 17.418, a SANCOR SEGUROS S.A., a excepción del monto mandado a pagar en concepto de daño punitivo.———-
3) Costas a cargo de la demandada WAL – MART ARGENTINA S.R.L., y de la citada en garantía, SANCOR SEGUROS S.A.———-
4) Regular los honorarios profesionales del Dr. Alfonso Strazza en la suma de pesos cuarenta mil trescientos setenta y dos con cincuenta y dos centavos ($40.372,52), con más la suma de pesos dos mil doscientos treinta y siete con dieciséis centavos ($2.237,16), en concepto del art. 104 inc. 5 de la ley 9459.—–
5) Diferir la regulación de honorarios de los Dres. Gustavo Fabretti, Agustín TeyLanfranchi, Mateo Tillard y Pedro Daniel García hasta que los referidos profesionales lo requieran.——–
6) Regular los honorarios del perito bromatólogo Norberto O. Luraschi, en la suma de pesos siete mil cuatrocientos cincuenta y siete con veinte centavos ($7.457,20).——- Regular los honorarios profesionales del perito médico, Dr. Miguel Ángel Yemelli en la suma de pesos dos mil novecientos ochenta y dos con ochenta y ocho centavos ($ 2982,88). —–
Protocolícese, hágase saber y dese copia.
MURILLO, María Eugenia
JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA