Autos: BADRAN, JUAN PABLO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – COBRO DE PESOS
Expte. Nº 7280025
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 12/08/2020
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Excma. Cámara:
La Fiscal de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil, Comercial y del Trabajo, en estos autos caratulados: “BADRAN JUAN PABLO C/ TELECOM ARGENTINA S.A.-ABREVIADO-COBRO DE PESOS- EXPTE. 7280025” comparece y dice:
I. Resolución recurrida
Que viene a evacuar el traslado que le fuera corrido mediante proveído de fecha 28/07/2020 (fs. 142 vta.) con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia Nº201 de fecha 25/07/2019 (fs. 106/111) por medio de la cual el Dr. Francisco Martín Flores, titular del Juzgado de 1º Instancia y 27º Nominación resolvió: “…I) Rechazar la demanda interpuesta por Juan Pablo Badran, DNI 32.256.516, en contra de Telecom Argentina S.A. II) Imponer las costas a la parte actora vencida…”.
II. El recurso de apelación
A fs. 127/138 el actor, señor Juan Pablo Badran, se alza en contra de la resolución dictada.
Se agravia de la exclusión probatoria de la testigo Millicay. Expone que la teoría del testigo necesario supone que existen muchos casos en los cuales por diversas circunstancias o situaciones, el testigo es el único o uno de los pocos que presenció el hecho, por lo cual corresponde valorar su testimonio. En esta senda precisa que la señora Millicay es una tercera persona, porque sencillamente no es Juan Pablo Badran y tampoco es Telecom y que es falso que forme parte del polo activo pues no es parte del proceso. Reitera que dicho testimonio debe ser valorado conforme la sana crítica y en función de las restantes pruebas, pudiendo reducirse su eficacia convictiva o probatoria en tanto y en cuanto exista prueba contraria y seria que demuestre la falsedad, todo lo cual no ocurrió en autos.
Se queja también de la no aplicación por parte del sentenciante de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias. Expone que el razonamiento seguido por el a quo es incorrecto e inexacto por perder de vista la legislación de defensa del consumidor. Refiere que la propia LDC impone la carga de la prueba en cabeza del proveedor de bienes y servicios, en la especie Telecom. Expresa que el proveedor tiene la carga de aportar al proceso los elementos probatorios que efectivamente obran en su poder, como ser, los reclamos realizados por el consumidor ante la denuncia de incumplimiento o cumplimiento deficiente, ofrecer como testigo al técnico que intervino en la instalación del servicio, etc.
Agrega que en la contestación de demanda, la accionada manifestó que la línea telefónica y el servicio de internet siempre se prestaron en forma correcta y eficiente, sin existir prueba alguna sobre dicha afirmación. Indica que, obviando la teoría general de la prueba, la sentencia pierde de vista que la prueba de la negación absoluta de un hecho es de imposible producción, por lo que debe probar quien invoca un hecho positivo.
Señala que mientras él invocó un incumplimiento, lo que importa una negación absoluta, la demandada alegó un cumplimiento correcto y eficaz, lo que se traduce en un hecho positivo. Añade que resulta evidente que Telecom debió demostrar dicha circunstancia, a través de una sábana o lista de llamadas telefónicas, listado de las actividades de internet del usuario con direcciones de IP, páginas web o de internet visitadas, detalle de actividad o impulsos telefónicos y/o de internet; todo lo cual demostraría el supuesto correcto funcionamiento de los servicios.
Aclara que Telecom es quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar los hechos vinculados a la prestación de los servicios, tanto por su superioridad técnica como por su acceso a dichos elementos probatorios. Sin embargo –refiere- no produjo ninguna prueba, por lo que debió ser condenada y tenerse por acreditados los hechos invocados en la demanda, en lugar de hacer pesar erróneamente la carga de la prueba sobre el consumidor.
Expone que el decisorio atacado plantea que pudo probar las llamadas mediante las cuales se efectuaron los reclamos mediante oficio a la empresa telefónica, que también pudo acompañar capturas de pantalla del celular e incluso que pudo haber ofrecido testimonial de una tercera persona, lo cual es incorrecto. Con relación al planteo referido a que pudo haber probado los reclamos realizados mediante oficio o acompañando capturas de pantalla, expone que se trata de documental en poder de la demandada, pues cuenta con la lista y /o audios de las denuncias por deficiencias de servicio. Agrega que no se trata de prueba informativa como erróneamente sostiene el decisorio, puesto que Telecom es parte del proceso y no un tercero, resultando inadmisible la prueba alegada. Precisa que las partes no pueden ser informantes primero porque ello importa un contrasentido, de modo que la parte debería acompañar el elemento probatorio mediante el mecanismo regulado para la prueba documental, esto es, la incorporación lisa y llana de la documental al expediente o audiencia de exhibición de documental en poder de la otra parte; segundo en virtud de que los órganos de prueba deben ser terceros y no partes para garantizar la búsqueda de la verdad en el proceso.
Con relación a la prueba testimonial, señala que la posibilidad de contar con un testigo por ejemplo un vecino, que declare sobre el incumplimiento de Telecom configurado en su domicilio es prácticamente de imposible producción, por cuanto en concreto, dicho testigo no existió y no puede fabricarse un testigo para satisfacer el razonamiento inapropiado o erróneo de la sentencia. Denuncia que tratándose de un hogar existe vida e intimidad, de modo que no parece sensato buscar vecinos e invitarlos a presenciar la vida familiar hasta que se produzca algún incumplimiento para preconstituir prueba.
Añade que quien naturalmente cuenta con testigos, esto es, los técnicos que efectuaron las visitas e instalaciones es la demandada, de modo que el reproche no puede serle atribuido sino a ésta última. Arguye que lo mismo ocurre con las personas de atención al cliente que recibieron las llamadas, pudieron ser citadas y producidas dichas testimoniales, pero nada de eso ocurrió.
En otro acápite se queja de que la resolución considere no configurados en autos los presupuestos del daño punitivo, lo cual –considera- es inexacto.
Expresa que naturalmente el daño punitivo procede porque fue privado del uso de la telefonía fija e internet desde diciembre de 2017 y porque a pesar de que se realizaron los reclamos telefónicos, Telecom no brindó respuesta alguna, sin siquiera haber comparecido a Defensa del Consumidor para dar alguna explicación.
Resalta que el dolo o la negligencia grave del proveedor se produjo no sólo por interrupción intempestiva e injustificada de los servicios, sino también por la falta de reparación o reanudación del servicio y ausencia de respuestas.
Acota que el art. 52 bis de la ley 24.240 en ninguna parte exige la configuración de un ilícito lucrativo para su aplicación.
Agrega que la violación al trato digno se dio porque a pesar de los reclamos telefónicos e incluso la formulación de denuncia ante Defensa del Consumidor, la demandada no brindó respuesta alguna, ni siquiera pudo comparecer.
Repara que tampoco se exige una falla masiva, sino un incumplimiento legal o contractual y que ninguna repercusión tiene la aserción de que no sufrió daño alguno ni reclamó indemnización puesto que se trata de una multa civil cuyos únicos recaudos de procedencia son el incumplimiento de una obligación y el pedido de parte. Ello sin perjuicio de que la privación del servicio de internet y telefonía fija constituye per se un perjuicio, ya que se paga por un servicio que no se puede usar.
Arguye que el art. 52 bis en ninguna parte exige el reclamo resarcitorio, ni siquiera establece la accesoriedad del daño punitivo. Por el contrario, la propia norma establece que es independiente de otras indemnizaciones.
Postula que la finalidad del daño punitivo no sólo es punitiva sino también preventiva y que siempre debe efectuarse la interpretación más favorable al consumidor, de modo que ante la duda debe estarse por la procedencia del reclamo.
Sostiene que la plataforma expuesta demuestra una violación al trato digno, producida por la falta de reparación y respuesta oportuna, al extremo de no haber comparecido a la audiencia en sede administrativa. Apunta que la multa procede cuando la inconducta se presenta en el desinterés en dar una solución al consumidor.
Manifiesta que la accionada también infringió el deber de información, el que constituye una obligación legal en los términos del art. 4 de la ley 24.240.
Se queja en última instancia del régimen de imposición de costas y de la regulación de honorarios practicada por el sentenciante.
III. Contestación de los agravios
Al contestar los agravios, a fs. 140/141 la parte demandada pregona el rechazo de los mismos, por las razones que invoca, a cuya lectura se remite, en honor a la brevedad.
IV. La intervención del Ministerio Público
La sentencia que ahora se recurre ha calificado la relación que une a las partes como de consumo y en consecuencia, ha aplicado la Ley de Defensa del Consumidor al caso de autos, lo que además de coincidir con la postura de esta Fiscalía de Cámaras, no ha sido puesta en tela de juicio en esta instancia de alzada.
Desde allí se dispara la participación del Ministerio Público Fiscal en el sublite y con ese enfoque deben examinarse los puntos discutidos.
V. La materia del dictamen.
Así las cosas, la cuestión traída a debate gira en torno a determinar si la sentencia dictada, en cuanto rechaza la demanda impetrada en contra de Telecom Argentina S.A. resulta ajustada a derecho.
VI. Los agravios vertidos. La opinión de este Ministerio Público.
Analizado el recurso, se advierte que los agravios introducidos por el apelante apuntan a criticar la valoración de la prueba efectuada por el a quo, la procedencia del daño punitivo, el régimen de imposición de costas y la regulación de honorarios practicada. Estas últimas dos cuestiones exorbitan la competencia de este Ministerio Público, por lo que a su respecto no se emitirá opinión.
VII. 1. La valoración de la prueba
Cabe entonces abordar la primera queja efectuada por el actor, adelantando que la misma debe ser acogida por las siguientes razones.
En relación a la descalificación efectuada por el sentenciante sobre el testimonio de la señora Millicay, la discrepancia del recurrente luce acertada.
En primer lugar, porque no se advierte que la testigo forme parte del polo activo del proceso, como afirma el juzgador. Que la señora Millicay haya sido la encargada del servicio de teléfono e internet en el domicilio del actor, no la ubica en el polo activo del proceso. No obrando en la acción pretensión alguna a su favor, y no hallándose fundamento suficiente para hacer la aseveración referida, el argumento del a quo debe –conforme opina este Ministerio Público- ser revisado.
En segundo lugar, asiste razón al recurrente en relación a que el testimonio se erige como necesario para acreditar un hecho que transcurre en el ámbito interno del hogar, a donde resulta prácticamente imposible la presencia de alguien completamente extraño o ajeno a la intimidad del actor.
Las condiciones personales del testigo en el caso concreto, deben analizarse con especial rigor, pero no pueden derivar en el descarte de su ponderación. En todo caso, debe estudiarse la declaración prestada en forma contextual, correlacionada con las demás pruebas de la causa y confrontarla con la actitud de la contraria.
No puede soslayarse que en estos casos, el consumidor se encuentra en una posición de debilidad estructural respecto de la proveedora, y que esta vulnerabilidad se proyecta -entre otras formas- en la imposibilidad o seria dificultad para arrimar material probatorio al que la proveedora sí tiene un fácil acceso, dada su condición empresarial y profesional.
Entonces, la valoración de la prueba debe hacerse con flexibilidad, teniendo especialmente en cuenta el principio in dubio pro consumidor, y el deber que pesa sobre la proveedora de aportar elementos esclarecedores al proceso.
Así pues, en lugar de descartarse los dichos de la testigo, se hacía necesario evaluar en primer término si los mismos resultaban verosímiles de acuerdo a las circunstancias del caso, a lo expuesto en el libelo introductorio, a las demás pruebas y a la actitud de la demandada en el desarrollo del proceso, como también analizar si la accionada –en su rol de empresaria y profesional en el rubro- pudo desvirtuar estos dichos mediante el aporte de otros elementos probatorios.
En este orden, no resulta desapercibida la actitud indiferente de la contraria en el despliegue probatorio la que debe ser considerada en forma adversa a sus intereses en los términos del 316 del CPCC, máxime cuando pesa sobre su parte un deber de esclarecimiento de los hechos.
Asimismo, debe valorarse que los dichos de la testigo también son contestes con el relato de la demanda, y con los hechos expuestos en la denuncia interpuesta ante la Dirección de Defensa del Consumidor. Todo ello los dota de verosimilitud ante la ausencia total de actividad probatoria de la contraria.
Desde la óptica que impone el art. 53 de la Ley 24.240 debe también repararse que Telecom Argentina S.A. pudo -cuanto menos- poner en duda las manifestaciones del actor o de la testigo, aportando prueba de simplísima asequibilidad para una empresa de gran envergadura, acompañando por ejemplo una constancia del legajo administrativo del cliente que diera cuenta de los reclamos impetrados, de las intervenciones técnicas en el domicilio, de las respuestas ofrecidas al consumidor.
Lejos de ello, la proveedora prefirió mantener una negativa de los hechos, colocando al usuario en una posición más dificultosa para encausar su pretensión, demostrando así un claro menosprecio respecto del mandato legal que le impone el deber de colaboración procesal para esclarecer la disputa frente a un reclamo del consumidor.
Este entorpecimiento para lograr conocer la verdad del caso se ve acentuado en tanto la demandada ni siquiera diligenció la prueba ofrecida por su parte, con la cual pudo haber demostrado la alegada corrección de su proceder.
Así las cosas, no puede dejar de valorarse que Telecom ha sido denunciado en sede administrativa por estos hechos, que ha sido demandada judicialmente por lo mismo, que luego un testigo ha corroborado todo lo expresado en ambas instancias y que ante todos estos embates, la actitud de la accionada ha sido absolutamente pasiva e indiferente.
Esta actitud remisa para con el reclamo, reñida con los principios de colaboración y de buena fe, debe ser objeto de reproche por atentar contra el trato digno que merece el consumidor.
VII. 2. El daño punitivo
En relación a las quejas sostenidas en torno a la procedencia del daño punitivo, esta Fiscalía entiende que le asiste razón al consumidor, pues, como se ha analizado previamente, la actitud de la demandada ha demostrado su absoluta indiferencia ante el reclamo. Se encuentra acreditado mediante el testimonio de la señora Millicay, el expediente administrativo, y las presunciones adversas a la postura de la empresa derivadas de la ausencia de esclarecimiento de los hechos (art. 53 de la Ley 24.240), que Telecom ha incumplido con su deber de brindar el servicio, incurriendo en infracción al art. 19 de la LDC.
Por su parte, el factor subjetivo de culpa grave o dolo, se encuentra sobradamente probado con las mismas constancias, de donde se desprende una total indiferencia de la demandada para brindar respuestas ante su incumplimiento.
En este orden, se ha acreditado que Telecom Argentina S.A. no sólo ha incumplido con su deber contractual, traicionando la confianza del consumidor, sino que posteriormente, ante los reclamos de quien se encuentra en posición de debilidad estructural, ha mantenido una postura gravemente desinteresada, sosteniéndola durante años, y ratificándola durante todo este proceso. Esta conducta atenta seriamente contra el trato digno que merece el consumidor, y se aleja de los estándares deseables con el que toda proveedora debe manejarse ante el consumidor que ha sufrido el incumplimiento.
Así pues, la sentencia equivoca al hacer una interpretación restrictiva de la jurisprudencia del más Alto Cuerpo, pues en realidad, los requisitos de procedencia del daño punitivo se encuentran claramente acreditados. En efecto, conforme surge del texto legal (art. 52 bis ley 24.240), para que el daño punitivo prospere se requiere en principio y como presupuesto, que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales (elemento objetivo). Además que sea instado por el damnificado y que se configure el elemento subjetivo que se traduce en dolo o culpa grave.
En esta senda, los factores invocados por el sentenciante, como el lucro, la generalización del daño, se erigen como parámetros útiles y necesarios a los fines de cuantificar la multa de que se trata (art. 49 de la ley 24.240), más no constituyen presupuestos de procedencia.
Sin perjuicio de ello, esta Fiscalía no considera acertada la idea del a quo sobre la supuesta falta de lucratividad en la conducta de la proveedora. Al contrario, el ilícito es lucrativo desde que la empresa no afronta los costos de una atención seria para el cliente. Así pues, no brindar un servicio técnico adecuado, o no afrontar el gasto de las instalaciones, reparaciones, o de cualquier gestión técnica o profesional que requiera la solución a los inconvenientes suscitados, constituye un ahorro ilegal.
No es necesario que la empresa obtenga dinero en forma directa del consumidor para enriquecerse ilegalmente, ya que también lo hace cuando no afronta los costos que requiere brindar un trato digno, o un servicio adecuado. Se trata de un lucro ilegal indirecto, de difícil percepción en un balance, puesto que no impacta directamente en el mismo, pero sin dudas tiene una enorme trascendencia en los estándares de atención al consumidor, y estos deben ser protegidos por la Justicia.
Sin perjuicio de ello, no debe soslayarse que dejar impune una conducta como la que se trata, constituye indirectamente un incentivo para repetirla y generalizarla. Por ello, corresponde también analizar la potencialidad dañina de la conducta hacia el futuro, ya que debe evitarse la especulación con la misma.
Por otra parte, esta Fiscalía tampoco comparte la descalificación de la demanda por no haberse reclamado un daño distinto al punitivo. En este orden, la letra de la norma es clara y no exige en ningún pasaje la necesidad de coexistencia de reclamo por otros daños.
Cabe precisarse que no obsta a la aplicación de la correspondiente sanción la ausencia de otro prejuicio concreto en tanto lo que la norma menciona es el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor con relación al consumidor. Y es que no revistiendo los daños punitivos el carácter de una indemnización, en tanto persiguen un objetivo diferente, no se encuentran atados por ende a la medida del daño causado (Colombres Fernando Matías “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LA LEY 2008-E, p. 1159); consisten en una reparación que se concede al damnificado no para indemnizarlo del daño padecido sino para disuadir al demandado, y a otros, de que intenten conductas similares en lo sucesivo, esto es, desbaratar la ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio, pues, en sí, resultaría más sencillo repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. Tratan, en definitiva, de una condenación pecuniaria autónoma de la conferida en concepto de resarcimiento del daño (Galdós Jorge Mario, “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, en Stiglitz Gabriel Hernández, Carlos A. (directores); Tratado de Derecho del Consumidor, LA LEY, Buenos Aires, 2015, T.III, p. 287).
En idéntica línea se ha sostenido que la idea no es la de reparación sino la de sanción, como herramienta de avanzada superadora de la última ratio penal, y de la incapacidad de control absoluto por parte del Estado. Se busca la fiscalización del sistema por los consumidores a fin de detener el obrar riesgoso o lesivo. Por consiguiente, exigir la acreditación de daño para que la sanción punitiva proceda resulta contrario a la finalidad de la norma. (Álvarez Larrondo Federico M. “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, La Ley Online, Cita 0003/013848).
Por último, este Ministerio Público entiende que el monto requerido por el actor no presenta disuasión alguna a una empresa como la demandada.
En efecto, Telecom Argentina S.A. es una de las empresas de telecomunicaciones de mayor presencia en el mercado respectivo a lo largo del país. Teniendo en cuenta esta cualidad de la proveedora, una actitud pasmosamente indiferente como la desplegada durante más de dos años ante los reclamos por un consumidor, resulta gravemente reprochable.
A este respecto, tampoco puede dejar de considerarse que este tipo de incumplimientos son sumamente cuestionables, pero a la vez son insignificantes en términos económicos para el consumidor. Por esta razón, difícilmente lleguen a la justicia reclamos como el de autos, pues resulta claro que el consumidor promedio no se vería alentado para iniciar una demanda, pagando una suma de $1892 (fs.8) para reclamar por hechos como el que se trata, ni montos como el demandado.
Esta cuestión adquiere relevancia, pues debe evitarse que la proveedora especule con estos pequeños daños o “micro daños”.
Además, cabe advertir que el daño punitivo, además de sancionar para disuadir al proveedor infractor, tiene como finalidad alentar al consumidor para reclamar por sus derechos, y en este punto debe ponerse acento cuando vemos que no existen incentivos suficientes para acceder a la justicia.
En efecto, el daño punitivo es parte de lo que el legislador ha contemplado como incentivo privado para tutelar el cumplimiento de una norma que interesa a toda la sociedad y a un mercado que pretende movilizarse con valores de eficiencia, lealtad y honestidad. En este orden, debe tenerse especial atención al mensaje que deriva del precedente judicial en derechos que son de incidencia colectiva. Si el caso adquiere publicidad, y los consumidores advierten que dos años de reclamos devienen en una sanción de $10.000, la consecuencia lógica será que nadie se vea alentado para reclamar ante estos atropellos y que al contrario, la empresa vea el camino allanado para reincidir impunemente.
Teniendo en cuenta lo antedicho, corresponde asirse a la formulación efectuada por el consumidor actor al acudir al prudente arbitrio para fijar el monto.
En esta senda, teniendo en cuenta la enorme capacidad económica de la demandada para absorber estos costos, y todos los factores preindicados, este Ministerio Público considera que corresponde aumentar el monto del daño punitivo a una suma no inferior a $100.000.
VIII. Conclusión
Conforme las consideraciones vertidas, este Ministerio Público considera que el recurso de apelación debe ser acogido, haciéndose lugar a la demanda impetrada en concepto de daño punitivo contra Telecom Argentina S.A.
Téngase por evacuado el traslado.
Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 12 de agosto de 2020.
(8).
Texto Firmado digitalmente por:
KUZNITZKY Ana Elisa
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2020.08.12