GARBIGLIA c. BANCO DE LA NACION ARGENTINA Y OTRO

Autos: GARBIGLIA, ROMINA SOLEDAD C/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA Y OTRO – ABREVIADO - OTROS - TRAM.ORAL
Expte. Nº 11137005
CAMARA APEL CIV. Y COM 8a
Fecha: 12/09/2024

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SENTENCIA NUMERO: 157. 

En la Ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. Gabriela Lorena Eslava, Héctor Hugo Liendo y María Rosa Molina de Caminal, con la asistencia de la actuaria, de conformidad a lo dispuesto por el Acuerdo Número un mil seiscientos veintinueve (1629) Serie «A» del seis (06) de junio del año dos mil veinte (punto 8 del Resuelvo) dictado por el Tribunal Superior de Justicia, con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados “GARBIGLIA, ROMINA SOLEDAD C/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA Y OTRO – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL, Expte. 11137005”, con motivo del recurso de apelación interpuesto con fecha 05/03/2024 por el apoderado de la demandada, RED LINK SA, y del interpuesto con fecha 12/03/2024 por el apoderado de la demandada, BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, en contra de la Sentencia N° 17 de fecha 01/03/2024, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 37° Nominación de esta Ciudad de Córdoba, Claudio Perona, que resolvió:

“…I. Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la Sra. Romina Soledad Garbiglia, D.N.I. 27.897.230 en contra del Banco de la Nación Argentina y de Red Link S.A. y, en consecuencia, condenar a las entidades nombradas a: i. reintegrar a la actora las siguientes sumas: a. la suma de Pesos cincuenta y dos mil ($52.000,00). b. la suma de Dólares Estadounidenses nueve mil ($9.000,00) y; ii. pagar a la actora la suma de pesos quinientos mil ($500.000,00) en concepto de daño moral. En cada caso, con más los intereses apuntados en los considerandos respectivos. Rechazar la pretensión de la actora respecto de la aplicación de la sanción prevista en el art. 83 del C.P.C., y las sanciones previstas en los arts. 52 bis –daños punitivos- y 54 bis -publicación de la sentencia- de la Ley 24.240

II. Imponer las costas en un cien por ciento (100%) a cargo de los demandados Banco de la Nación Argentina y Red Link S.A. (Art. 130 del C.P.C.).

III. Regular los honorarios definitivos de los Dres. Mirella Calandri y  Sebastián Tomás Aliaga de Zavalía, en la suma de Pesos dos millones cuatrocientos treinta y seis mil doscientos sesenta y nueve con cincuenta centavos ($2.436.269,50). 

IV. No regular honorarios en esta oportunidad a los letrados de las accionadas Dres. Agostina Capello, Norberto Alfonso Chain,  Marcelo  Alejandro Pandolfi y Mariano Mansilla, en virtud de lo dispuesto por el art. 26 del C.A. -contrario sensu-.

V. Regular los honorarios de la perito oficial informática Ariadna Marina Dacci Piccoli, en la suma de Pesos setenta y siete mil seiscientos veinte con ochenta centavos ($77.620,80– 4 jus).

A todas las sumas deberá adicionarse el porcentaje del veintiuno por ciento (21%) en caso de corresponder, esto es, si al momento de la percepción de los emolumentos los mencionados acreditan encontrarse inscriptos en dicho impuesto.  Protocolícese, hágase saber y dese copia…”.

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

1°) ¿Es justa la sentencia apelada?

2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GABRIELA LORENA ESLAVA, DIJO:

1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interpuso recurso de apelación con fecha 05/03/2024 el Dr. Mariano Mansilla, en el carácter de apoderado de la codemandada, Red Link SA. Con fecha 12/03/2024 interpuso recurso de apelación el Sr. Marcelo Alejandro Pandolfi, en el carácter de apoderado de la codemandada, Banco de la Nación Argentina.

Los recursos planteados fueron interpuestos en término, con las formalidades prescriptas por el art. 366 del CPCC y en contra de una resolución apelable, atento lo dispuesto por el art. 361 inc. 1 del mismo texto legal. Por ello, fueron correctamente concedidos mediante proveídos de fecha 06/03/2024 y 13/03/2024, respectivamente.

La relación de causa que contiene la sentencia apelada reúne las exigencias previstas por el art. 329 del CPCC, por lo que me remito a su lectura en honor a la brevedad, quedando sólo por referir lo acontecido en esta instancia de apelación.

2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, el apoderado de la codemandada, Red Link SA, expresó agravios con fecha 05/03/2024. Se corrió traslado de dicha expresión a la contraria. Con fecha 21/05/2024 lo evacuó la parte actora.

Con fecha 10/06/2024 expresó agravios el apoderado de la codemandada, Banco de la Nación Argentina. De dicha expresión, se corrió traslado a la contraria. Con fecha 13/06/2024 lo evacuó la parte actora y con fecha 19/07/2024 lo evacuó el apoderado de Red Link SA.

Con fecha 05/08/2024 evacuó el traslado corrido la Sra. Fiscala de Cámaras de Apelaciones en lo Civil, Comercial y del Trabajo, Ana Elisa Kuznitzky.

Firme y consentido el proveído de autos, quedó la cuestión en estado de resolver.

3) Recurso de apelación interpuesto por Red Link SA:

3.1. Expresión de agravios: Mediante presentación de fecha 06/05/2024 el apoderado de Red Link SA expresó agravios en contra de la resolución en cuestión, y solicitó que se revoque la sentencia en lo que es motivo de agravios, con costas a la contraria, conforme las razones de hecho y derecho que seguidamente expuso.

Hizo un breve análisis de lo que aquél consideró como los antecedentes de la causa. En lo medular, subrayó que el error sustancial en el que incurrió el Juzgado consistió en desatender casi por completo de los principios jurídicos del derecho de fondo, cayendo en una absoluta contradicción al confundir conceptos básicos a lo largo de toda sentencia. Remarcó que el sentenciante, por un lado, fundamentó su decisión en el deber de seguridad que corresponde cumplir por parte de las entidades bancarias, pero luego falló también en contra de Red Link, que nada tiene que ver con la seguridad con la que deben operar los bancos, respecto del servicio que prestan (en el caso, por medio del homebanking).

Además, indicó que el a quo, al realizar un análisis sobre la procedencia o no de la excepción de legitimación pasiva interpuesta por su parte, no hizo más que referirse al Banco, optando arbitrariamente por el rechazo de la misma sin fundamentación alguna al respecto.

Manifestó que el Juzgado basó su decisión exclusivamente respecto de los roles de los bancos y su responsabilidad frente al servicio que brindan a sus clientes y de la solidaridad establecida en la Ley Consumeril. Por lo tanto, de la sentencia no surgen argumentos fácticos, ni jurídicos de los que se derive que corresponda la atribución de responsabilidad a Red Link.

Advirtió que, precisamente, la simple cadena de comercialización que determina el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor no responsabiliza a su parte, sino que se debe demostrar que efectivamente incurrió en una conducta reprochable, lo cual no ocurrió en autos.

Indicó que, dichas faltas graves hicieron que la decisión del Juzgado fuera absolutamente paradójica, mezclando criterios y principios básicos del Derecho del Consumidor y del Derecho de Daños.

Además, cuestionó que, conforme la sentencia, la relación jurídica contractual que vinculó a las partes quedó enmarcada en el régimen previsto por la Ley de Tarjetas de Crédito N° 25.065. Sin embargo, ello no es así por cuanto el reclamo de la actora versa exclusivamente respecto de transferencias bancarias realizadas desde su homebanking, no así respecto de un problema con su tarjeta de crédito o débito.

Refirió que todos estos errores incurridos por el sentenciante, entre ellos, el responsabilizar a su mandante sin fundamento ni sustento alguno, viola el principio de congruencia. Refirió que las infracciones a los principios básicos del ordenamiento jurídico fueron concretas y tuvieron efecto directo en el resultado del juicio.

A renglón seguido, expuso sus quejas en particular las que admiten el siguiente compendio.

En su primer agravio, cuestionó el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta como defensa de fondo por Red Link.

Al respecto, indicó que el Juzgado rechazó la excepción articulada por su parte, considerando que “la circunstancia de que no exista un contrato específico celebrado entre Red Link S.A. con la actora, no impide considerar a aquella -prima facie- legitimada pasivamente para ser demandada en los presentes, por cuanto formó parte de la cadena de servicios que se le brindaban al usuario y que dieron motivo al evento dañoso por el que ahora reclama”.

Sin embargo, expone que la sentencia se contradice en sí misma, toda vez que establece que entre la actora y el Banco existía una relación de consumo, por ser este el proveedor del servicio, pero no así con Red Link, sostener que “el banco demandado reviste el carácter de proveedor en los términos del art. 2 de la ley 24.240 y del art. 1.092 del C.C.C.N. al tratarse de una persona jurídica que, por definición legal, desarrolla de manera profesional y por medio de una organización empresarial, la prestación de un servicio, intermediando entre la oferta y la demanda de recursos financieros mientras que, por su parte, la accionante, es una persona física un cliente o un usuario del servicio financiero que en cuanto tal debe ser considerada un consumidor”. Dijo que ello deja entrever que el Magistrado realiza un análisis claro respeto del concepto de la relación de consumo y sus partes involucradas, dejando completamente de lado a Red Link, quien no reviste el carácter de proveedor.

Además, para sostener su postura, explicó que en la Sentencia se cita el fallo “CNCom., “Zagdañski, Damián Ariel c Percomin ICSA y Otros s/ordinario”, del 29/6/16, el cual se refiere a las entidades “emisoras” y no a las procesadoras de datos, como es el caso de su parte, quien no tiene relación alguna con la actora.

Remarcó que la sentencia consideró de manera errónea que Red Link presta servicios a la actora cuando no es así, que su parte tan sólo procesa datos que, si son ingresados correctamente, la operación será satisfactoria. En otras palabras, no tiene ningún contacto con la actora, quien solamente es cliente del Banco.

Manifestó que la obligación de seguridad recae sobre las entidades bancarias y, por ende, cualquier incumplimiento es responsabilidad del Banco y no de su procesadora.

Solicitó que se revoque lo decidido por el Juez en lo que respecta al rechazo de la excepción de legitimación pasiva interpuesta por su mandante, que careció de fundamentos fácticos y jurídicos que la avalen.

En su segundo agravio, criticó que el Juzgado incurrió en un error al considerar que existió relación de consumo entre la actora y Red Link. Ello es así toda vez que la actora contrató directamente con el Banco Nación y su parte es ajena a la relación jurídica principal entre la actora y el Banco, entidad con la cual la actora celebró un contrato bancario y fue quien emitió la tarjeta de débito y donde se encuentra radicada su cuenta que le permitió realizar operaciones a través de su homebanking.

En lo relativo al argumento del Tribunal acerca de que su parte integra la cadena de comercialización, explica que la función de Red Link se circunscribe a la administración de la Red y a operar de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Banco, pero de ningún modo posee atribución sobre las cuentas o fondos de titularidad de la actora, ni recae sobre su parte una obligación de seguridad, acción que correspondía únicamente a la entidad bancaria y, por ende, quien sólo podía evitar que se produjera el fraude a la actora.

Reiteró que Red Link es un tercero ajeno a la relación comercial, y que no existió ningún contrato que la vincule con la actora, por lo que no existe una relación de consumo ni resulta de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor.

En su tercer agravio, cuestionó la atribución de responsabilidad a Red Link en lo que refiere a la obligación de seguridad.

Puntualizó que, diversamente a lo expuesto por el Tribunal, su parte no intervino activamente en el reclamo primigenio efectuado por la actora, agravando el riesgo, lo cual claramente no fue así. Máxime, teniendo en cuenta que el propio Juzgado admitió que no existen pruebas en contra de su parte.

Hizo presente lo expresado por el Juzgado acerca de que “Sin perjuicio de que no existe prueba certera de la existencia de la comunicación efectuada por la actora al 0800 de Red Link el día 26/03/2022 en forma previa al evento dañoso y por la cual esta última le habría manifestado  que el reclamo debía ser efectuado por redes sociales, lo cierto es que la propia codemandada reconoce expresamente en su conteste que “… la posibilidad de realizar reclamos por redes sociales actualmente sí es un canal efectivo por tanto el 90% de la población utiliza alguna red, y resulta más sencillo canalizarlo por ahí, que yendo presencialmente a una sucursal o bien por teléfono. En consecuencia, las redes sociales configuran una opción viable para hacer reclamos”.

A partir de ello, infiere que el propio Tribunal reconoció que no existe prueba certera para demostrar que la actora se comunicó con su parte, como así tampoco que haya sido Red Link quien recomendó a la actora realizar el reclamo por las redes sociales.

Bajo esta perspectiva, explicó que la sentencia se basó sobre una afirmación realizada por su parte en la contestación de demanda, que resulta totalmente certera y que bajo ningún punto de vista implica que Red Link S.A. sea responsable por el hecho de autos. Es de público conocimiento que los reclamos ante cualquier entidad se pueden efectuar por redes sociales, lo que no implica que el reclamante, en cualquier situación, revele sus claves por medios telefónicos.

Agregó que, aún en caso de que Red Link hubiera recomendado a la actora realizar su reclamo mediante las redes sociales, no existe responsabilidad alguna de Red Link, pues la obligación de seguridad se encuentra en cabeza del Banco y la actora por sí misma fue quien reveló sus claves a un tercero, cuando es sabido que el Banco nunca va a solicitar este tipo de datos.  Agregó que tampoco existen pruebas certeras que permitan afirmar que Red Link agravó el riesgo.

Citó jurisprudencia en apoyo de su postura.

Consideró que Red Link no incumplió ninguna de las obligaciones establecidas en la Ley de Defensa del Consumidor, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad. Por el contrario, cuando la actora se comunicó con Red Link, su parte cumplió debidamente con el deber de información y las medidas que tenía a su alcance para colaborar con la actora.

Advirtió que es el banco emisor de la tarjeta de débito de la actora y donde tiene radicada su cuenta quien debería haber actuado rápidamente para frenar el supuesto fraude realizado a la actora como así también proporcionarle toda la información debida de lo ocurrido y solucionar el problema en tiempo y forma, lo cual no ocurrió, responsabilidad que recae exclusiva y totalmente en cabeza del Banco.

En su cuarto agravio, criticó la conclusión del Tribunal acerca de que no se acreditó la existencia de eximentes de responsabilidad.

Subrayó que las constancias de autos confirman que la actora reveló sus claves y que fue engañada por terceros, con lo cual se encuentran acreditadas las dos eximentes de responsabilidad: culpa de la víctima y hecho de un tercero por el que Red Link no debe responder.

Precisó que el Tribunal se equivocó, sin fundamentos jurídicos ni fácticos, al no eximir de responsabilidad a su parte, puesto que la propia actora brindó sus claves y, tal como fue explicado anteriormente, Red Link es una procesadora de datos por lo que, si las claves se ingresan de forma correcta, la transferencia se autoriza y resulta aprobada, desconociendo la Red quién realiza las operaciones.

Citó jurisprudencia en apoyo de su postura.

Resaltó que no hay dudas de que ocurrieron las dos eximentes de responsabilidad que rompen el nexo causal en lo que respecta a Red Link. En suma, consideró que se deben remediar los errores manifiestos en los que incurrió el Juez de Primera Instancia al analizar la responsabilidad respecto de su parte y modificarla, haciendo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta como defensa de fondo por su mandante y, en subsidio, rechazar la demanda.

En su quinto agravio, cuestionó que el Juzgado fijó una indemnización elevadísima de $500.000 por daño moral sin fundamento alguno.

Sostuvo que la incongruencia de la suma fijada se reflejó en los parámetros que utilizó el Juez para fijarla: “dicho monto otorga una cantidad suficiente y razonable a los fines de otorgar a la accionante un debido consuelo conforme los placeres sustitutivos a los que con este capital puede acceder con el fin de aliviar en la mejor medida, el menoscabo espiritual sufrido con motivo del hecho”.

Al respecto, indicó que la suma no sólo es completamente un criterio subjetivo del Juez, sino que, además, ese supuesto menoscabo espiritual se produjo porque la actora reveló sus claves a un tercero. Recalcó que, pese a todas las advertencias que existen, la actora igualmente de manera negligente reveló sus claves y por ese acto y no otro, ingresaron a su homebanking y realizaron las transferencias. Por lo tanto, el dinero que la actora se privó de usar fue pura y exclusivamente a raíz de una acción de plena voluntad de sus actos.

A la luz de lo expresado, reflexiona que su parte no tiene por qué indemnizar un daño extrapatrimonial del que no tuvo nada que ver y por una suma que fue fijada completamente de manera discrecional por el Juez.

Remarcó que no hay dudas de que en el ámbito de la responsabilidad contractual el acaecimiento de padecimientos espirituales debe ser suficientemente acreditado por quien lo reclama, teniendo su asidero carácter restrictivo. Por ello, solicitó que el rubro resarcitorio sea rechazado.

Formuló reserva del caso federal.

3.2. Contestación de agravios por la Sra. Garbiglia: Con fecha 21/05/2024 evacuó el traslado de la expresión de agravios la actora, Romina Soledad Garbiglia, con el patrocinio letrado de los Sres. Mirella Calandri y Sebastián Aliaga de Zavalía, responde al que me remito por cuestiones de brevedad.

Sin perjuicio de ello, aquel escrito propicia de manera sintética: En primer lugar, que la demandada no efectuó una crítica razonada de la resolución en crisis, lo que constituye un presupuesto inexcusable del recurso. La apelada cuestionó la idoneidad técnica del recurso, y solicitó que se declare desierto, con costas.

En segundo lugar, respecto de primer agravio, indicó que el hecho de que no exista un contrato celebrado entre Red Link SA y la actora no impide considerar a la primera legitimada pasiva, teniendo en cuenta que forma parte esencial de la cadena de servicios brindada a la actora y que dieron motivo del evento dañoso. Remarcó que ello encuentra fundamento en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Agregó que la codemandada miente al afirmar que no existió ningún contacto con la actora, ya que no resulta controvertido en el caso que el origen del hecho dañoso comenzó cuando la actora se comunicó con el Banco de la Nación, y fue éste quien indicó que para realizar este tipo de reclamos debía comunicarse telefónicamente con Red Link SA.

En cuanto al segundo agravio, reiteró que la participación de Red Link SA en calidad de “procesadora de datos”, constituye una parte esencial en la cadena de producción del servicio brindado por el Banco demandado, por lo que la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor y la existencia de una relación de consumo, resultan indiscutibles.

En relación al tercer agravio, dijo que la responsabilidad que recae en cabeza de Red Link SA es solidaria y encuentra fundamento en el art. 40 de la Ley 24.240, por lo que siendo proveedora en dicha relación de consumo, recaen sobre ella las mismas obligaciones que posee el Banco de la Nación Argentina, entre las cuales se encuentra la obligación de seguridad (art. 5 de la LDC) incumplida por ambas codemandadas.

Asimismo, remarcó que no tendría sentido que las Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina mencionadas a lo largo del proceso, solo fueran de aplicación para el Banco de la Nación Argentina y no así para Red Link S.A., en la medida en que dicha  entidad participa de la operatoria bancaria y por ende, también debe cumplimentar dichas Comunicaciones, de lo contrario, jamás se podría lograr un entorno digital seguro y/o prevenir el fraude informático.

En lo que respecta al argumento de la apelante, en cuanto el Juez se equivoca al afirmar que Red Link SA intervino activamente en el reclamo efectuado inicialmente por la actora, agravando el riesgo por haberla remitido a las redes sociales a realizar el reclamo, dijo que si bien ese extremo no se encuentra probado, es porque no se acompañaron las grabaciones que obran en poder Red Link SA., siendo de aplicación lo dispuesto por el art. 53 de la LDC.

Respecto del cuarto agravio, coincide en lo resuelto por el Magistrado de la instancia anterior, en cuanto se desestimó la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, ya que si bien la actora brindó su usuario y clave alfanumérica que permitió al estafador ingresar al home banking y realizar las transferencias, lo hizo con motivo y en ocasión de una estafa. En relación a la eximente, hecho de un tercero por el que no debe responder, dijo que era obligación de las demandadas garantizar la obligación de seguridad y que por el contrario, dieron un servicio digital sumamente vulnerable.

Por último, en relación al agravio relativo al daño moral, dijo que puede observarse nuevamente el absoluto destrato hacia la actora y que se la revictimiza. Agregó que la demandada, con su conducta, no hace más que colaborar con el imparable aumento de casos de phishing, fenómeno cuyo crecimiento desmedido se debe pura y exclusivamente a falencias del sistema digital que las entidades financieras ponen a disposición de sus usuarios.

Solicitó que se confirme la sentencia de grado, en todo lo que fue motivo de recurso, con costas a la apelante. Formuló reserva del caso federal.

4) Recurso de apelación del Banco de la Nación Argentina:

4.1. Expresión de agravios: Mediante presentación de fecha 10/06/2024 el apoderado del Banco de la Nación Argentina, con el patrocinio letrado del Dr. Norberto Chain, expresó agravios en contra de la resolución en cuestión, y solicitó que se revoque la sentencia en todas sus partes, con costas a la contraria, conforme las razones de hecho y derecho que seguidamente expuso.

Centró su agravio en cuestionar que, al decidir como lo hizo, el Tribunal de grado valoró erróneamente las constancias de la causa, entendiendo que el Banco de la Nación Argentina no acreditó en autos haber desplegado en forma correcta y adecuada las medidas de seguridad para evitar la consumación de la estafa telefónica a la actora y, por ende, que el Banco ha incumplido con el deber de seguridad que debe imperar materia consumeril.

Puntualizó que, el Tribunal de grado expresa conclusiones que no se encuentran avaladas ni por la prueba ofrecida e incorporada en autos, ni por el sentido común, ya que responsabiliza a su parte por la negligencia e impericia de la Sra. Garbiglia quien brindó sus claves personales a desconocidos. Expresó que esas afirmaciones violan el principio de congruencia y de la sana crítica que debe primar en las resoluciones judiciales.

Recalcó que el juez basó su sentencia en afirmaciones dogmáticas, que no constituyen derivación razonada de las probanzas existentes, sino en su propia voluntad. Remarcó que si bien la valoración y apreciación de las pruebas es facultad del tribunal, ello no implica que se pueda incurrir en arbitrariedad.

Cuestionó que se omitió valorar prueba dirimente (documentales y confesional) apartándose de las reglas de la sana crítica racional. En esta línea, explicó que, conforme lo manifestado por la Sra. Garbiglia, surge que la citada informó y dio voluntariamente su usuario de home banking y clave alfanumérica a un desconocido, brindándole información personal.  En este sentido, las transferencias fueron realizadas con el usuario y contraseña que es de responsabilidad del titular exclusivamente. Por lo tanto, no le asiste responsabilidad alguna a su parte, ya que dichos datos son de uso personal y confidencial.

Indicó que todo ello se encuentra estipulado en las condiciones que rigen la caja de ahorro en pesos o dólares y se encuentra incorporado en autos como prueba documental. Específicamente en la cláusula N° 14 de las Condiciones que rigen la Cuenta Caja de Ahorros en Pesos/Dólares Estadounidenses y Tarjeta de Débito se lee:

“14. 4. No divulgar el número o las letras de su clave ni escribirlo en la tarjeta magnética ni en elementos que se guarden con ella, ya que dicho código es la llave de ingreso a sus cuentas.

14.5. No digitar las claves personas (PIN/PIL) en presencia de personas ajenas, aun cuando pretendan ayudarlos, ni facilitar la tarjeta magnética a terceros, ya que ella es de uso personal…”.

Reiteró que la titular es la única responsable de la custodia y guarda de las claves de acceso a sus cuentas, las cuales revisten el carácter de personal y confidencial, por lo que son de conocimiento exclusivo del cliente. En ese sentido, el acceso a las mismas por parte de otras personas depende exclusivamente de que el cliente las proporcione. En base a lo apuntado, todas las operaciones realizadas con dicha clave corresponden a operaciones de su exclusiva responsabilidad.

Señaló que todo lo reseñado supra es prueba documental incorporada en autos y fundamental a la hora de valorar la responsabilidad de su parte.

Por otro lado, y en la misma línea de lo anterior, indicó que en la prueba confesional que se tomó en la audiencia complementaria, la propia actora reconoció que tiene conocimiento de las campañas que realiza el Banco Nación a los fines de no entregar claves y evitar así estafas informáticas. Refirió que, en dicha audiencia, la actora reconoció explícitamente tener conocimiento de estas advertencias realizadas por el Banco y tener conocimiento que no se deben entregar las claves personales.

Agregó que, además, la Sra. Garbiglia es profesional con título universitario, es decir no se trata de una consumidora híper vulnerable para actuar con el Banco Nación a través de canales virtuales, conforme lo prescripto por la Resolución 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior. Remarcó que la propia actora reconoció en la audiencia confesional que conocía su deber de no brindar las claves ya que el Banco realiza las campañas pertinentes. En otras palabras, se trata de un caso de negligencia de una consumidora que brindó sus claves personales a desconocidos.

Advirtió que se debe realizar una correcta ponderación de la actividad de la víctima a los fines de determinar la responsabilidad de su parte.

Hizo presente que el art. 40 de la Ley 24.240 es claro cuando dice que el proveedor del servicio sólo se liberará de su responsabilidad cuando demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Puntualizó que la negligencia o culpa de la víctima en este caso es un eximente de responsabilidad, que opera liberando al Banco, poniendo de resalto que, en el caso concreto, el daño se produce por una acción de la Sra. Garbiglia, que brindó sus claves personales y provocó con su negligencia el resultado dañoso que reclama.

En definitiva, solicitó que se revoque la resolución en todas sus partes, haciendo lugar a la impugnación incoada, con costas en ambas instancias, dejándose sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas y debiendo ser adecuadas a la nueva resolución que se dicte.

4.2. Contestación de agravios por la Sra. Garbiglia: Con fecha 13/06/2024 evacuó el traslado de la expresión de agravios la actora, Romina Soledad Garbiglia, responde al que me remito por cuestiones de brevedad. Sin perjuicio de ello, aquel escrito propicia de manera específica la inidoneidad técnica del recurso de la demandada.

Por otro lado, entrando al análisis del único agravio esbozado genéricamente por la demandada, la actora manifestó que la supuesta atribución de responsabilidad por negligencia que la demandada le atribuye a la víctima ha quedado zanjada y debidamente rechazada por parte del Tribunal a quo, al determinar que existió en el caso de autos una flagrante violación al deber de seguridad por parte del Banco, brindando los argumentos correspondientes que apoyan su decisión. Por ello, no puede ser considerada insuficiente o arbitraria su resolución cuando, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, brinda todos los argumentos y fundamentaciones que avalan la misma.

En relación al hecho de que la actora es una profesional universitaria que la desplazaría de la posición de vulnerable que le otorga su calidad de consumidora, dijo que la apelante mezcla conceptos como “consumidor hiper vulnerable” con “ignorancia razonable” en cuanto es sobre éste último concepto que se ha apoyado el a quo, cuando sostuvo que “…el usuario en entornos digitales tiene una “ignorancia razonable”, siendo víctima de terceros estafadores con conocimientos técnicos y es por ello que desde el Banco Central de la República Argentina, se impone a las entidades bancarias a efectuar medidas tendientes a la mitigación de fraudes y casos como el de marras. Es que estas acciones delictivas son previsibles en el mundo actual, y evitables por parte de los bancos, mediante la adopción de medidas adecuadas…”.

Esgrimió que el Banco jamás podría justificar sus incumplimientos en las medidas dispuestas por el BCRA y/o la obligación de seguridad, con la formación profesional que eventualmente posea la actora/consumidora.

Señaló que no existe en autos negligencia de la Sra. Garbiglia, sino más bien una evidente y ostensible violación a los deberes de seguridad a cargo de la demandada, lo cual explica y justifica el dictado de la sentencia en su contra.

Solicitó que se rechace el recurso, con costas a la apelante. Formuló reserva del caso federal.

4.3. Contestación de agravios por Red Link SA: Con fecha 19/07/2024 evacuó el traslado de la expresión de agravios la codemandada, Red Link SA, responde al que me remito por cuestiones de brevedad. Adhirió a los argumentos vertidos por la apelante, los que consideró coincidentes a los vertidos oportunamente por su parte, vinculados a la culpa de la víctima por el hecho de haber dado sus claves y usuarios personales a un tercero, desconociendo las advertencias y publicidades que a dichos fines realiza el Banco de la Nación Argentina.

5) Dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara: Con fecha 05/08/2024 evacuó el traslado la Sra. Fiscal de Cámara, Ana Elisa Kuznitzky, dictamen al que me remito por cuestiones de brevedad. En definitiva, conforme los términos expuestos en su presentación, concluyó que corresponde rechazar los recursos de apelación incoados por las codemandadas y que debe confirmarse la sentencia, en lo que ha sido materia de dictamen.

6) Idoneidad técnica del recurso bajo examen: En primer lugar diré que, si bien la parte actora ha cuestionado la idoneidad técnica de los agravios vertidos por las codemandadas, lo cierto es que el control de dicho presupuesto es una potestad general de la Cámara, por lo cual, previo a abordar los planteos en torno a los segmentos impugnativos delimitados precedentemente, corresponde analizarlos.

En este sentido, los agravios vertidos satisfacen las exigencias mínimas necesarias para tener por cumplida la carga de criticar la sentencia, expresando los puntos en los cuales disiente y la solución que su parte entiende que correspondía adoptar, sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán en detalle, al tratar cada uno de los agravios en particular.

Por si hubiera alguna duda al respecto, participamos del criterio amplio en la ponderación del cumplimiento de la carga de expresar agravios. La visión mayoritaria – a la que adherimos- entiende que la consideración de la suficiencia de la expresión de agravios debe realizarse en forma laxa, esto es que en caso de duda debe estarse por el mantenimiento de la apelación y no declarar desierto el recurso por falta de expresión de agravios, en sentido técnico.

La apelación es una vía impugnativa de carácter ordinario, razón por la cual los jueces deben ser más bien amplios e indulgentes en la apreciación de la suficiencia crítica de los argumentos que se expresan para fundarla, procurando siempre preservar la garantía constitucional de defensa en juicio y evitando incurrir en excesos de rigor formal.

De allí que la sanción prevista en el art. 374 del CPCC, en cuanto importa la pérdida o caducidad de los derechos del apelante, debe ser interpretada con criterio restrictivo (confr. TSJ, “Toscano, Julio Cesar c/ Municipalidad de Bialet Masse – Acción de Nulidad – Recurso de Casación – 754725”, Sent. n.° 54 del 7/6/17).

7) Litis recursiva: Corresponde ingresar al análisis del recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia N° 17 de fecha 01/03/2024, que hace lugar a la demanda entablada por la Sra. Romina Soledad Garbiglia en contra del Banco de la Nación Argentina y de Red Link SA, y las condena a restituir a la actora la suma de pesos cincuenta y dos mil ($52.000) y la de Dólares Estadounidenses nueve mil (USD $9.000); y a pagar la suma de $500.000 en concepto de daño moral. Asimismo, rechaza la pretensión de la actora respecto de la aplicación de la sanción prevista en el art. 83 del CPCC y las sanciones previstas en los arts. 52 bis (daños punitivos) y 54 bis (publicación de la sentencia) de la Ley 24.240.

a) Conforme las críticas condensadas en la expresión de agravios efectuada por el apoderado de la demandada, quedó fuera del debate en la Alzada:

• Que la Sra. Garbiglia es titular de la Caja de Ahorro en Pesos N° 36005321146538, CBU 0110532230053211465383; de la Caja de Ahorro en Dólares Estadounidenses N° 36005321188439, CBU 0110532231053211884398 y de la tarjeta de débito del Banco Nación N° 5010413600 04883 019.
• La legitimación activa de la Sra. Garbiglia, la legitimación pasiva de la codemandada, Banco de la Nación Argentina, y que los unía una relación de consumo regida por el Estatuto del Consumidor.
• Que con fecha 26/03/2022 la Sra. Garbiglia resultó víctima de una maniobra de phishing, a través de Whatsapp, mediante el cual delincuentes informáticos simularon dirigirse desde Red Link S.A., suministrando la propia actora el usuario de Home Banking y un código alfanumérico.
• Que el perpetrador del engaño realizó las siguientes operaciones:

1) Transferencia (N°  de transacción 00749827) desde la cuenta bancaria Nº36005321146538 hacia la cuenta Caja de Ahorro en Pesos N°0002100120041900002, por la suma de $52.000.

2) Transferencia (N° de transacción 00750511) desde la cuenta de la actora hacia la Caja de Ahorro en Dólares N° 2013560792, por un importe de USD 3.000.

3) Transferencia (N° de transacción 00758576) desde la cuenta de la actora hacia la Caja de Ahorro en Dólares N° 2432725227, por un importe de USD 3.000.

4) Transferencia (N° de transacción 00754660) desde la cuenta de la actora hacia la Caja de Ahorro en Dólares N°2444720968, por un importe de USD 3.000.

• Que se rechazó la aplicación de la sanción prevista en el art. 83 del CPCC y las sanciones previstas en los arts. 52 bis y 54 bis de la Ley 24.240.

Sin perjuicio de los puntos remarcados (los que considero más relevantes), ello no obsta a que todo lo que no ha sido objeto de agravio concreto y haya sido motivo de decisión del Tribunal a quo, en virtud de la vigencia del principio dispositivo, gana firmeza y constituye un ámbito que no alcanza la jurisdicción de la Cámara.

b) Ahora bien, de acuerdo a las críticas enunciadas, emerge en primer lugar que la codemandada, Red Link, cuestionó:

Primero, el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva. Indicó el propio Magistrado efectuó un análisis claro dejando entrever que Red Link no reviste el carácter de proveedora. Remarcó, además, que no tiene ningún contacto con la actora, quien solamente es clienta del Banco. Agregó que la obligación de seguridad sólo recae sobre la entidad bancaria, y por tanto, cualquier incumplimiento es responsabilidad de ésta y no de su procesadora.

En su segundo agravio, se quejó de que la sentencia incurrió en error al considerar que existió una relación de consumo entre la actora y Red Link. Remarcó que es ajena a la relación jurídica principal entre la actora y el Banco. En cuanto al argumento de que integra la cadena de comercialización, explicó que la función de Red Link se circunscribe a la administración de la Red y a operar de acuerdo a las instrucciones del Banco, pero que de ningún modo posee atribución sobre cuentas o fondos, ni recae sobre su parte una obligación de seguridad.

En su tercer agravio, cuestionó la atribución de responsabilidad a Red Link, en lo que refiere a la obligación de seguridad. Señaló que no intervino en el reclamo primigenio efectuado por la actora. Agregó que la obligación de seguridad se encuentra en cabeza del Banco. Dijo que su parte no incumplió ninguna de las obligaciones establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor.

En su cuarto agravio, criticó la conclusión del Tribunal al determinar que no se acreditó la existencia de eximentes de responsabilidad. Reseñó que en el caso se encuentran probadas las dos eximentes de responsabilidad: culpa de la víctima y hecho de un tercero por el que Red Link no debe responder.

En su quinto agravio, cuestionó que el juzgador fijó una indemnización elevadísima de $500.000 por daño moral sin fundamento alguno. Criticó que su parte no tiene por qué indemnizar un daño extrapatrimonial del que no tuvo nada que ver y que además, fue fijado de manera discrecional por el juez.

c) Por su lado, la codemandada Banco de la Nación Argentina, en su único agravio, cuestionó que el Tribunal valoró de manera errónea las constancias de la causa entendiendo que su parte no acreditó haber cumplido de forma adecuada y correcta las medidas de seguridad, siendo que la actora informó y dio de manera voluntaria su usuario de home banking y clave alfanumérica a un desconocido, por lo tanto, se configura la eximente prevista por el art. 40 de la LDC.

d) Liminarmente, debo aclarar que el análisis de los agravios y argumentos presentados por las recurrentes, no necesariamente seguirá el mismo método expositivo adoptado por ella. Mi atención se centrará en los planteamientos recursivos esenciales y decisivos para alcanzar una solución.

e) De manera tal, las objeciones vertidas pueden agruparse a los fines de su tratamiento, de la siguiente manera:

i. Aquellas relacionadas a cuestionar la legitimación de la codemandada, Red Link.

ii. Aquellas relacionadas con la responsabilidad civil de las demandadas (configuración de las eximentes de responsabilidad invocadas).

iii. Aquellas relacionadas a la procedencia del daño extrapatrimonial.

f) Anticipo, conforme se expondrá en los apartados de esta sentencia, que los escritos de apelación de las codemandadas no son aptas para conmover los sólidos fundamentos brindados por el Juez para resolver como lo hiciera.

8) Responsabilidad de la codemandada, Red Link SA. Solidaridad prevista por el art. 40 LDC. 

Corresponde ingresar al tratamiento de los agravios vertidos por la codemandada Red Link. En este sentido, atento encontrarse relacionados, trataré en conjunto los dos primeros agravios vertidos por la codemandada apelante, esto es, la existencia de una relación de consumo que vincula a las partes, su legitimación pasiva y la responsabilidad en los términos del art. 40 de la LDC.

Es importante destacar que no se encuentra cuestionado que la relación jurídica base de autos se encuentra alcanzada por las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).

En este sentido, el magistrado a quo determinó que la accionante, Sra. Romina Soledad Garbiglia, ostenta el carácter de consumidora, en los términos del art. 1 de la LDC, mientras que las demandadas, revisten la calidad de proveedoras, en los términos del art. 2 del mismo estatuto legal, conclusión a la que adhiero por las razones que a continuación se exponen.

De manera preliminar, y atento la existencia de una relación de consumo, en este caso deben aplicarse los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley, y la interpretación de los hechos y el derecho se debe hacer a la luz de tales principios. En este orden, el art. 3° Ley 24.240 reza: «…En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor...».

Sin perjuicio de ello, si bien el caso de marras se encuentra regido por las disposiciones de la LDC, cabe mencionar que dichos preceptos están comprendidos en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) que en su parte final establece que: “…Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo…”,  y en el art. 1094 de este último cuerpo legal, que determina: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.- En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.”.

Estas normas imponen pautas interpretativas a considerar cuando exista duda sobre la cuestión, lo que debe ser tenido en cuenta al tiempo de resolver el caso en análisis. Además, debe verificarse si en el decisorio en crisis se han aplicado sus principios rectores.

Sobre este punto, cabe mencionar que, tal como se refirió más arriba, en este caso no se encuentra controvertida la existencia de un vínculo contractual entre la actora y la codemandada, Banco de la Nación Argentina, con motivo de la titularidad de las Cajas de Ahorro en Pesos y en Dólares Estadounidenses, como tampoco en calidad de usuaria de la tarjeta de débito.

Por su lado, tampoco se encuentra controvertida la circunstancia de que la codemandada, Red Link SA, se encuentra vinculada contractualmente con el Banco de la Nación Argentina, en virtud de un contrato de prestación de servicios firmado con fecha 26/04/1995, en tanto brinda el servicio de Administradora de la red de cajeros automáticos y transferencias electrónicas de fondos.

Si bien la apelante entiende que en el caso no se configura una relación de consumo entre la actora y su parte, debido a que la primera de ellas sólo contrató directamente con el Banco demandado, en este caso, la recurrente no es ajena a la misma.

Lo cierto es que, tanto la Constitución Nacional en su art. 42, como la Ley de Defensa de Consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación, receptan la noción “Relación de consumo”, concepto éste mucho más amplio que el de “Contrato de consumo”. Por lo tanto, este estatuto amplía su contenido y aplicación a otros aspectos vinculados, que si bien exceden del ámbito estrictamente contractual, entran en la relación de consumo a que se refiere el art. 42 de la CN.

Ésta expresión es lo suficientemente amplia para abarcar «a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios» (Farina, J. M. (1995). Defensa del consumidor y del usuario.  Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 7).

Así se pronunció la jurisprudencia, al señalar que: “…Por otra parte, algunas relaciones de consumo -en la actualidad- asumen formatos complejos en los que intervienen diferentes sujetos, que se relacionan a veces directamente, otras de manera mediata. Precisamente estamos ante una de ellas, que se configura alrededor de los cajeros automáticos. «La contraparte del consumidor y obligado al cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, se halla constituida por `todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios…’ (art. 2, ley 24240)… dentro de ese concepto de servicios queda incluido el de la prestación del servicio de cajeros automáticos… dentro de ese concepto no sólo quedan atrapados como proveedores el Banco o Entidad Financiera sino también todos aquellos que intervienen en el circuito económico» (Jabif, Hernán M. y Pastore, Augusto O., » Relación de consumo : los cajeros automáticos», DJ 2007-II-1037). El servicio de cajeros automáticos es prestado por los bancos como accesorio, y genera numerosos vínculos -más allá de la relación entre el titular de la cuenta y la entidad financiera-«hasta implicar a terceros que no participaron en la contratación del servicio» (Jabif y Pastore, » Relación de consumo …», cit.). Dicho en otras palabras, «la relación de consumo puede ser generada por un contrato, un acto unilateral o un hecho jurídico» (Corte Sup., «Ferreyra, Víctor y otro v. VICOV S.A s/daños y perjuicios», 21/3/2006). Red Link SA intervino en la cadena que brindó el servicio de cajeros automáticos al Sr. Gianfelice, y determinó la captura de su tarjeta. Es más, son destacables las observaciones efectuadas a fs. 125 in fine, que deducen la intervención de Red Link en la relación de consumo de la inclusión de su logo en los cajeros y del reconocimiento del perjuicio que le causa el mal funcionamiento de los mismos (circunstancias especialmente convenidas entre la citada entidad y el Banco). Por lo tanto, la resolución objetada es ajustada a derecho en tanto considera a Red Link SA implicada en la relación de consumo que dio origen al reclamo del usuario, pues sus fundamentos no son meramente dogmáticos y responden a la realidad de los hechos comprobados y a una interpretación razonable de la normativa aplicable. De este modo, es claro que la entidad apelante debe ser alcanzada por la ley 24240” (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “Red Link SA v. Dirección Nacional de Comercio Interior”, 18/06/2009, cita: TR LALEY 45001322)(énfasis añadido).

Concuerda con ello, los fundamentos expresados por la Sra. Fiscal de Cámara, los que comparto y hago propios, en el sentido de que “…las circunstancias descriptas permiten concluir razonablemente que en la especie se configura una relación de consumo entre la parte actora y Red Link S.A. (art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 1, 2 y 3, LDC y art. 1092 y cc. CCyCN), todo lo cual sella la suerte adversa de su queja…”.

Asimismo, lo referido sella también la suerte de la segunda queja vertida por la apelante, en torno a la excepción de falta de legitimación pasiva. Nuevamente la apelante centra su agravio en demostrar la inexistencia de un contrato de consumo, soslayando que el fundamento por el cual el a quo rechazó la excepción lo constituye que, en el caso, estamos ante una Relación de Consumo, con el alcance referenciado más arriba.

Es así que el Magistrado entendió que: “… la circunstancia de que no exista un contrato específico celebrado entre Red Link S.A. con la actora, no impide considerar a aquella -prima facie- legitimada pasivamente para ser demandada en los presentes, por cuanto formó parte de la cadena de servicios que se le brindaban al usuario y que dieron motivo al evento dañoso por el que ahora reclama.

Así, reiterando lo ya expuesto en el apartado anterior, el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor contempla la responsabilidad de los agentes de la cadena de comercialización del producto o prestación de servicio, de manera solidaria. Es decir, atribuye jurídicamente la causación del perjuicio a todos los integrantes de la cadena en forma solidaria, salvo que alguno de ellos demostrare que la causa del daño le ha sido ajena…”.

En este sentido, también hago propia la conclusión arribada por la Sra. Fiscal Civil, al entender que: “…Como consecuencia de asumir que resulta aplicable el plexo consumeril entre la actora y Red Link S.A. forzoso es concluir en la aplicación de la regla de responsabilidad objetiva contenida en el art. 40 del citado cuerpo legal que, precisamente, habilita a reclamar a cualquiera de los sujetos que interviene en la cadena de comercialización del bien o servicio.

Es que, la doctrina ha señalado que el art. 40 de la LDC “…otorga al consumidor la posibilidad de demandar a todos los involucrados, sin que ninguno pueda oponerle falta de legitimación” (Plohn, Paula, Comentario al art. 40, en Tambussi, Carlos E. (director), Ley de Defensa del Consumidor, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2017, página 276).

En suma, las consideraciones anteriormente expresadas neutralizan las quejas en torno a la -invocada- falta de legitimación pasiva opuesta por Red Link S.A…”.

Por ello, las quejas vertidas sobre éste punto deben ser rechazadas.

Por último, en lo que respecta a la obligación de seguridad que pesa sobre las codemandadas, corresponde hacer algunas consideraciones respecto a la responsabilidad de ellas (sin perjuicio de lo que se expondrá en el considerando siguiente).

El art. 40 de la LDC establece que: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”

La norma es imperativa al disponer la responsabilidad solidaria de la totalidad de los miembros de la cadena de intervinientes en una relación de consumo. Ello, entiendo, excluye la necesidad de investigar las conductas de cada miembro, en función de sus diversas obligaciones concurrentes. La discusión en torno a cuál de los proveedores ha sido el causante del incumplimiento sufrido por el destinatario final, importa un extremo que no puede obstaculizar el derecho del consumidor a reclamar el cumplimiento de la prestación pendiente o la reparación del daño ocasionado.

La norma citada extiende las obligaciones del régimen de protección consumeril a todos los sujetos involucrados en la cadena de producción y comercialización, independientemente de que haya suscripto un acuerdo con el consumidor o no, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiere asistirle en el plano interno.

Es decir, la disposición legal prescripta en el art. 40 LDC menciona a todos los que pueden intervenir en la cadena de comercialización y busca responsabilizar a todas aquellas personas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, predicando la unidad del fenómeno resarcitorio. Es por ello que la norma determina la amplia responsabilidad de los proveedores: menciona al productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.

Además, como bien refirió el a quo, este tipo de responsabilidad implica que, a menos que se acredite la ruptura del nexo causal, todos los que se encuentran incursos en la cadena deban responder en forma objetiva y solidaria, sin que sea posible desligarse de responsabilidad con el argumento de que otro miembro de la cadena de comercialización sea el verdadero responsable.

Tal como señaló el Magistrado, “…en el caso, siendo una tarjeta de débito se trata de una combinación de modalidad de pago en las operaciones de adquisición de bienes y servicios, en donde la entidad bancaria -Banco de la Nación Argentina- y la empresa procesadora de los datos -Red Link S.A.-, en conjunto prestan el servicio a fin de que las operaciones efectuadas por el usuario cumplan su cometido, y por ende, asumen responsabilidades en la operatoria de tarjeta frente a este último, máxime cuando ambos han intervenido en los mecanismos de reclamos pertinentes. Por consiguiente, se adelanta opinión diciendo que, de corroborarse el incumplimiento de alguno de los deberes impuestos por el estatuto del consumidor, ya sea por parte del Banco de la Nación Argentina o por la codemandada Red Link S.A. -lo que se analizará infra-, en virtud de lo expuesto en este apartado, principalmente lo relativo a la solidaridad en cuanto a la responsabilidad de todos los que participan en la cadena de comercialización, deberá rechazarse la excepción de fondo de falta de legitimación pasiva interpuesta por Red Link S.A….”.

Entonces, no existen dudas acerca de que las codemandadas formaban una red contractual y que, por lo tanto, deben responder ante el consumidor, por aplicación en conjunto de los arts. 2, 3, 10 bis y 40 de la LDC.

 Es decir, no importa si efectivamente tenían o no posibilidades reales de acción en la ejecución del contrato que tenía la accionante con el Banco de la Nación Argentina, sino que todo aquel que intermedia en algún tramo del negocio que facilite la adquisición de un producto, queda alcanzado por la Ley de Defensa del Consumidor.

Reitero, la codemandada, Red Link SA, hoy apelante, no es tercera ajena al Banco de la Nación Argentina, por la cual no deba responder. Por ello, por más que se esfuerce en sostener que fue ajena al contrato celebrado, no se encuentra exenta de responder por los incumplimientos a los deberes que pesaban sobre el Banco demandado. Forman parte de una “organización”, que trasciende lo meramente individual y justifica la responsabilidad de todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, no sólo quien lo provee en forma directa sino también quien lo concibió, quien lo instrumentó, quien puso su marca en él.

Entonces, lo expuesto torna aplicable un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria, para cuya exención cabe invocar y acreditar caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o el hecho de un tercero extraño por el cual no debe responder.

9) Obligación de seguridad. Incumplimiento. Eximentes de la responsabilidad:

En su tercer y cuarto agravio, la codemandada Red Link SA se centra en cuestionar, en primer lugar, que la obligación de seguridad sólo se encuentra en cabeza del Banco demandado, y en segundo, que en el caso se encuentran acreditadas las eximentes de responsabilidad.

Por su parte, la codemandada Banco de la Nación Argentina, en su único agravio, también en sentido concordante con la codemandada apelante, centra su agravio al remarcar que en el caso se configuró la eximente de responsabilidad “culpa de la víctima”, que la libera de la responsabilidad.

En primer lugar, cabe destacar que el deber de seguridad que debe imperar en una relación de consumo, tiene recepción constitucional y legal.

Es así, que el art. 42 de la Constitución Nacional consagra en forma expresa la obligación de seguridad de los proveedores en una relación consumeril, al contemplar que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…”.

Por su lado, de manera expresa, el art. 5 de la Ley 24.240, el que textualmente dispone: “Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.”

De ello emerge que el proveedor de bienes y servicios tienen la obligación de preservar la indemnidad de los consumidores y usuarios, y de sus bienes, por lo que deben tomar las medidas concretas y eficaces de prevención frente a los riesgos que pudieran presentar la actividad o servicio que prestan.

En este orden de ideas, y en particular los bancos, asumen el rol de custodio de los fondos de sus clientes, es decir su función consiste en mantener a salvo el bien en resguardo, erigiéndose entonces en una obligación de resultado conforme lo establece el art. 1723 del Cód. Civ. y Comercial., que textualmente prevé: “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.

Ahora bien, el cumplimiento de este deber se inscribe, por un lado, dentro de las prestaciones que se encuentran a cargo del banco como proveedor y; por el otro, de la adopción de medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo.

El sistema de banca electrónica, el que incluye al homebanking, puede ser calificado, por sí mismo, como una cosa o actividad “riesgosa” en los términos del art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la que la obligación de seguridad se encuentra ínsita.

Se ha resuelto, en postura que comparto, que el “riesgo” en esta actividad, “se evidencia tanto para el usuario como para el Banco quien, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros” (CNCom, Sala D, 15/5/2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, elDial.com AA4927).

Los servicios que ofrece el Banco inciden de manera directa sobre el patrimonio del usuario de los servicios financieros. Es por ello que el sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa, ya que, como en el caso, con un simple ardid ciertos terceros logran defraudar a clientes.

Dicho lo procedente, asimismo, el Banco Central de la República Argentina, en su carácter de regulador del funcionamiento de los bancos comerciales, emitió diversas comunicaciones en torno a las medidas de seguridad que deben observar los proveedores del servicio financiero.

Sobre este punto, hago propias las valoraciones efectuadas por la Sra. Fiscal Civil, en cuanto refirió que: “… Con fecha 15 de noviembre de 2019, el ente regulador dispuso un Texto Ordenado de los “requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, en el cual destaca en su artículo 6.3.2.1, que las “las entidades deben desarrollar, planificar y ejecutar un plan de protección de sus activos, procesos, recursos técnicos y humanos relacionados con los Canales Electrónicos bajo su responsabilidad, basado en un análisis de riesgo de actualización periódica mínima anual, en su correspondencia con la Matriz de Escenarios y en los requisitos técnico operativos detallados en los puntos 6.7. y subsiguientes”, enumerando seguidamente, una serie de funciones y tareas relacionadas con los procesos estratégicos de seguridad para sus canales electrónicos, de conformidad con lo que surge del artículo 6.3.2.2. (el resaltado es propio).

Ellos son, entre otros, los de “contar con un programa de concientización y capacitación de seguridad informática anual, medible y verificable, cuyos contenidos contemplen todas las necesidades internas y externas en el uso, conocimiento, prevención y denuncia de incidentes, escalamiento y responsabilidad de los Canales Electrónicos con los que cuentan (…) adquirir, desarrollar y/o adecuar los mecanismos implementados para la verificación de la identidad y privilegios de los usuarios internos y externos, estableciendo una estrategia basada en la interoperabilidad del sistema financiero, la reducción de la complejidad de uso y la maximización de la protección del usuario de servicios financieros (…) garantizar un registro y trazabilidad completa de las actividades de los Canales Electrónicos en un entorno seguro para su generación, almacenamiento, transporte, custodia y recuperación” (cfme. art. 6.3.2.2.).

En dicho contexto, la norma citada define “Concientización y Capacitación” como “aquel proceso relacionado con la adquisición y entrega de conocimiento en prácticas de seguridad, su difusión, entrenamiento y educación, para el desarrollo de tareas preventivas, detectivas y correctivas de los incidentes de seguridad en los Canales Electrónicos”; a la vez que entiende por “Control de Acceso” al “proceso relacionado con la evaluación, desarrollo e implementación de medidas de seguridad para la protección de la identidad, mecanismos de autenticación, segregación de roles y funciones y demás características del acceso a los Canales Electrónicos ” (cfme. arts. 6.2.1. y 6.2.2., respectivamente).

Del mismo modo, la Comunicación citada, en su artículo 6.7.1., reza lo siguiente: “los contenidos del programa de [concientización y capacitación] deben incluir: técnicas de detección y prevención de apropiación de datos personales y de las credenciales mediante ataques de tipo ‘ingeniería social’, ‘phishing’, ‘vishing’ y otros de similares características”.

Asimismo, es menester mencionar la Comunicación “A” 6878, de fecha 24 de enero de 2020, la cual, puntualmente en el artículo 3.8.5. dispone que, “las entidades deberán prestar atención al funcionamiento de las cuentas con el propósito de evitar que puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas”, agregando que “deberán adoptarse normas y procedimientos internos a efectos de verificar que el movimiento que se registre en las cuentas guarde razonabilidad con las actividades declaradas por los clientes”. Asimismo, destaca en reiteradas oportunidades la “implementación de mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de las operaciones”. Ello, de conformidad con los artículos 1.6.2, 1.6.3, 1.7.2, 1.7.3 y 3.4.5. de la Comunicación citada.

Por su parte, la Comunicación “A” 7072, de fecha 16 de julio de 2020, dispone en su art. 2.2.2.11. “Política “conozca a su cliente”: recaudos especiales a tomar de manera previa a la efectivización de una transferencia, a los fines de continuar con la política de minimizar el riesgo, particularmente con respecto a las cuentas que presenten algunas de las siguientes características: • Cuentas de destino que no hayan sido previamente asociadas por el originante de la transferencia a través de cajeros automáticos, en sede de la entidad financiera o por cualquier otro mecanismo que ella considere pertinente. • Cuentas de destino que no registren una antigüedad mayor a 180 días desde su apertura. • Cuentas que no hayan registrado depósitos o extracciones en los 180 días anteriores a la fecha en que sea ordenada la transferencia inmediata. (…) En caso de no producirse la justificación del movimiento en el término previsto, la entidad receptora deberá proceder al rechazo de la transferencia…”, el resaltado es propio (información sistematizada en Poder Judicial de la Ciudad de Bs. As. – Sec. N° 2 de la Of. Gestión Jud. en Rel. Consumo – Juzgado 22 – Mesa De Entrada, Sentencia Nº 12/07/2021 en autos “C., R. L. CONTRA BANCO MACRO SOCIEDAD ANONIMA SOBRE RELACION DE CONSUMO”).

Con posterioridad, se dictaron las Comunicaciones “A” 7319, del 01/07/2021 –requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras. Adecuaciones–; “A” 7328, del 12/07/2021 –medidas para mitigar el fraude en operaciones con billeteras digitales­– y “A” 7724 del 10/03/2023 –requisitos mínimos para la gestión y control de los riesgos de tecnología y seguridad de la información– (aunque esta última, se ha dictado con posterioridad a los hechos que constituyen base de la acción en el año 2022), lo que pone en evidencia y viene a reconocer el acrecentamiento de las problemáticas referidas a la gestión informática y de seguridad relacionados con las operaciones financieras con consumidores en la era digital.

La primera de las Comunicaciones mencionadas en el párrafo precedente dispone en su art. 1: “Incorporar en el requisito técnico-operativo RMC012 –del proceso de monitoreo y control–, establecido en el punto 6.7.4. de las normas sobre “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, lo siguiente: “Para la autorización de un crédito pre aprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada. Esta verificación debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y en el requisito técnico operativo específico (RCA040) de estas normas. Asimismo, se deberá constatar previamente a través del resultado del proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por el usuario de servicios financieros no hayan sido modificados recientemente. Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle –a través de todos los puntos de contacto disponibles– que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de las 48 horas hábiles siguientes. El citado plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad del usuario de servicios financieros de manera fehaciente”…”.

Dicho lo precedente, no hay dudas que a la entidad bancaria le asiste un deber de seguridad agravado. Asimismo, no debe hacerse lugar a la defensa de la codemandada Red Link SA respecto a que éste deber sólo recae sobre el Banco demandado, sin que fuera responsable por su incumplimiento, en tanto como ya se dijo, la responsabilidad se extiende objetiva y solidariamente a todos los integrantes de la cadena de comercialización (art. 40 de la LDC) por lo que la circunstancia de que el incumplimiento derive o no del accionar de otra proveedora, no constituye una causal que la exima de la responsabilidad. Ello, sea que la obligación de seguridad se encuentre o no sobre cabeza de la codemandada, Red Link SA, más aún cuando en este caso se encuentra probado que el Banco demandado incumplió con su deber de seguridad (conforme se expondrá más abajo).

Entonces, en virtud de lo expuesto, corresponde determinar en primer lugar si, tal como resolvió el Magistrado de la instancia, en el caso no se encuentran configuradas las eximentes de responsabilidad invocadas y deben responder de manera solidaria las codemandadas en virtud del deber de seguridad, o por el contrario, corresponde tenerlas por acreditadas y revocar la sentencia de grado.

Véase que no se encuentra controvertida la existencia del supuesto de “phishing”, en tanto se realizaron transferencias ante destinos desconocidos de las cajas de ahorro de titularidad de la actora. Por lo tanto, me remito al minucioso detalle efectuado sobre este punto por el Magistrado de la primera instancia.

Siendo que no está en discusión que la actora fue víctima de una estafa perpetrada por terceros, corresponde determinar la responsabilidad de las accionadas. En primer lugar, si han cumplimentado en forma efectiva con el deber de seguridad que les competía, y si la circunstancia de que la actora haya entregado nombre de usuario y clave a un tercero, configura la eximente de responsabilidad por culpa de la víctima (invocada por ambas demandadas) y del tercero por el cual no debe responder (ensayada por Red Link SA), cuya prueba corresponde a las codemandadas (art. 1736 del CCCN).

Es este aspecto, ambas apelantes se limitaron a referir que en el caso fue la propia actora quien dio voluntariamente su usuario de home banking y clave alfanumérica a un desconocido, información que era de uso personal y confidencial, siendo que la actora reconoció que tenía conocimiento de las campañas realizadas por el banco a los fines de evitar estafas informáticas.

Sin perjuicio de ello, no efectuaron crítica alguna a las consideraciones efectuadas por el Magistrado de grado, en tanto valoró que la demandada no cumplimentó con las medidas de seguridad que pesaban sobre ella.

Es así que dispuso que: “…pese a la normativa relacionada y no obstante establecer el banco en el propio contrato que lo vincula a la actora que para efectuar transferencias de fondos a cuentas no asociadas es necesario que la primer transferencia sea efectuada a través de cajero automático o utilizando Segundo Factor de autenticación, en el caso  que nos ocupa puede decirse que, las cuatro transferencias que realizara el tercero y que prácticamente vaciaron la cuenta de la Sra. Garbiglia el día 26/03/2022, se han efectuado a destinatarios desconocidos por la actora y cuyas cuentas de destino no se encontraban asociadas, sin que el banco requiriera a la actora Segundo Factor de autenticación ni advirtiera dichas operaciones como sospechosas”.

Agregó que “…En otras palabras, se puede tener por acreditado que en el caso, el perpetrador de la estafa a podido, en primer lugar, dar de alta a las cuentas destino sin necesidad de hacerlo por medio de cajero automático con la tarjeta de débito de la actora (puesto que esta tarjeta jamás salió del ámbito de custodia de la actora) y sin que se le requiriera a la actora, mediante segundo factor de autenticación, la ratificación de dicha acción. Luego, y del mismo modo, esto es, sin segundo factor de autenticación ni mediante cajero automático, ha podido efectuar cuatro transferencias de fondos, las que implicaban prácticamente el vaciamiento tanto de la cuenta en pesos como de la cuenta en dólares de titularidad de la actora y todo ello sin que el sistema informático del Banco de la Nación alertara que dichas operaciones resultaran “sospechosas”…”.

Es por ello que, atento que las apelantes no efectuaron críticas sobre esas conclusiones (las que comparto), se encuentra acreditado que la demandada no cumplió con el deber de seguridad que le correspondía.

En este aspecto, también resulta relevante el diligenciamiento de la prueba pericial informática para dilucidar, con conocimiento técnicos sobre la materia, si se cumplieron las medidas de seguridad o no. Sin embargo, aquella la que no pudo efectuarse por la conducta renuente y nula cooperación del Banco demandado (conforme dictamen pericial de fecha 13/11/2023), lo que también fue valorado por el Magistrado en el considerando IV), el que estableció:  “…conforme los puntos periciales sobre los cuales la perito no pudo dictaminar, atento la nula colaboración de la parte demandada, la que no buscó alternativa alguna para brindarle a la perito herramientas para que pudiera efectuar el trabajo encomendado, por aplicación de la normativa del consumidor referida, es que tengo por cierto lo expresado por la parte actora en su escrito de demanda en cuanto a que el cambio de contraseña del home banking de la actora habría sido realizado por un Hardware, Software y Datos de Red  de “valores desconocidos”,  no utilizados anteriormente por la actora; que no se utilizó Segundo Factor de autenticación/Token para modificar la contraseña. Asimismo, que con fecha 26/03/2022 se dio de alta como destinatarios a las cuentas Caja de Ahorro en Pesos – 0002100120041900002, del banco: REBA, Titular: R C F N, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20417828339, Caja de Ahorro en Dólares – 2013560792, del banco: NARANJA X, Titular: MARCELO DANIEL COLAZO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 20396928109, Caja de Ahorro en Dólares – 2432725227, del banco: NARANJA X, Titular: YOHANA LAURA OCAMPO, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27424397941 y Caja de Ahorro en Dólares – 2444720968, del banco: NARANJA X, Titular: VERONICA DEL CARMEN TOBARES, Nro. CUIT, CUIL, CDI o DNI: 27302391764; que para ello no se utilizó Segundo Factor de autenticación/Token; y se utilizó un Hardware, Software y Datos de Red desconocido, no utilizados anteriormente por la actora para ingresar al home banking.

También, se tiene por acreditado que realizaron las cuatro transferencias denunciadas por la actora en la demanda, por los importes por ella denunciados, a las cuentas destino denunciadas, habiéndose utilizado para ello un Hardware, Software y Datos de Red desconocidos, no utilizados anteriormente por la actora, sin utilizarse Segundo Factor de autenticación/Token para efectuar dichas transferencias.

Como consecuencia de lo expuesto, puede aseverarse que el demandado Banco de la Nación Argentina no ha probado en autos una real imposibilidad de advertir que las operaciones realizadas el día 26/03/2022 en las cuentas de la actora resultaban movimientos sospechosos que le imponían la obligación de actuar inmediatamente a partir de mecanismos de identificación positiva en los términos del deber preventivo que le es inherente.

Es que debe repararse que las distintas y múltiples operaciones perpetradas han sido efectuadas con pocos minutos de diferencia, luego de efectuarse un cambio de contraseña para el ingreso al home banking; implicando prácticamente un vaciamiento de las cuentas de la actora sin que nada de ello haya despertado una alerta en el sistema, es decir, no han sido tenidas en cuenta por el banco accionado de modo preventivo ni reactivo.

Se concluye pues, en el contexto referenciado, que el banco demandado no ha arbitrado los mecanismos de seguridad apropiados dentro de su competencia para asegurar la transmisión y recepción de las transacciones. Tampoco utilizó herramientas de mitigación de fraude, pues ni siquiera se identificaron patrones sospechosos, no cumpliendo con las Comunicaciones del BCRA referidas más arribas relativas a la seguridad en los entornos digitales”.

Es decir, en esta instancia de apelación no se cuestionó ni la premisa de la cual parte el Magistrado, respecto a la “nula colaboración de la demandada”, ni que a partir de allí el sentenciante infirió el incumplimiento del deber de seguridad para evitar el daño cuya reparación se pretende.

En cuanto a los argumentos brindados por los apelantes, en cuanto invocaron la culpa de la víctima, anticipo que la facilitación de las claves a través de un engaño conforma una de las distintas vicisitudes que el banco debió prever como parte del riesgo de la operatoria digital.

El hecho de la víctima no debe ser imputable al demandado, objetiva o subjetivamente, pero cuando es éste quien lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una ‘mera consecuencia del acto del ofensor’ y resulta inapta para liberar al sindicado como responsable. En este caso, la no adopción de las medidas de seguridad por el Banco demandado determina que la eximente “culpa de la víctima” no se configure en este caso.

Se ha postulado que: “…La obligación de seguridad impone a la entidad arbitrar todos los medios para evitar que el riesgo inherente al sistema se concrete en un daño para sus clientes. Ante la ocurrencia de este, el banco sólo podrá eximirse de responsabilidad probando la presencia de una eximente que tendrá que cumplir necesariamente con los requisitos de imprevisibilidad, inevitabilidad, ajenidad, etc…” (Arias, María Paula y Müler, Germán E. “La obligación de seguridad en las operaciones financieras con consumidores en la era digital. Con especial referencia a la problemática del phishing y del vishing”. Cita online: TR LALEY AR/DOC/1657/2021).

En este caso, el deber de resarcir nace frente a la existencia de un accionar antijurídico por parte de la demandada que se evidencia ante el incumplimiento de las obligaciones de seguridad y debida información que las mismas deben brindar a los usuarios del sistema. La demandada no ha logrado demostrar que arbitrara los medios necesarios para evitar que el riesgo propio del sistema financiero digital provoque un daño concreto a su clienta, por lo que los agravios sobre este punto deben rechazarse, y por tanto, se confirma la responsabilidad de las demandadas.

No obsta lo señalado, al contrario de lo invocado por la apelante, la circunstancia de que la actora sea profesional con título universitario. En este orden, en sentido similar a lo sostenido por la Fiscal Civil, entiendo que es necesario dotar de mejor seguridad a la operatoria de los consumidores relativa a los servicios financieros que la demandada presta valiéndose del uso de la tecnología, la que cada vez es más compleja y que incrementa la brecha entre proveedores y consumidores. La educación formal de la consumidora no elimina su vulnerabilidad en el contexto digital donde se desarrolla la relación de consumo con las entidades bancarias.

10) Agravio relativo al daño moral. Rechazo: La apelante, Red Link SA, cuestionó como quinto agravio la procedencia y cuantía del rubro daño moral.

Corresponde señalar que la eficacia de la expresión de agravios debe analizarse desde dos perspectivas, la suficiencia técnica y la fuerza convictiva. En el caso, la expresión de agravios carece de suficiencia técnica, ya que no so se trata de una crítica concreta y razonada de todos los fundamentos de la resolución impugnada, a más de tampoco contar con fuerza convictiva al no desarrollar argumentos valederos que permitan estimar que existe algún yerro en el fallo.

Entendemos que el Tribunal de Alzada no es consultor ni revisor automático de lo resuelto por los magistrados de la instancia de origen, desde que la jurisdicción del órgano ad quem está informada por el principio dispositivo donde el apelante tiene la carga procesal de exponer una crítica razonada.

Al respecto, cabe decir que la mentada queja resulta técnicamente inaceptable. Es que, en su argumentación, la impugnante se limita a sostener que el daño moral es improcedente, sólo sostuvo que su parte no tiene por qué indemnizar un daño del que nada tuvo que ver y que la suma otorgada era desproporcionada. De este modo, al fundamentar su supuesto agravio, la apelante no brindó fundamento alguno para demostrar el vicio o error en que habría incurrido el sentenciante, poniendo en evidencia tan solo un simple desacuerdo con lo decidido.

Sin perjuicio de ello, en este caso, el rubro daño moral es procedente y la suma mandada a pagar es razonable.

Hay consenso con relación a qué debe entenderse por daño moral.  «A partir del hecho lesivo, cambia para la víctima la manera de estar en sí y en el mundo, produciéndose una modificación disvaliosa de su integridad espiritual que empeora su existencia.» «Sintetizamos así nociones ya vertidas sobre el daño moral: una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho y anímicamente perjudicial.»  (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños- Tomo 5 º- Cuánto por daño moral, Hammurabi, 2005, p. 21). 

Más allá de las dificultades que implica la comprobación del dolor espiritual propio de este daño, es plausible que un particular que ha sufrido un detrimento patrimonial producto de una estafa hecha a través de un banco, que se supone encargado de custodiar y hacer rendir sus fondos, pueda alegar un padecimiento que excede lo material.  En efecto, el perjuicio se traduce también en el ánimo del individuo que pierde la confianza depositada en el sistema bancario, y que posiblemente ya no podrá recuperar.

En la sentencia apelada (argumentos no cuestionados) se indica que: “…De otro costado, si bien es cierto que no cualquier incumplimiento justifica de por sí y en todos los casos la existencia de daño moral, en el presente caso entiendo que el menoscabo espiritual puede inferirse de los mismos hechos relatados en demanda, los que -conforme lo ya dicho- tengo por acreditados. En otras palabras, los hechos referidos en demanda y que han sido acreditados en sede judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en la actora un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento obligacional… En autos, como lo señalamos líneas atrás, se encuentra probado que el dinero reclamado por la accionante fue detraído de sus cajas de ahorros, mediante la efectivización de cuatro transferencias inmediatas realizadas por un tercero ciberdelincuente, habiendo mediado responsabilidad de las accionadas con motivo del incumplimiento al deber de seguridad que les compete, habiendo quedado evidenciada una falla en los mecanismos de seguridad. Que ello significó, sin lugar a dudas, la imposibilidad de manejar y disponer libremente de su dinero. Se repara en este sentido que la sola circunstancia de advertir -mediante los correos electrónicos recibidos el día 26/03/2022- la efectivización de transferencias sucesivas, que en cuestión de minutos vaciaban sus cuentas, es susceptible de generar un estado de desconcierto, preocupación y angustia, que luego se ve agravado por la conducta asumida por las demandadas, que se limitó a bloquear sus cuentas y a endilgarle culpabilidad y negligencia en su accionar por haber bridado sus datos personales a un tercero, todo lo cual obligó a la actora a de iniciar reclamo ante el Centro Privado de Mediación CONVERSAR (cfr. certificado agregado con la demanda), e incluso, incoar la presente acción judicial. Asimismo, se destaca el tiempo en que la actora se vio privada de la disponibilidad de los fondos sustraídos de sus cuentas bancarias. Repárese en que el evento dañoso ocurrió hace casi dos años. Ponderando entonces la asimetría existente entre las partes del proceso y el carácter protectorio del derecho de consumo, no quedan dudas -a mí criterio- de la procedencia del daño moral reclamado en base a las razones expuestas supra…”.

El profuso análisis realizado, que se comparte, permite reafirmar la procedencia del rubro daño moral. No hay dudas que la situación de verse privada de los “ahorros de toda su vida” puede provocar la aflicción espiritual que aquí se reclama. Sumado a ello, se advierte la cantidad de reclamos extrajudiciales que debió gestionar la actora, y el tiempo perdido para lograr el restablecimiento de sus derechos, lo que aún a la fecha de la presente resolución no se han restablecido.

Con tales parámetros, se advierte absolutamente justificada la indemnización acordada en concepto de daño moral, el que –en función de la prueba rendida y del resultado del proceso- se justiprecia en el importe reclamado en la demanda.

En lo que a la cuantificación del rubro respecta, considero la misma razonable, proporcional y ajustada a todo lo que la Sra. Garbiglia tuvo que atravesar, sin que la demandada haya aportado elementos aptos que me lleven al convencimiento que proceda la reducción de la misma.

En esta sede la codemandada solo tachó a la cantidad otorgada a favor de la actora de exorbitante, pero nada argumentó ni probó al respecto, todo lo cual me lleva a confirmar la suma de $500.000 concedida en concepto de daño moral en primera instancia. Remito nuevamente a lo señalado supra respecto de los requisitos que debe reunir la expresión de agravios.

Concretando este aspecto de la apelación, no sólo que se ha acreditado el daño moral, conforme el detalle referido por el Magistrado, y a tenor de lo aquí expresado, más lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámaras, sino que, además, la apelación se muestra insuficiente por no tratarse de una verdadera expresión de agravios que cuestione críticamente lo resuelto por el Juez, limitándose a expresar su desacuerdo genérico con el contenido de la decisión, lo que no permite conmover lo resuelto que, en consecuencia, se confirma.

11) Costas de Alzada: Las costas de cada uno de los recursos se imponen a los apelantes, en su calidad de vencidas (Art. 130 CPCC).

A los fines de la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia tengo en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 29, 36, 39, 40 y 109 y conc. del Código Arancelario – Ley 9459.

En consecuencia, por su actuación en los recursos de cada una de las demandadas, se establece el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales del Dr. Sebastián Tomás Aliaga, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala del art. 36 CA, de conformidad a los incs. 1 y 5 del art. 39 de la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto de cada uno de los recursos (art. 40 ley citada), con más el 21% en concepto de IVA en caso de corresponder al momento del pago, regulándose provisoriamente en el valor de 8 jus.

No regular los honorarios, en esta oportunidad, de los letrados de las demandadas (art. 26 CA, a contrario sensu).

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. MARIA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Gabriela Lorena Eslava, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GABRIELA LORENA ESLAVA DIJO: Corresponde:

1. Rechazar los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas, Red Link SA y Banco de la Nación Argentina, y en su mérito, confirmar la Sentencia N° 17 de fecha 01/03/2024, en todo aquello en lo que ha sido motivo de agravios.
2. Imponer las costas de cada uno de los recursos a las apelantes vencidas.
3. Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales del Dr. Sebastián Tomás Aliaga por su actuación en cada uno de los recursos de las demandadas, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala del art. 36 CA sobre lo que ha sido objeto de cada uno de los recursos, con más el 21% en concepto de IVA en caso de corresponder al momento del pago. Se regulan provisoriamente en la suma de pesos doscientos dieciocho mil ciento cincuenta y siete con cuatro centavos ($218157.04). No regular los honorarios, en esta oportunidad, de los letrados de las demandadas (art. 26 CA, a contrario sensu).

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. MARIA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Gabriela Lorena Eslava, expidiéndome en igual sentido.

Por todo lo expuesto y normas aplicables,  SE RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas, Red Link SA y Banco de la Nación Argentina, y en su mérito, confirmar la Sentencia N° 17 de fecha 01/03/2024, en todo aquello en lo que ha sido motivo de agravios. 2) Imponer las costas de cada uno de los recursos a las apelantes vencidas. 3) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales del Dr. Sebastián Tomás Aliaga por su actuación en cada uno de los recursos de las demandadas, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala del art. 36 CA sobre lo que ha sido objeto de cada uno de los recursos, con más el 21% en concepto de IVA en caso de corresponder al momento del pago. Se regulan provisoriamente en la suma de pesos doscientos dieciocho mil ciento cincuenta y siete con cuatro centavos ($218157.04). No regular los honorarios, en esta oportunidad, de los letrados de las demandadas (art. 26 CA, a contrario sensu). Protocolícese, hágase saber y bajen.

Texto Firmado digitalmente por:

LIENDO Hector Hugo
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2024.09.12

MOLINA Maria Rosa
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2024.09.12

ESLAVA Gabriela Lorena
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2024.09.12