Autos: BADRAN, JUAN PABLO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – COBRO DE PESOS
Expte. Nº 7280025
CAMARA APEL CIV. Y COM 8A NOM
Fecha: 30/12/2020
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SENTENCIA NUMERO: 170.
En la Ciudad de Córdoba, a los Treinta días del mes de Diciembre de dos mil veinte, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. Gabriela Lorena Eslava, y Jorge Miguel Flores, con la asistencia de la actuaria, con el objeto de dictar sentencia en el marco del servicio de justicia en la emergencia por razones sanitarias y conforme la reglamentación dictada a tal efecto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en los autos caratulados “BADRAN, JUAN PABLO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – COBRO DE PESOS- EXPTE. N° 7280025” con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia número doscientos uno, de fecha veinticinco de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Sr. Juez de primera instancia Civil y Comercial 27° nominación de esta ciudad, por el que resolvía: “I) Rechazar la demanda interpuesta por Juan Pablo Badran, DNI 32.256.516, en contra de Telecom Argentina S.A. II) Imponer las costas a la parte actora vencida. III) No regular los honorarios del Dr. Juan Pablo Badran. IV) Regular, en forma definitiva, los honorarios de los Dres. Santiago Andrés Vercellone y Eduardo Andrés Piscitello en la suma de pesos diecisiete mil doscientos cinco con treinta centavos ($ 17.205,30), con más el importe de pesos tres mil seiscientos trece con once centavos ($ 3.613,11), en concepto de IVA. PROTOCOLICESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA.”–
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: –
1°) ¿Es justa la sentencia apelada?-
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-
De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GABRIELA LORENA ESLAVA, DIJO: 1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interpone recurso de apelación la parte actora.-
2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, la recurrente expresó agravios a fs. 127/138. Corrido el traslado, la parte demandada lo contesta a fs. 140/141. Finalmente, a fs. 143/148 evacua el traslado la Sra. Fiscal de Cámaras.-
Firme el proveído de autos, queda el asunto en condiciones de ser resuelto.-
3) El actor expresó en síntesis los siguientes agravios:-
Expone que la teoría del testigo necesario supone que existen muchos casos en los cuales por diversas circunstancias o situaciones, el testigo es el único o uno de los pocos que presenció el hecho, por lo cual corresponde valorar el testimonio de Millicay.-
Aduce que la señora Millicay es una tercera persona, y que es falso que forme parte del polo activo pues no es parte del proceso. Que dicho testimonio debe ser valorado conforme la sana crítica y en función de las restantes pruebas, pudiendo reducirse su eficacia convictiva o probatoria en tanto y en cuanto exista prueba contraria y seria que demuestre la falsedad, todo lo cual no ocurrió en autos.-
Se queja también de la no aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias. Que el razonamiento seguido por el sentenciante es incorrecto e inexacto por perder de vista la legislación de defensa del consumidor. Refiere que la propia LDC impone la carga de la prueba en cabeza del proveedor de bienes y servicios.-
Argumenta que el proveedor tiene la carga de aportar al proceso los elementos probatorios que efectivamente obran en su poder, como ser, los reclamos realizados por el consumidor ante la denuncia de incumplimiento o cumplimiento deficiente, ofrecer como testigo al técnico que intervino en la instalación del servicio, etc.-
Agrega que en la contestación de demanda, la accionada manifestó que la línea telefónica y el servicio de internet siempre se prestaron en forma correcta y eficiente, sin existir prueba alguna sobre dicha afirmación. Considera que la sentencia pierde de vista que la prueba de la negación absoluta de un hecho es de imposible producción, por lo que debe probar quien invoca un hecho positivo.-
Considera que Telecom debió demostrar dicha circunstancia, a través de una sábana o lista de llamadas telefónicas, listado de las actividades de internet del usuario con direcciones de IP, páginas web o de internet visitadas, detalle de actividad o impulsos telefónicos y/o de internet; todo lo cual demostraría el supuesto correcto funcionamiento de los servicios.-
Entiende que Telecom es quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar los hechos vinculados a la prestación de los servicios, tanto por su superioridad técnica como por su acceso a dichos elementos probatorios. Sin embargo –refiere- no produjo ninguna prueba, por lo que debió ser condenada y tenerse por acreditados los hechos invocados en la demanda, en lugar de hacer pesar erróneamente la carga de la prueba sobre el consumidor.-
Con relación al planteo referido a que pudo haber probado los reclamos realizados mediante oficio o acompañando capturas de pantalla, expone que se trata de documental en poder de la demandada, pues cuenta con la lista y /o audios de las denuncias por deficiencias de servicio. Agrega que no se trata de prueba informativa como erróneamente sostiene el decisorio, puesto que Telecom es parte del proceso y no un tercero, resultando inadmisible la prueba alegada. Precisa que las partes no pueden ser informantes primero porque ello importa un contrasentido, de modo que la parte debería acompañar el elemento probatorio mediante el mecanismo regulado para la prueba documental, esto es, la incorporación lisa y llana de la documental al expediente o audiencia de exhibición de documental en poder de la otra parte; segundo en virtud de que los órganos de prueba deben ser terceros y no partes para garantizar la búsqueda de la verdad en el proceso.-
Con relación a la prueba testimonial, señala que la posibilidad de contar con un testigo por ejemplo un vecino, que declare sobre el incumplimiento de Telecom configurado en su domicilio es prácticamente de imposible producción, por cuanto en concreto, dicho testigo no existió.-
Por otra parte, se queja de que la resolución considere no configurados en autos los presupuestos del daño punitivo, lo cual considera inexacto. Que naturalmente el daño punitivo procede porque fue privado del uso de la telefonía fija e internet desde diciembre de 2017 y porque a pesar de que se realizaron los reclamos telefónicos, la empresa demandada no brindó respuesta alguna, sin siquiera haber comparecido a Defensa del Consumidor para dar alguna explicación.-
Considera que el dolo o la negligencia grave del proveedor se produjo no sólo por interrupción intempestiva e injustificada de los servicios, sino también por la falta de reparación o reanudación del servicio y ausencia de respuestas. Entiende que el art. 52 bis de la ley 24.240 en ninguna parte exige la configuración de un ilícito lucrativo para su aplicación.-
Agrega que la violación al trato digno se dio porque a pesar de los reclamos telefónicos e incluso la formulación de denuncia ante Defensa del Consumidor, la demandada no brindó respuesta alguna, ni siquiera pudo comparecer.-
Considera que tampoco se exige una falla masiva, sino un incumplimiento legal o contractual y que ninguna repercusión tiene la aserción de que no sufrió daño alguno ni reclamó indemnización puesto que se trata de una multa civil cuyos únicos recaudos de procedencia son el incumplimiento de una obligación y el pedido de parte. Ello sin perjuicio de que la privación del servicio de internet y telefonía fija constituye per se un perjuicio, ya que se paga por un servicio que no se puede usar.-
Argumenta que el art. 52 bis en ninguna parte exige el reclamo resarcitorio, ni siquiera establece la accesoriedad del daño punitivo. Por el contrario, la propia norma establece que es independiente de otras indemnizaciones. Que la finalidad del daño punitivo no sólo es punitiva sino también preventiva y que siempre debe efectuarse la interpretación más favorable al consumidor, de modo que ante la duda debe estarse por la procedencia del reclamo.-
Por último, y de manera subsidiaria se queja por la imposición de costas efectuada y de la regulación de honorarios practicada por el sentenciante. Entiende que las costas de las defensas de falta de acción y falta de legitimación debieron ser impuestas a la demandada Telecom. Además, considera que en el supuesto de rechazarse el recurso, las costas deben imponerse a Telecom o por el orden causado, debido a su falta de colaboración.-
En lo que respecta a los honorarios, considera que se ha violado el art. 36 última parte y 45 del Código Arancelario.-
4) A fs. 140/141 contesta el traslado la parte demandada, y manifiesta que el recurso del actor debe ser desestimado debido a que el fallo se ajusta estrictamente a los antecedentes fácticos y comprobados de la causa y al derecho aplicable, resultando la fundamentación del fallo impecable, ante los infundados ataques que intenta propinarle el actor.-
Esgrime que el actor no ha diligenciado ninguna prueba pertinente, conducente y útil que permite concluir razonadamente que su parte merece la aplicación de la multa Civil del Art. 52 bis de LDC., pues la única prueba es una testimonial brindada por la Sra. Millicay María Emilia, quien como indica el sentenciante, es parte del polo activo de este juicio.-
5) A fs. 143/148 evacua el traslado la Sra. Fiscal de Cámaras, quien en definitiva concluye que el recurso de apelación debe ser acogido.-
6) Ingresando ya al análisis de los agravios vertidos, se advierte que los mismos giran en torno a la valoración de la prueba, para de ese modo determinar la procedencia del daño punitivo, único rubro reclamado en la demanda. Subsidiariamente, para el caso de rechazarse este planteo, se queja por la imposición de costas y la regulación de honorarios practicada.-
Respecto a la valoración de la prueba realizada en primera instancia, considero que le asiste razón al recurrente, por cuanto el testimonio de la Sra. Millicay (pareja del actor, pero no por ello polo activo de la relación jurídica) resulta necesario para acreditar un hecho que transcurre en el ámbito interno del hogar, resultando difícil la presencia de otro testigo ajeno a la intimidad del actor.-
Lo expuesto no significa que los dichos de la testigo constituyan plena prueba respecto a los hechos que se intentan demostrar en los presentes obrados, sino que las condiciones personales del mismo deben analizarse con especial rigor, teniendo en cuenta el contexto y correlacionándolo con la prueba de la causa, y sobre todo teniendo en cuenta la actitud de la contraria.-
Es justamente la actitud de la demandada, quien en su rol de profesional en el rubro pudo desvirtuar los dichos de la testigo mediante el aporte de elementos probatorios, cuestión que no ocurrió en el caso de autos, pues no hizo más que adoptar una actitud indiferente en materia probatoria, prefiriendo mantener una negativa de los hechos y colocando al actor en una posición desventajosa para probar los hechos alegados.-
No debe perderse de vista que la empresa demandada ha sido denunciada en sede administrativa por estos mismos hechos, luego demandada judicialmente, que existe un testigo que corrobora todo lo expresado en ambas instancias, y a pesar de ello, la actitud de Telecom ha sido totalmente pasiva e indiferente.-
En este sentido, considero que la teoría de las cargas dinámicas probatorias resulta razonable, en tanto y en cuanto, los proveedores tendrán en la generalidad de los casos, mayores herramientas y recursos para aportar elementos de prueba que garanticen un mayor acercamiento a la verdad de lo ocurrido. Esta regla desplazará la carga de acreditar los extremos respectivos en dichos casos, hacia el proveedor. Sin embargo, cuando de acuerdo a las circunstancias de la causa y de la relación negocial en concreto, sea el consumidor quien está en mejores condiciones de acreditar los extremos invocados, recaerá sobre este último la carga de la prueba (Cfr. JUNYENT BAS, Francisco, “Cuestiones claves de derecho de consumidor: a la luz del Código Civil y Comercial”, 1° ed. Córdoba, Advocatus, 2016 p. 250).-
En el caso concreto, no caben dudas que el consumidor se encontraba en una posición de debilidad estructural respecto de la proveedora, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de la prestación de servicios domiciliarios, resultando muy dificultoso hacerse de los medios probatorios acordes, como por ejemplo de testigos que no sean los que están dentro del círculo íntimo del consumidor. Esta vulnerabilidad se proyecta en la dificultad para obtener material probatorio al que la proveedora sí tiene fácil acceso.-
El art. 53 de la LDC en su tercer párrafo establece que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.-
En este sentido se ha dicho: “… la carga que surge del art. 53 de la L.D.C. para el proveedor de ‘aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder’, es mucho más que indicio, sino que resulta un imperativo legal que genera responsabilidad en caso de incumplimiento y nos introduce derechamente en las llamadas ‘cargas dinámicas de la prueba”. (ZALAZAR Claudia E. Guía práctica para el ejercicio del derecho: civil y comercial, V, Los principios en el derecho, 1° ed Córdoba, Advocatus, 2017, p. 117).-
Por ende, debe necesariamente tenerse en cuenta el principio in dubio pro consumidor, y el deber que pesa sobre la proveedora de aportar elementos probatorios al proceso. Cabe recordar que este principio no se agota en un conflicto normativo o de principios, sino que también puede alcanzar a la interpretación de los hechos y a la duda del juzgador en la valoración de las pruebas aportadas. Esta duda, como presupuesto ineludible de aplicabilidad, hace referencia a una duda razonable, tanto sobre la interpretación de las normas como de los hechos.-
Reitero, al formar parte el servicio de aquellos que se prestan en el domicilio del consumidor, no caben dudas que quien se encontraba en mejores condiciones de probar la defectuosa prestación de la misma, era la empresa proveedora dando cuenta de los reclamos impetrados, de las intervenciones técnicas, etc.-
En este sentido, coincido con la Sra. Fiscal de Cámaras en cuanto a que: “el art. 53 de la Ley 24.240 debe también repararse que Telecom Argentina S.A. pudo -cuanto menos- poner en duda las manifestaciones del actor o de la testigo, aportando prueba de simplísima asequibilidad para una empresa de gran envergadura, acompañando por ejemplo una constancia del legajo administrativo del cliente que diera cuenta de los reclamos impetrados, de las intervenciones técnicas en el domicilio, de las respuestas ofrecidas al consumidor.”-
“Lejos de ello, la proveedora prefirió mantener una negativa de los hechos, colocando al usuario en una posición más dificultosa para encausar su pretensión, demostrando así un claro menosprecio respecto del mandato legal que le impone el deber de colaboración procesal para esclarecer la disputa frente a un reclamo del consumidor.”-
“Este entorpecimiento para lograr conocer la verdad del caso se ve acentuado en tanto la demandada ni siquiera diligenció la prueba ofrecida por su parte, con la cual pudo haber demostrado la alegada corrección de su proceder.”-
Dicho esto, corresponde ingresar al análisis de los presupuestos necesarios para la procedencia del daño punitivo reclamado.-
7) Daño punitivo. Procedencia.-
La verdadera finalidad del daño punitivo, apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas. Por ello, se ha dicho que la terminología utilizada es impropia, pues lo que se pune no es el daño, sino la inconducta del proveedor, resultando más adecuada la expresión indemnización punitiva o sanción punitiva o multa civil.-
Por este motivo, respecto a las pautas para su procedencia, se ha dicho que estas, de acuerdo a una interpretación sistemática y funcional de sus notas típicas, son:-
“a) el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales;-
b) la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8º bis de la LDC.-
c) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal;-
d) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito;-
e) la posición de mercado o de mayor poder del punido;-
f) el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios;-
g) la finalidad disuasiva futura perseguida;-
h) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial;-
i) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado;-
j) los sentimientos heridos de la víctima.” (JUNYENT BAS, Francisco, “Recaudos de procedencia del Daño Punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en «Teijeiro» y «Esteban»”, LA LEY 14/08/2017,7, Cita Online: AR/DOC/2153/2017).-
Corresponde poner de resalto la necesidad de un factor de atribución de responsabilidad de índole subjetiva donde adquiere especial importancia la conducta desplegada por la demandada.—
En el caso de autos, se encuentra acreditado que la demandada ha incumplido con su deber de brindar el servicio, en violación a lo dispuesto en el art. 19 de la LDC. Asimismo, ha quedado demostrada la actitud indiferente por parte de la demandada, ante el reclamo efectuado por el actor, sin brindar ningún tipo de respuestas ante su incumplimiento, verificándose de este modo, el factor subjetivo requerido para la configuración del daño punitivo.-
Sobre la cuestión, hago mías las consideraciones efectuadas por la Sra. Fiscal de Cámaras: “… se ha acreditado que Telecom Argentina S.A. no sólo ha incumplido con su deber contractual, traicionando la confianza del consumidor, sino que posteriormente, ante los reclamos de quien se encuentra en posición de debilidad estructural, ha mantenido una postura gravemente desinteresada, sosteniéndola durante años, y ratificándola durante todo este proceso. Esta conducta atenta seriamente contra el trato digno que merece el consumidor, y se
aleja de los estándares deseables con el que toda proveedora debe manejarse ante el consumidor que ha sufrido el incumplimiento.”-
“Así pues, la sentencia equivoca al hacer una interpretación restrictiva de la jurisprudencia del más Alto Cuerpo, pues en realidad, los requisitos de procedencia del daño punitivo se encuentran claramente acreditados. En efecto, conforme surge del texto legal (art. 52 bis ley 24.240), para que el daño punitivo prospere se requiere en principio y como presupuesto, que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales (elemento objetivo). Además que sea instado por el damnificado y que se configure el elemento subjetivo que se traduce en dolo o culpa grave.”-
“En esta senda, los factores invocados por el sentenciante, como el lucro, la generalización del daño, se erigen como parámetros útiles y necesarios a los fines de cuantificar la multa de que se trata (art. 49 de la ley 24.240), más no constituyen presupuestos de procedencia.”-
“Sin perjuicio de ello, esta Fiscalía no considera acertada la idea del a quo sobre la supuesta falta de lucratividad en la conducta de la proveedora. Al contrario, el ilícito es lucrativo desde que la empresa no afronta los costos de una atención seria para el cliente. Así pues, no brindar un servicio técnico adecuado, o no afrontar el gasto de las instalaciones, reparaciones, o de cualquier gestión técnica o profesional que requiera la solución a los inconvenientes suscitados, constituye un ahorro ilegal.”-
Respecto a la descalificación del rubro por no haberse reclamado un daño distinto al punitivo (el Sr. Badrán no aduce haber sufrido daño alguno ni reclama una indemnización por otro concepto distinto al punitivo, por lo que tampoco se verifica el último de los requisitos) cabe señalar que del texto legal, claramente se establece que el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, solución lógica si se tiene en cuenta la distinta naturaleza de ambas sanciones: punitiva una, resarcitoria la otra.-
Sobre esta cuestión, Molina Sandoval se pregunta si para la procedencia del daño punitivo es necesario que además se hayan configurado daños patrimoniales o morales. Responde diciendo que: “… en nuestro sistema, dada su diferente naturaleza, los daños punitivos son independientes de las indemnizaciones por daños y perjuicios que efectivamente pueda corresponder a la víctima. Va de suyo que pueden proceder aún sin que se hayan producido menoscabos indemnizables, o en caso contrario, cualquiera sea la entidad de estos últimos. Son figuras independientes” (Molina Sandoval, Carlos A., “Derecho de daños”, 1° ed Buenos Aires, Hammurabi, 2020, p. 419).-
Como bien señala el autor antes mencionado, es posible procesal y sustancialmente que se rechacen todos los rubros indemnizatorios, y no obstante proceda la indemnización punitiva. Es que los ejes sustanciales son distintos, ya que en el daño punitivo no se exige un daño, sino que se requiere de una conducta gravemente reprochable. Es más, la gravedad de la conducta no tendrá relación directa con el daño a reparar, pues puede ser nimio en su existencia, resultando como exigencia para la procedencia de la indemnización punitiva, una gravedad intrínseca, procurando la sanción evitar los cálculos matemáticos meramente especulativos a la hora de dañar a las personas.-
Con los Daños Punitivos se intenta evitar los efectos perversos de incumplimiento eficiente, cuestión que fue considerada en los antecedentes parlamentarios de la ley 26.361 que incorporó los Daños Punitivos a nuestro derecho. Es decir, se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio, pues, en sí resulta más económico repararlo en los casos particulares que prevenirlo para la generalidad.-
Esto se relaciona con la idea de la «rational choice» (teoría de la elección racional) demostrando que para los agentes, en algunos casos, la indemnización por daños punitivos puede quedar despojada totalmente de su elemento retributivo. Incluso, un agente racional puede calcular el costo de la indemnización y luego preferir causar los daños antes que prevenirlos, realizando una especulación racional, como en el célebre caso del Ford Pinto (“Grimshaw v. Ford Motor Company”).-
Por último, no quiero dejar de señalar el pensamiento de Krieger respecto a que se mida el daño punitivo como fruto de una mera especulación por parte del consumidor al reclamar daños menores. El autor señala que si se entiende «por industria del juicio» a la existencia de reclamaciones por actos de los proveedores que por generar daños que suelen ser considerados «menores», nos estamos perdiendo de esta intención del legislador de que todos los consumidores puedan controlar las conductas de los proveedores en el mercado. Por ende, el mayor control implica un mayor límite a las prácticas abusivas o ilícitas de los proveedores, y en consecuencia un mejor mercado para todos. Es decir, el temor a la «industria del juicio», no esconde otra cosa que el temor de los proveedores a ser controlados y fiscalizados. (Krieger, Walter F., “Volviendo a pensar los daños punitivos: estado actual y proyecciones en el anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, Publicado en: RCCyC 2019 (agosto), 05/08/2019, 166 – RCyS2020-II, 68, p. 4).-
En consecuencia, al haberse verificado los elementos que hacen a la procedencia del rubro reclamado, a lo que debe sumarse que nos encontramos ante incumplimientos insignificantes en términos económicos para el consumidor, cuestión que es fruto de especulación por parte de las empresas ante la poca probabilidad de que se demande por los mismos, corresponde hacer lugar al reclamo por daño punitivo.-
Cuantificación del daño punitivo.-
La cuantificación del daño punitivo genera inconvenientes debido a su difícil determinación económica, debiendo analizarse el caso concreto, no pudiendo exceder el principio de razonabilidad de orden constitucional (art. 28 CN).-
Lo relevante, pero a la vez más complicado, será tomar en cuenta los beneficios económicos que el agente dañador consiguió con su actuar antijurídico. Y es justamente aquí en donde se encuentra la principal dificultad para probar los mismos, pues claramente no puede rendirse una prueba acabada del provecho obtenido con la conducta dañadora. Por ende, el sentenciante podrá actuar dentro de un margen de discrecionalidad, sin que ello implique que dicha cuantificación no se encuentre fundada.-
En el caso concreto, ninguna prueba se produjo respecto a las ganancias obtenidas con la conducta asumida por la empresa dañadora, circunstancia que resulta sumamente difícil de probar. Ante esta circunstancia, debemos estar a la aplicación de otros parámetros, como ser la posición económica de la empresa en el mercado (que en el caso concreto es de importancia) pero sin dejar de tener en cuenta el principio de razonabilidad, atendiendo a la conducta que se considera como desaprensiva.-
Sobre este punto, la Sra. Fiscal de Cámaras considera que corresponde aumentar el monto del daño punitivo a una suma no inferior a $100.000, con fundamento en que el monto requerido por el actor no presenta disuasión alguna a una empresa como la demandada. En este sentido, coincido con lo dispuesto en el dictamen fiscal respecto a que: “… el daño punitivo es parte de lo que el legislador ha contemplado como incentivo privado para tutelar el cumplimiento de una norma que interesa a toda la sociedad y a un mercado que pretende movilizarse con valores de eficiencia, lealtad y honestidad. En este orden, debe tenerse especial atención al mensaje que deriva del precedente judicial en derechos que son de incidencia colectiva. Si el caso adquiere publicidad, y los consumidores advierten que dos años de reclamos devienen en una sanción de $10.000, la consecuencia lógica será que nadie se vea alentado para reclamar ante estos atropellos y que al contrario, la empresa vea el camino allanado para reincidir impunemente. Teniendo en cuenta lo antedicho, corresponde asirse a la formulación efectuada por el consumidor actor al acudir al prudente arbitrio para fijar el monto.”-
Es que el monto de $10.000 no cumple el fin disuasorio para una empresa de la envergadura de la demandada, al constituirse en una de las empresas de telecomunicaciones de mayor presencia en el mercado, sobre todo teniendo en cuenta que debe evitarse que la proveedora especule con estos pequeños daños o micro daños.-
Es necesario recordar que no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino de una sanción al proveedor del servicio, evitando que su actuar se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona. Por tanto la sanción debe ser considerada por la empresa.-
Es necesario “…tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario y cumplan sus obligaciones contractuales y legales” (Cám. Civ. y Com. de 6ª Nom. Cba., in re “Raspanti Sebastián c/ AMX Argentina S.A.- Ordinarios – Otros – Rec. de Apelación – Expte. Nº 1751961/36”, Sentencia Nº 24 del 26/3/14).-
Por este motivo, teniendo en cuenta la envergadura de la empresa que presta un servicio a nivel nacional, con muy poca competencia y que si bien el actor reclama $10.000, luego acude al prudente arbitrio judicial para fijar el monto, y que este último no cumple con el fin disuasorio fijado por el instituto en análisis, considero que la suma de $100.000, propuesta como piso por el Ministerio Público Fiscal, luce razonable para prevenir la reiteración de conductas desaprensivas como la que motivó este pleito.-
Atento a lo señalado, el tipo de conducta asumida por la demandada, esto es su grado de reprochabilidad (que si bien no genera un daño de enorme cuantía busca evitar la especulación con estos pequeños daños), corresponde hacer lugar a la demanda, y en consecuencia, mandar a abonar al actor la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño punitivo.-
A dicha suma se le deberá adicionar la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago, o la que establezca para el futuro para obligaciones en mora el TSJ.
Lo expuesto obedece a que el monto de la condena es determinado en la presente sentencia, lo que se condice con el fin sancionatorio del rubro. De hecho, en el derecho contravencional los intereses se deben desde la imposición de la multa (y no desde que el hecho ocurrió). (Cfr. Molina Sandoval, Carlos A., “Derecho de daños”, 1° ed Buenos Aires, Hammurabi, 2020, p. 433).-
8) Por los motivos expuestos precedentemente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada a abonar al actor la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño punitivo con más intereses desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva que establece el BCRA con más el 2 % nominal mensual, o la que establezca para el futuro para obligaciones en mora el TSJ.
Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, atento al principio objetivo de la derrota (art. 130 CPC).-
Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en primera instancia, la que deberá adecuarse al resultado del presente resolutorio.-
A los fines de la estimación de los honorarios de los letrados intervinientes tengo en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 29, 31, 39, 40 y conc. del Código Arancelario – Ley 9459. Establecer el porcentaje regulatorio, por las tareas de segunda instancia del Dr. Badran Juan Pablo, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459, con más el 21% en concepto de I.V.A.-
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO: a.- Es cierto que en las acciones de responsabilidad civil, la carga de probar la existencia del hecho y el nexo de causalidad adecuado pesa de manera preponderante sobre el actor; igualmente cierto es que el demandante en el presente juicio solo cuenta con la débil prueba testimonial de su pareja conviviente no habiendo logrado incorporar otros elementos de prueba “independientes” para acreditar la falta de prestación del servicio invocado en su escrito de demanda. No obstante, siendo que en materia de derechos del consumidor donde se debate (como aquí ocurre) la falta de cumplimiento del servicio de Telefonía Fija e Internet por parte de TELECOM ARGENTINA S.A. durante un período de tiempo superior a los seis meses (luego de la instalación de la fibra óptica), y atendiendo a las características propias de dicho servicio, resulta de aplicación -en el caso- el principio de las cargas dinámicas probatorias establecido específicamente en el art. 53 de la Ley de Defensa al Consumidor que ordena: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. De tal suerte, la queja del apelante adquiere trascendencia en tanto -a partir de fs. 129 y sig.- denuncia el desacierto del magistrado en tanto soslaya la inversión de la carga de la prueba en supuestos como el presente. Con ello, la pretensión recursiva se proyecta en una dirección contraria y revocatoria del fallo, porque TELECOM debió acreditar el cumplimiento correcto y regular que invocó en su contestación, dado que se trata de un hecho positivo que sólo ella está en condiciones de demostrar a través del “registro de llamadas telefónicas” (realizadas y recibidas por el usuario) como del “listado de la actividad de Internet del cliente con las direcciones IP, las páginas Web o de Internet visitadas”. Es decir, que técnica y documentalmente TELECOM es la parte litigante que cuenta con esa posibilidad, resultando incorrecto que el consumidor o usuario del servicio tenga a su cargo acreditar el hecho negativo del incumplimiento.
b.- Concerniente al daño punitivo he de recordar que en nuestro país ha sido receptado en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (incorporado a través de la ley 26.361), el que sigue vigente como legislación complementaria de la Ley 26.994 que deroga el Código de Vélez. Se ha dicho que “los daños punitivos tal como son legislados en el régimen de defensa de los consumidores consisten en un adicional que pueden concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder” (Mosset Iturraspe, J. – Wajntraub, J., Ley de defensa del Consumidor, Ley 24.240 (modif. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361, Rubinzal-Culzoni Editores. Reimpresión, 2010, p.279). En segundo lugar, destaco también que las notas tipificantes para su procedencia son las siguientes: “1) la gravedad de la falta, 2) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; 3) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, 4) la posición de mercado o de mayor poder del punido, 5) el carácter antisocial de la inconducta, 6) la finalidad disuasiva futura perseguida, 7) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, 8) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta del mercado, y 9) los sentimientos de la víctima, etc.” (Pizarro, Daniel R., Daños Punitivos en: Derechos de Daños, Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 2000, p.301). Partiendo de estas premisas teóricas y dejando en claro que Badrán se encuentra legitimado en carácter de damnificado para solicitar el pedido de imposición de daño punitivo, entiendo que aun con las escasas constancias de la causa es dable inferir que se cumplen dichos presupuestos para la procedencia de la multa civil. No es menester buscar con estricta severidad la conformidad de esos requisitos en cada uno de los antecedentes del pleito; basta con destacar algunos aspectos sustanciales que se desprenden del mismo, vgr: el incumplimiento sin razón justificada para terminar con el problema del usuario, el tiempo transcurrido entre que se pidió y efectivamente se materializó la solución técnica, la instancia administrativa que intentó transitar el actor en Defensa del Consumidor (luego de manera efectiva en sede judicial) para lograr su derecho, en violación al trato digno que se merece todo consumidor (arg. art. 8° bis de la Ley 26.361, arts. 1092 a 1094 del nuevo CC), y la pública condición empresarial y profesional de la demandada. Huelga resaltar la desleal actuación comercial de TELECOM que se vale de su posición en el mercado para disponer arbitrariamente y antojadizamente cuando dar solución al inconveniente del usuario, tarea exclusivamente a su cargo, sin responder a los reclamos previos. Justamente, la falta de respuesta oportuna (transcurrieron más de seis meses), no permite interpretar de otro modo el actuar de la demandada. El destrato e indiferencia para brindar respuesta fue grave, obligando al cliente a soportar durante meses la falta de servicio y a concurrir a la autoridad administrativa de Defensa del Consumidor (v. fs. 9/20). Esas circunstancias revelan una negligencia grosera, y hablan por sí solas de su conducta indolente y despreocupada frente al reclamo del usuario en su afán de obtener una solución. Como bien señala Pizarro, la imposición de los daños punitivos “reflejarían la desaprobación social de la inconducta y brindarían fuerza a los parámetros de comportamiento exigidos” (v., “Daños Punitivos …”, p. 304). Por otra parte, más allá de no compartir la consideración del sentenciante sobre la falta de lucratividad de la demandada por el incumplimiento contractual, lo cierto es que esta circunstancia no constituye presupuesto indispensable de procedencia de la multa civil. Y, como dice la representante del Ministerio Público Fiscal, “no debe soslayarse que dejar impune una conducta como la que se trata, constituye indirectamente un incentivo para repetirla y generalizarla. Por ello, corresponde también analizar la potencialidad dañina de la conducta hacia el futuro, ya que debe evitarse la especulación con la misma”. En esa dirección, acuerdo con la Sra. Vocal de primer voto declarando la procedencia de la multa civil acorde lo edictado por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor al establecer que el monto de la condena por daño punitivo “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
c.- El capítulo de la fijación del importe de la sanción punitiva tropieza con un inconveniente de orden legal. Porque más allá de aquella nutrida doctrina y jurisprudencia que entiende que la estimación pecuniaria del reclamante no constituye un límite cuantitativo para el juzgador quien debe aplicar y graduar la sanción por daño punitivo en uso de sus amplias facultades, lo cierto es que la ley define que la aplicación de la sanción será a favor del consumidor. Precisamente, este último enunciado (el destino de la multa) aborda uno de los puntos más censurables de la figura, dando lugar y sustento a las críticas fundadas en el enriquecimiento sin causa del consumidor beneficiario. Tanto es así, que Atilio Alterini plantea que hubiera sido más racional asignar el producido de la multa al Fondo Especial creado por el art. 47 de la ley.
De todos modos considero que en este caso resulta innecesario ingresar en ese debate, dado que la propuesta pecuniaria de $ 100.000 por parte de la Sra. Vocal Gabriela Lorena Eslava queda comprendida dentro del marco de razonabilidad que sugiere la condición expresada (en la demanda) a través de la fórmula “o en lo que más resulte del prudente arbitrio judicial”. De otro costado, cabe tener en cuenta que la estimación en la demanda se vierte a valores coetáneos y bajo el presupuesto implícito de una cancelación oportuna de la obligación sancionatoria. De ahí que la postergación en el tiempo, en conjunción con factores macroecónomicos que operan en ese período, acrecienten la cuantía nominal; puesto que la remisión al arbitrio judicial necesariamente debe aprehender una posterior evolución de la economía que torna escasa y a veces hasta ridícula la estimación provisoria inicial. Con ese alcance, la multa de $ 100.000 no solo atiende a la solicitud de la parte perjudicada sino, también, a la entidad del incumplimiento contractual y el fin disuasivo que con ella se persigue.
d.- Conforme lo expuesto voto en sentido positivo a la cuestión que inquiere sobre la procedencia del recurso, y en consecuencia propongo revocar la sentencia apelada en cuanto dispone el rechazo de la demanda, e impone costas al actor. De tal modo, debe dejarse sin efecto la regulación de honorarios practicada y procederse a una nueva estimación conforme lo aquí decidido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GABRIELA LORENA ESLAVA, DIJO: Corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada a abonar al actor la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño punitivo con más intereses desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva que establece el BCRA con más el 2 % mensual, o la que establezca para el futuro para obligaciones en mora el TSJ. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en primera instancia, la que deberá adecuarse al resultado del presente resolutorio. 4) Establecer el porcentaje regulatorio, por las tareas de segunda instancia del Dr. Badran Juan Pablo, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459, con más el 21% en concepto de I.V.A.-
Así me expido en definitiva.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO: Corresponde: Hacer lugar al recurso de apelación revocando lo decidido en la sentencia de primera instancia. En consecuencia condenar a la demandada a pagar la suma de cien mil pesos ($ 100.000) en concepto de daños punitivo con más intereses desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva que establece el BCRA con más el 2% mensual, o la que establezca para el futuro para las obligaciones en mora el TSJ. Con costas en ambas instancias a la demandada; fijando los honorarios de la alzada a favor del Dr. Juan Pablo Badrán, en el 35% del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459 (sin perjuicio del mínimo legal en su caso), con más el porcentaje del Impuesto al Valor agregado en caso de corresponder.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas y certificado que antecede; SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada a abonar al actor la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño punitivo con más intereses desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva que establece el BCRA con más el 2 % mensual, o la que establezca para el futuro para obligaciones en mora el TSJ. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en primera instancia, la que deberá adecuarse al resultado del presente resolutorio. 4) Establecer el porcentaje regulatorio, por las tareas de segunda instancia del Dr. Badran Juan Pablo, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459, con más el 21% en concepto de I.V.A. Protocolícese, hágase saber y bajen.—
Texto Firmado digitalmente por:
ESLAVA Gabriela Lorena
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2020.12.30
FLORES Jorge Miguel
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2020.12.30