Autos: CARDENAS, MAURICIO ALEJANDRO C/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - DAÑOS Y PERJUICIOS - OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - TRAM. ORAL
Expte. Nº 10169362
FISCALIA CAMARA APELA CIV COM
Fecha: 31/05/2023.
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Excma. Cámara:
La Fiscala de Cámaras Civiles, Comerciales y del Trabajo en estos autos caratulados: “Cárdenas Mauricio Alejandro c/ Banco BBVA Argentina S.A.- Abreviado- Daños y perjuicios- Otras formas de responsabilidad extracontractual- Expte. 10169362”, que tramitan ante la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Quinta Nominación comparece y manifiesta:
I.Resolución recurrida
Que viene a evacuar el traslado corrido mediante proveído de fecha 15/05/2023, con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia Nº 12 dictada el 22/02/2023, por medio de la cual la titular del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Sexta Nominación resolvió: “1) Hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. Mauricio Alejandro Cardenas en contra del Banco BBVA Argentina S.A. En consecuencia, condenar a este último a que, en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, pague al actor la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.00) con más los intereses establecidos en los considerandos respectivos. Diferir la cuantificación del rubro pérdida de chance para la etapa de ejecución de sentencia. 2) Imponer las costas del presente al demandado, Banco BBVA Argentina S.A…”.
II.El recurso de apelación
Con fecha 24/04/2023 la demandada, por intermedio de su apoderado, se alza en contra de la resolución recaída en autos.
Expone que la sentencia tuvo por probado que mediante un fraude identitario, un tercero utilizando el DNI de titularidad del actor, obtuvo una Tarjeta Visa y se vinculó como cliente del banco. A partir de ello dice que se le endilgó responsabilidad por no haber agotado los medios disponibles para verificar la legitimidad de la identidad que invocara el delincuente y así evitar la comisión del fraude.
Invoca que lo cierto es que se probó en la causa que la vinculación del tercero delincuente fue con acreditación de identidad (DNI) y un servicio a nombre del actor, lo que impedía advertir que se estuviera frente a un hecho de fraude de identidad.
Expresa que el delito cometido por un tercero y la alegada responsabilidad objetiva por riesgo de actividad motivaron el señalamiento de su parte como responsable, no del ilícito sino de las consecuencias patrimoniales adversas que según la Sentencia derivaron para el señor Cárdenas. Sostiene que bajo esa óptica correspondía al actor acreditar los daños invocados en los términos que establece el Art. 1744 del Código Civil y Comercial. Denuncia que ello no ocurrió en la causa y que en una arbitraria decisión, la a quo tuvo por ciertas determinadas circunstancias que no fueron constatadas en autos, reconociendo también un daño no probado, cuando en realidad ello debió determinar el rechazo de la demanda.
Manifiesta que se reclamó la supuesta frustración del acceso a un crédito de vivienda otorgado por la Provincia de Córdoba y de un up grade y un crédito que habría requerido el actor en el Banco de Galicia donde es cliente y cobra su sueldo.
Denuncia que el daño alegado respecto del Banco Galicia fue rechazado, pero el relacionado con el Banco de Córdoba fue admitido al dársele un tratamiento diferente.
Destaca que la resolución concluyó que el actor vio frustrado su acceso a dicho programa por información negativa que su parte proveyó al BCRA. Refiere que, contrariamente a lo presumido por la Inferior, no surge de lo expuesto en el Considerando la causa por la que el señor Cárdenas no resultó adjudicatario del plan de viviendas.
Acota que un crédito puede ser rechazado por la más variada gama de situaciones, por ejemplo, por ser titular de otro inmueble o por no acreditar ingresos suficientes o por no acreditar grupo familiar.
Detalla que para la fecha de la evaluación a la que se refiere la Sentencia, ya había informado al BCRA al 30/08/2019 que no existía deuda alguna de titularidad del actor.
Afirma que no hay ninguna prueba que permita endilgar a la situación existente entre su parte y el accionante la causa eficiente del no acceso al crédito de vivienda.
En tales condiciones, expone que la Sentencia que admite la acción resarcitoria con relación al crédito “25 mil viviendas” es inmotivada y arbitraria.
Subsidiariamente, destaca que tampoco ha sido probado el supuesto perjuicio que la jueza conjetura habría derivado de la situación también conjetural que la lleva a admitir el reclamo de la pérdida de chance.
Relata que la sentencia difirió la cuantificación del rubro para la etapa de ejecución considerando que el Ministerio de Hábitat y Economía Familiar es el competente para informar respecto del Plan 25 Mil Viviendas, que la falta de diligenciamiento de la informativa a tal organismo no fue imputable a la parte actora; y que dicha información resultaba necesaria para establecer la extensión de la indemnización.
Al respecto, señala la recurrente que si la parte actora no asumió la carga probatoria que le correspondía, debió rechazarse su pretensión resarcitoria. Indica que si era una dependencia provincial la que debía informar los hechos a los que alude la resolución, debió la actora instar oportunamente la informativa pertinente.
Postula que la sentencia es particularmente arbitraria en este punto por errada aplicación de la norma del Art. 334 del CPCC.
Refiere que no cabe liquidación diferida frente a la falta de diligenciamiento de pruebas útiles por quien tenía la carga para ello, sino cuando exista imposibilidad no imputable de prueba. Explica que en este caso, la prueba no existe por causa o culpa del actor reclamante que no la propuso o diligenció.
Concluye resaltando que al igual que otros rubros, éste debió ser rechazado, con costas.
Seguidamente se queja de la admisión del daño punitivo.
Destaca que es tan víctima del accionar de los terceros como el propio actor que sufriera el uso abusivo y fraudulento de su identidad.
Argumenta que actuó con la diligencia requerida, que informó al BCRA en cuanto pudo confirmar los hechos denunciados por el actor y luego instó la anulación de cualquier antecedente vinculado con el demandante en el BCRA. Expone que es cierto que el actor sufrió un uso fraudulento de su identidad, ahora bien, tal evento delictivo, no es responsabilidad de sus dependientes sino del accionar ilícito de terceros ajenos a las partes.
Acota que no es verdad que se haya mantenido en una inamovible postura lesiva de los derechos del consumidor. Sostiene que las reglas de la experiencia indican que frente a la denuncia de un ilícito es obvia la obligación de radicar la denuncia en sede penal por parte del tercero que sufre las consecuencias del accionar y la indagación sobre la veracidad de los hechos que se le ponen en conocimiento.
Señala que no es dable sostener que ello haya colocado al consumidor en un derrotero de reclamos, susceptible de multa civil por transgresión al trato digno.
Aclara que no hubo desinterés y además, el hecho delictivo, per se, cometido por terceros y de lo que son víctimas las partes no debiera generar una sanción punitiva como la que se promueve.
Agrega que ha asumido el costo del hecho ilícito del que fuera víctima al igual que el actor, que no hay conducta ilegal grave o dolosa de su parte, que no ha tenido beneficio alguno con motivo del delito y que tampoco ha generado daño alguno al señor Cárdenas, al extremo de que no hay prueba alguna en la causa de los daños que se invocaran al demandar.
Solicita se revoque la decisión y se rechace la aplicación del daño punitivo.
Para el caso de que decida mantenerse la multa, solicita su reducción, a no más del 40% del importe propiciado por la inferior por las razones expuestas en el primer agravio y las señaladas precedentemente.
En tercer lugar se queja de la admisión del daño moral y del cómputo de sus intereses. Señala que omite el razonamiento sentencial considerar que la inclusión del actor en la base de datos del BCRA derivó de un delito del que su parte también fue víctima. En este sentido arguye que cualquier víctima de un ilícito sufre de por si una situación gravosa, inquietud, preocupación, incertidumbre, frustración, impotencia, desesperación, pero ese accionar ilícito afecta a ambas partes.
Explica que el recurrir a sede administrativa o judicial en caso de reclamos resarcitorios como el de autos y la defensa que su parte ha ejercido demandada son derivación de garantías constitucionales que aplican, inclusive, en caso de cuestiones que involucran a consumidores.
Esboza que no incumple con la garantía de trato digno quien frente a un reclamo derivado de un delito aguarda al menos que exista denuncia y mínima investigación de lo acontecido.
Dice no entender el razonamiento de la a quo en tanto exige al proveedor una solución inmediata y total para el consumidor que denuncia haber sufrido un delito, pues ello resulta contrario a todo análisis equilibrado y mesurado de lo acontecido.
Sostiene que la falta de acuerdo respecto del reclamo resarcitorio está lejos de constituir, como lo presume la inferior, indignidad en el trato.
En síntesis, refiere que el daño moral no debió admitirse puesto que el cuadro de padecimientos del actor encuentra génesis y causa en el delito del que fuera objeto.
En subsidio pide la sustancial reducción de su cuantificación.
Denuncia que se presupuestó el daño a la fecha del dictado de la sentencia, y se agregaron intereses desde julio de 2019.Expone que no hay fundamento alguno que sostenga la decisión del pago de accesorios, menos cuando se trata de un rubro que está calculado en valores a la fecha del pronunciamiento.
Solicita se reduzca el rubro a no más de $ 100.000,00 y se revoque el pronunciamiento en cuanto dispone el pago de intereses.
Seguidamente se queja del apartamiento del fallo “Hernández c/ Matriceria Austral”, propone a partir del 31 de diciembre de 2020 las siguientes pautas: TPP del BCRA más un 2,5% mensual hasta la fecha del dictado del pronunciamiento, y, a partir de esa fecha, hasta su efectivo pago TPP del BCRA con más un 3,5%.
Señala que no hay demostración de que la tasa judicial del 2% mensual + la TPP del BCRA no garantice, como se afirma, la reparación integral del daño.
Denuncia que la resolución no provee razones que determinan que se modifique lo resuelto en Hernández.
Agrega que la Tasa Pasiva Promedio del BCRA es absolutamente móvil y reconoce en los últimos tiempos una suba considerable que permite sostener que con el adicional del 2% mensual sigue siendo muy positiva respecto de los índices de inflación y que – en valores constantes – asegura al acreedor la debida preservación del valor de su acreencia más una ganancia del orden de no menos del 8% anual sobre ese capital constante.
Refiere que la tasa de interés fijada en Hernández en el mes de octubre de 2022 aseguró un interés de casi el 7% mensual superando el índice de inflación de ese mes y, la del mes de noviembre de 2022, es igual a 2% mas 4,72% o sea, igual al 6,72% mensual que supera en casi dos puntos la tasa de inflación del 4,9% registrada para el Índice Nacional de Precios al Consumidor que ha publicado el INDEC para ese periodo.
Solicita se revoque la sentencia en este punto y se disponga un interés del 2% mensual más la TPP del BCRA.
Por último cuestiona la imposición de costas y la regulación de honorarios.
III.La respuesta
Con fecha 15/05/2023 la parte actora contesta los agravios vertidos y solicita el rechazo del recurso conforme las manifestaciones que expone, a cuya lectura se remite en honor a la brevedad.
IV. La materia de dictamen
Así las cosas, esta Fiscalía advierte que la cuestión debatida en esta instancia gira en torno a la procedencia del rubro pérdida de chance por frustración del acceso al programa “25 mil viviendas” de la Provincia de Córdoba, a la procedencia y cuantificación del daño punitivo, y a la admisión del daño moral, su cuantificación y el cómputo de sus intereses.
V. La intervención del Ministerio Público
Este Ministerio Público está legitimado para actuar en las causas que involucren una relación de consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen especial de la Ley 24240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución Federal.
Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia desde el año 2003 en la causa «Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario” (Sentencia N° 72 del 21/7/03)”.
Postura ésta reafirmada posteriormente por el Alto Cuerpo Provincial al decir: “Si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público no menciona su participación en esta clase de causas, está contemplada genéricamente al aludir a las demás funciones que las leyes le acuerden; tal como sucede –en lo que interesa al presente caso- con el art. 52 de la LDC que en términos inequívocos contempla su intervención como parte accionante, como continuador, o como fiscal de la ley”, reconociéndole, incluso, la legitimidad que ostenta para recurrir en casación (Auto N° 108, del 25/06/2020, en “FS S.H. c/Chavez, Germán Leonardo – Presentación múltiple –Ejecutivos particulares – Recurso directo”, Expte. N° 8288190; Auto N° 112, del 25/06/2020, en “Polesel, Fabián Esteban c/López, Ariel Guillermo – Presentación múltiple – Ejecutivos particulares – Recurso directo”, Expte. N° 8290060; Auto N° 114, del 25/06/2020, en “Credinea S.A. C/Saluzzo Yesica Fabiana – Ejecutivo– Recurso Directo”, Expte. N° 8117781).
La sentencia que ahora se recurre ha calificado la relación que une a las partes como de consumo lo que además de coincidir con la postura de esta Fiscalía de Cámaras, no ha sido puesta en tela de juicio en esta instancia de alzada.
Desde allí se dispara la participación del Ministerio Público Fiscal en el sublite y con ese enfoque deben examinarse los puntos discutidos.
VI. Antecedentes de la causa
El señor Mauricio Alejandro Cárdenas promovió formal demanda en contra del Banco BBVA Argentina S.A., procurando el resarcimiento de los daños que sostuvo le fueron ocasionados a raíz de haber sido informado como deudor en el BCRA, con motivo de una deuda en la entidad bancaria demandada con la que nunca había tenido vínculo contractual alguno. Reclamó pérdida de chance, daño punitivo y daño moral.
La accionada compareció al proceso, invocó que fue víctima de un fraude de identidad comisionado por terceras personas y que no existió dolo ni negligencia de su parte.
La sentencia de grado hizo lugar a la demanda impetrada.
Para así decidir se consideró no controvertido el hecho de que una tercera persona usurpó los datos indetificatorios del señor Cárdenas para contratar con la demandada y dar de alta productos (una tarjeta Visa), que posteriormente generaron una deuda a su nombre.
Desde esta óptica se analizó que si bien la suplantación de identidad fue llevada a cabo por un tercero, ello no exime a la entidad bancaria de la responsabilidad por la actividad desplegada, desde que tal hecho no resulta ajeno ni imprevisible para el banco quien podría haber evitado la situación tomando los recaudos mínimos exigibles al contratar.
Se expuso que la forma en que se contrató el producto –exigiendo como único recaudo un DNI y una constancia de servicios, no cumplió con la directiva emitida por el BCRA a los fines de evitar contrataciones con personas que presenten documentos apócrifos.
De esta manera se responsabilizó a la accionada, no por el ilícito en sí mismo, sino por las consecuencias negativas que tal contratación le ocasionaron al aquí actor.
Cabe precisar en esta oportunidad que, pese a la referencia genérica esbozada por el apelante al inicio de su escrito recursivo, la existencia del hecho que da origen al reclamo y la consecuente responsabilidad en cabeza de la demandada no han resultado frontalmente controvertidos por el impugnante, quedando –por tal motivo- firme e inconmovible dicho tramo de la resolución.
Sentado ello, cabe adentrarse al análisis de las críticas formuladas en torno a la reparación de los daños ocasionados.
VII. Los daños
VII. 1. La pérdida de chance
El actor afirmó en su demanda que, como consecuencia de la deuda –no contraída por su parte- e informada por el banco demandado al BCRA, se vio privado de acceder al programa social que lanzó el Gobierno de la Provincia de Córdoba “25 mil viviendas”.
La sentenciante valoró la prueba aportada y estableció que los elementos arrimados al proceso permiten suponer con un alto grado de certeza que el acceso al préstamo del gobierno se vio truncado al verificarse que se encontraba informado como deudor en el BCRA. En base a ello se definió la procedencia del rubro y se difirió su cuantificación para la etapa de ejecución de sentencia.
La accionada se alza en contra de esta decisión.
Cuestiona por un lado su admisión, señalando que no hay prueba en la causa que permita determinar que la situación existente entre su parte y el accionante haya sido la causa eficiente del no acceso al crédito de vivienda.
Se adelanta opinión en el sentido de que -a criterio de este Ministerio Público- el recurso intentado en este punto no puede ser admitido.
En efecto se advierte que, contrariamente a lo sugerido por la recurrente, los elementos probatorios acercados al proceso permiten dar sustento a la pretensión del accionante.
En efecto, tal como fue valorado en la sentencia, se encuentra corroborado que con fecha 16/07/2019 la Dirección de Vivienda del Gobierno de la Provincia de Córdoba le comunicó al señor Cárdenas que se encontraba “pre inscripto” al programa.
Posteriormente el día 15/08/2019 el demandante recibió un mail de la Unidad Ejecutora del Plan por medio del cual se le informó que “su solicitud de postulación resultó pre- aprobada” y que a partir de ese momento se iniciaría el análisis crediticio y el cruce de base de datos.
Cabe acotar que tales correos electrónicos fueron adverados mediante el dictamen prestando por el perito Jorge Maximiliano Maldonado, Ingeniero en Sistemas de Información, con fecha 17/11/2022.
Luego de ello, y conforme relato del actor, fue comunicado vía telefónica el rechazo de su solicitud, con fecha septiembre 2019, circunstancia ésta que finalmente encuentra respaldo en la informativa del Ministerio de Obras Públicas –adjuntada el 23/11/2022- por medio de la cual se pone en conocimiento que el Mauricio A. Cárdenas no resultó adjudicatario del plan de viviendas.
Desde esta perspectiva, adquiere especial relevancia la contestación de oficio realizada por el BCRA, que obra agregada el 24/10/2022. Por medio de dicho informe, la entidad referenciada manifiesta que “BANCO BBVA ARGENTINA S.A. presentó información rectificativa en el período comprendido entre los meses de enero a agosto de 2019” y que “… la fecha de tal presentación fue el día 06/10/2020”.
Lo expuesto permite inferir que desde enero de 2019 y hasta el 06/10/2020 el actor se mantuvo informado como deudor en el BCRA.
Así las cosas, si se tiene en cuenta por un lado que es requisito para acceder a un préstamo el contar con calificación crediticia, la que claramente no se obtiene si se está en un registro de deudores; y por otro, que el periodo durante el cual el actor se mantuvo informado en el BCRA coincide temporalmente con la fecha en la que se comenzó a analizarse su perfil y con el rechazo final de la solicitud, no pude sino colegirse con grado de convicción suficiente que el fracaso en la obtención del crédito obedeció al informe hecho al BCRA por parte del banco demandado.
De allí que, en sentido coincidente con la a quo, este Ministerio Público considera ajustado a derecho el resarcimiento por parte de la accionada de la pérdida de la chance de obtener la financiación de un crédito para la vivienda.
Por otra parte la apelante se queja de la decisión de la magistrada de diferir la cuantificación para la etapa de ejecución de sentencia. Sostiene que la prueba informativa a la que alude la sentenciante y que califica de necesaria para determinar la extensión de la indemnización, falta por culpa de la parte actora, que no la ofreció ni diligenció. En función de ello, dice que es errónea y arbitraria la aplicación del art. 334 CPCC.
Analizado el argumento recursivo se advierte que éste tampoco merece recibo.
Es que, de la revisión de las constancias de la causa se deriva la diligencia de la parte actora en obtener el informe correspondiente.
Así, se observa que habiendo recibido la contestación de oficio por parte del Ministerio de Desarrollo Social señalando que el organismo competente para expedirse era el Ministerio de Hábitat y Economía Familiar, la parte acreditó el diligenciamiento de dicha prueba por formulario multi nota (presentación de fecha 08/11/2022).
Después, recibida la respuesta por parte del Ministerio indicando la necesidad de que la prueba se materialice vía e-oficio, con fecha 09/11/2022 la parte instó el diligenciamiento de esa manera.
Lo relatado explica por qué razón la a quo consideró que la ausencia de respuesta por parte del Ministerio correspondiente no resultó imputable a la actora, lo que –además de coincidir con la postura de esta Fiscalía- echa por tierra el argumento empleado por la recurrente y permite mantener incólume la decisión tomada.
VII. 2. El daño punitivo
Se queja la demandada de la procedencia de la multa y solicita, para el caso de confirmarse, su reducción.
Señala, en prieta síntesis, que fue tan víctima como el actor del actuar ilícito de un tercero. Que no hubo desinterés para con el reclamo del señor Cárdenas, que su parte actuó con la diligencia que exigía el caso y que el hecho no le reportó ningún beneficio.
Peticiona en consecuencia, la revocación del fallo en este punto.
Se adelanta opinión en el sentido de que el agravio no puede prosperar.
En esta senda, este Ministerio Público considera que sí se configuran en el caso de autos los requisitos de procedencia del daño punitivo.
En primer lugar se precisa que en oportunidad de promover la demanda, el actor peticionó la aplicación del daño punitivo. Así, requirió la sanción por la suma de $200.000 o lo que se estimara pertinente de conformidad a las pruebas de la causa.
En segundo lugar, y manifestando su aquiescencia con la a quo, esta Fiscalía considera que la demandada incurrió en un grave incumplimiento a sus obligaciones constitucionales (art. 42, Constitución Nacional) y legales (art. 8 bis, ley 24.240, texto según ley 26.361; art. 1097, CCyCN y arts. 27 y siguientes de la Ley 25.065), particularmente en lo que se refiere al manifiesto incumplimiento del deber de dar una respuesta expedita al reclamo efectuado por el actor y la palpable afectación del trato digno.
Como se ha desarrollado ut supra, resultó incontrovertido en autos que la accionada incumplió con la normativa específica que le exige extremar los recaudos a los fines de evitar contrataciones con personas que presenten documentación apócrifa.
Tal circunstancia –tal como se analizara- implicó que el actor tuviera productos financieros a su nombre en el banco, sin haberlos contratado, generándose una deuda por la que fue informado en el BCRA y que a la postre provocó la frustración de acceder a un crédito para la vivienda, entre otros daños.
En este sentido, cabe reparar que una entidad financiera como la demandada, antes de exponer a un consumidor a una situación injuriosa y pública –como lo es su información en el registro de deudores en situación 4 (alto riesgo de insolvencia)-, sin dudas debe tomar todos los recaudos para asegurarse que tal situación se vea justificada en una deuda real.
El carácter de proveedora – profesional de la entidad financiera, es lo que determina que esta obligación le sea exigible con el mayor rigor, y que deba desplegar una actividad probatoria contundente para justificar una conducta que de por sí es sumamente perjudicial para cualquier consumidor
Se advierte asimismo que una vez puesta en conocimiento fehaciente de la situación del actor (ante los reclamos generados por diversos medios), quedó comprobada la falta de un interés real por parte de la demandada tendiente a evitar que el perjuicio ocasionado continúe.
No puede soslayarse que desde el primer reclamo (16/07/2019) hasta la presentación del pedido de rectificación de información ante el BCRA (06/10/2020) pasó más de un año, y que ello ocurrió luego de que el actor decidiera acudir a la instancia administrativa ante la Dirección de Defensa del Consumidor en un intento de encontrar satisfacción a su derecho.
A ese altura, el daño al señor Cárdenas, específicamente en lo que refiere a la frustración del acceso al crédito para la vivienda, ya se había consumado.
Ha existido entonces un grave incumplimiento al deber de información, trato digno y seguridad por parte de la accionada, quien incumpliendo los rigurosos controles exigibles en la contratación, permitió imputar una deuda al actor por un contrato que no celebró, a la vez que no le dieron una respuesta satisfactoria en término a sus reclamos.
La doctrina tiene dicho que “(…) El art. 8° bis es la única norma de toda la LDC que menciona a la multa civil fuera del art. 52 bis, en donde ella se encuentra regulada. Por lo tanto, debe razonarse que las obligaciones que establece este precepto en cabeza del proveedor deben ser cumplidas de modo estricto pues, de lo contrario, existe la posibilidad de que se le impongan daños punitivos de manera más probable que si se hubiese dejado de lado otra disposición del Estatuto del Consumidor. Amén de ello, en la gran mayoría de las ocasiones la violación de este precepto dejará evidenciado de por sí un grave menosprecio o indiferencia respecto de los derechos del consumidor, por lo que el factor subjetivo requerido por la doctrina y jurisprudencia predominante para la aplicación del castigo ejemplar se encontrará plenamente cumplido” (Chamatrópulos, Alejandro Demetrio, Estatuto del Consumidor comentado, 2ed. ampliada, T. I, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019, pág. 529).
No puede dejar de considerarse, conforme la sucesión de hechos relatada, la importancia del tiempo perdido por el accionante para lograr el restablecimiento de sus derechos, a poco que se repare que, conforme ha señalado la doctrina, “(…) Muchas veces, por estas cuestiones, los consumidores deben dejar de atender sus cuestiones personales (trabajo, estudio u otras obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su tiempo para embargarse en fatigosos reclamos, llamadas a centros de atención telefónica despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de atención al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor, abogados, asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones de traslados, costos, llamadas telefónicas, gastos administrativas, entre otros, sumado al preciado bien del tiempo (…) Entendemos que no resulta necesario fundamentar la importancia de la disposición del tiempo para el desarrollo de actividades productivas que provean el sustento de una persona y su familia en un mercado complejo, competitivo y flexibilizado como el que atravesamos en estos tiempos” (Barocelli, Sebastián, “El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su cuantificación”, Revista Jurídica de Daños, Número 6 – Julio 2013, 31-07-2013, IJ Editores – Argentina, IJ-LXVIII-871).
De otro costado, esta Fiscalía discrepa con lo sostenido por el recurrente en cuanto sostuvo que no ha existido para su parte ningún rédito económico.
Por el contrario, la actitud asumida es lucrativa desde que la empresa no afronta los costos de una atención seria para el cliente. Así pues, no efectuar el debido contralor de la documentación presentada para la generación de tarjetas de crédito, así como no contar –luego- con una vía rápida para la solución de este tipo de inconvenientes suscitados por la propia operatoria dispuesta por la proveedora (en virtud del fraude alegado), constituye un ahorro ilegal.
No es necesario que la empresa obtenga dinero en forma directa del consumidor para enriquecerse ilegalmente, ya que también lo hace cuando no afronta los costos que requiere brindar un trato digno, o un servicio adecuado. Se trata de un lucro ilegal indirecto, de difícil percepción en un balance, puesto que no impacta directamente en el mismo, pero sin dudas tiene una enorme trascendencia en los estándares de atención al consumidor, y estos deben ser protegidos por la Justicia.
Sin perjuicio de ello, no debe soslayarse que dejar impune la conducta de la que se trata, constituye indirectamente un incentivo para minimizarla, repetirla y generalizarla. Por ello, corresponde también analizar la potencialidad dañina de la conducta hacia el futuro, ya que debe evitarse la especulación con la misma.
En esta línea se ha sostenido que la idea no es la de reparación sino la de sanción, como herramienta de avanzada superadora de la última ratio penal, y de la incapacidad de control absoluto por parte del Estado. Se busca la fiscalización del sistema por los consumidores a fin de detener el obrar riesgoso o lesivo. Por consiguiente, exigir la acreditación de daño para que la sanción punitiva proceda resulta contrario a la finalidad de la norma. (Álvarez Larrondo Federico M. “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, La Ley Online, Cita 0003/013848).
Cabe añadir que a idéntica conclusión se arribó por unanimidad en las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral – Año 2019 -, al señalar en el art. 7, “Ilícitos lucrativos. La procedencia de la sanción no está condicionada a la existencia de un ilícito lucrativo”.
Todas estas consideraciones llevan al convencimiento de este Ministerio Público que –a diferencia de lo sostenido por el apelante- corresponde confirmar la aplicación del daño punitivo en la suma dispuesta en la sentencia de grado, sobre todo, a fin de lograr un efecto disuasivo en su conducido antijurídico y, simultáneamente, un efecto alentador en la promoción de mecanismos adecuados y ágiles para resolución de reclamos como el presente.
En otras palabras, el derrotero de reclamos al que se vio sometido el actor, en el plano extrajudicial, asumen importancia superlativa, a los fines de la aplicación del daño punitivo por violación al derecho al trato digno (art. 8 bis LDC), conforme el criterio sostenido por la jurisprudencia local (CCC 6°, Sentencia N° 42 de fecha 08/04/2014 “Benejam, Onofre Alejandro C/ Telecom Argentina S.A. – Abreviado – Cumplimiento / Resolución De Contrato – Recurso De Apelación” – Expte. N° 2196285/36).
VII.3. Las quejas en relación al daño moral
VII. 3. a) Procedencia
Cuestiona la demandada la admisión del daño moral. Sostiene que los padecimientos que pudo haber sufrido el actor han tenido su génesis en el delito, del que su parte también fue víctima.
Denuncia que no puede exigírsele una resolución inmediata a un reclamo de este tipo, que requiere mesura en su apreciación.
Ingresando al agravio introducido, este Ministerio Público considera que debe ser rechazado.
Es que, si bien se coincide con la recurrente en cuanto indica que una situación delictiva genera en cualquier persona una situación de angustia, lo cierto es que en el particular se ha responsabilizado a la accionada por la actitud asumida al haber recibido la notificación fehaciente del reclamo.
En efecto, tal como ha quedado acreditado en la causa, lejos de procurar una respuesta adecuada y con la celeridad que exigía el caso, la accionada se mantuvo especialmente pasmosa, aumentando el estado de inquietud primigeniamente generado en el actor; dejando transcurrir más de un año para dar una solución efectiva al problema planteado. Lo expuesto no puede sino traducirse en un desinterés y una falta de compromiso para con el derecho del consumidor, con virtualidad suficiente para producir en la actora un estado de desasosiego y preocupación, lo que sumado a lo analizado en los acápites precedentes no deja lugar a dudas acerca de la procedencia del rubro tratado en este apartado.
Con respecto al pedido de reducción del monto de la indemnización, cabe precisar que esta Fiscalía estima debidamente salvaguardado el interés que tutela con la consideración atinente a la existencia de responsabilidad de los sujetos involucrados en el caso y la valoración correspondiente a la procedencia de los rubros indemnizatorios debatidos, más exorbita la intervención fiscal su cuantificación, razón por la cual no se emitirá opinión al respecto.
VII. 3. b) La cuestión relativa a los intereses
Por un lado se queja la accionada de que se haya determinado la aplicación de intereses. Denuncia que no corresponde disponer accesorios, desde que el rubro fue cuantificado al día del dictado de la resolución.
En relación a ello y en primer lugar cabe precisar que el daño moral fue acogido por el mismo monto que el peticionado en la demanda, por lo que no es correcto afirmar que el rubro haya sido admitido cuantificándolo a valores actualizados al día de la resolución.
No obstante ello, cabe aclarar que aunque se hubiera recepcionado la indemnización a valores vigentes al momento del dictado de la sentencia, ello tampoco obstaría a la aplicación de intereses, los que por regla general se deben desde la producción del perjuicio.
Seguidamente cabe adentrarse en la queja planteada sobre la tasa de interés.
Critica la impugnante que la magistrada de grado se haya apartado del criterio fijado por el Tribunal Superior de Justicia en autos “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral SA” que establecía la Tasa Pasiva del Banco Central más el dos por ciento mensual (TP + 2%), señalando que no ha dado fundamento alguno para ello.
Ahora bien, respecto a lo planteado, resulta necesario poner de manifiesto que la alteración de la situación económica del país a causa de la escalada inflacionaria y la creciente profundización del proceso de desvalorización monetaria, resulta notorio.
Sobre el punto, esta Fiscalía de Cámaras ha tenido oportunidad de expedirse (“Gatica Lohiolaberry, Lucas Rafael c/ Torres, Gonzalo Flavio – Abreviado – Daños y perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Trám. Oral – Exp. N° 9578512” dictamen del 09/11/2022; “Vasallo, María José c/ Next Car S.R.L. y otro – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de contrato – Tram. Oral – Expte. N° 7654841” dictamen del 25/11/2022; «Acosta Javier Hernán c/ Corredor Panamericano II S.A. – Abreviado – Expte. 9287289”, dictamen del 6/02/2023; “Más Beneficios S.A. c/ Castro Raúl David- P.V.E.- Mutuo- Expte. 10235051”, dictamen del 14/03/2023) considerando que el escenario inflacionario es un “hecho notorio” que no requiere prueba alguna (Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2000, Tomo I, p. 364; Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Depalma, Buenos Aires, 1981, Tomo 1, p. 531/532; Bianchiman, Roberto Gabriel, El hecho notorio, LA LEY 1995-B, 226, La Ley Online: AR/DOC/2417/2001, entre muchísimos otros).
En tal contexto, una decisión que contenga una tasa de interés moratorio que no cubra el mínimo umbral de inflación, conspiraría con el derecho a la reparación integral.
Desde esta perspectiva se observa que, frente a un entorno de desvalorización de la moneda de curso legal, la tasa pasiva promedio que fija y publica el BCRA con más el 2% nominal mensual queda desfasada y favorece, de tal modo, al deudor moroso incumplidor.
Con acierto se ha sostenido que “…la determinación de la tasa de interés debe confrontarse con la concreta realidad económica subyacente en el lapso en que los intereses se devengan, y si en el periodo anual la depreciación del dinero, supera el límite de la tasa de interés prevista para el mismo periodo, se provoca una lesión al derecho de propiedad del acreedor. Es que cuando la tasa de interés se torna negativa, se deja de cumplir la función propia de los intereses por mora (esto es, resarcir el daño moratorio derivado del incumplimiento de la obligación de dar dinero), y además termina por depreciar la cuenta de capital…” (Exma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sentencia N° 24, del 9/03/2023, “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Bicentenaria Limitada c/ Galván Marcela del Valle – P.V.E. – Mutuo”, Expte. N° 9240250).
Claro está que, bajo estas realidades económicas oscilantes, cualquier solución en materia de intereses es esencialmente provisional y por tanto el juez de la causa se encuentra facultado a revisar los criterios establecidos, aun de oficio, para adaptarlos a nuevas realidades financieras.
Si bien el apelante considera que no hay un solo elemento en el considerando que justifique el apartamiento palmario de la tasa fijada en “Hernández”, no resulta dato menor la circunstancia que en los últimos meses casi la totalidad de las Cámaras de Apelaciones de la Ciudad de Córdoba han considerado propicio un cambio, elevando la tasa de interés propuesta por el TSJ en dicho precedente, que durante tantos años dio una respuesta razonable al problema, pero que en los últimos tiempos de creciente y sostenido fenómeno inflacionario, se tornó obsoleto.
Para ello, los tribunales de alzada se han imbuido de la salvedad que efectúo el Alto Cuerpo en el propio precedente “Hernández”, que cobra pleno sentido en la actualidad: “… cualquier solución que se adopte en materia de intereses moratorios es esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de un país. Es un hecho notorio que los factores económicos [no] permanezcan estáticos, sino que con el transcurso del tiempo y por el influjo de diferentes variables, son susceptibles de modificarse. Ello puede -en cualquier momento- obligarnos a revisar los criterios que hoy se establecen para adaptarlos a nuevas realidades…».
Al respecto, pueden consultarse los siguientes pronunciamientos:
(1) Exma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sentencia N° 140, del 28/12/2022, autos “Vassallo, María José c/ Next Car S.R.L. Y Otro – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato – Tram.Oral”, (Expte. N° 7654841);
(2) Excma. Cámara Tercera, sentencia N° 144, del 18/10/2022, autos “Dizner Tamara Ines c/ Agnolon, Daniel Juan- Ordinario – Otros” (Expte. N° 6207331);
(3) Excma. Cámara Cuarta, sentencia N° 7, del 7/02/2023, autos “Linkstore S.A.S c/ Contreras Ponce, Inés Soledad – P.V.E. – Mutuo”, (Expte. N° 10020968);
(4) Excma. Cámara Quinta, sentencia N° 149, del 15/12/2022, autos “Floridia de Ledesma Daniela Noemí c/ Barber, Juan Bautista y Otros – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras Formas de Respons. Extracontractual”, (Expte. N° 5544378);
(5) Excma. Cámara Sexta, sentencia N° 9, del 15/02/2023, autos “Vazquez, Raquel Norma Graciana c/ Gigena, María Candelaria – Ordinario – Tram. Oral”, (Expte. N° 9828078);
(6) Excma. Cámara Séptima, auto N° 48, del 16/03/2023, autos «Flores, Evelyn Janet c/ Bolatti, Carlos Alberto y Otro – Abreviado – Cuerpo de Copia”, (Expte. N° 11361415);
(7) Excma. Cámara Octava, sentencia N° 24, del 9/03/2023, autos “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Bicentenaria Limitada c/ Galván, Marcela del Valle – P.V.E. – Mutuo”, (Expte. N° 9240250);
(8) Excma. Cámara Novena, sentencia N° 168, del 26/12/2022, autos “Acetto, Guillermo Alberto Contra Gama S.A. – Abreviado” (Expte. Nº 9348878).
Merece destacarse que, a los fines de arribar a la tasa de interés definida en el pronunciamiento recaído en el Expte. N° 924025, precitado, la Excma. Cámara Octava solicitó, como medida para mejor proveer, la intervención del equipo técnico de contadores del Poder Judicial. Ello, con el objetivo de conocer con exactitud las estadísticas inflacionarias desde el año 2017 hasta el año 2022. Se requirió a los expertos informar los índices inflacionarios a nivel nacional oficial de manera separada por año calendario y acumulada por todo el período y también a cuánto ascendería porcentualmente y por año la tasa promedio del BCRA con más el 2% nominal mensual, la tasa promedio del BCRA con más el 2,5% nominal mensual y la tasa promedio del BCRA con más el 3% nominal mensual.
Tras valorar el informe de los expertos, el tribunal de alzada concluyó que: “…Resulta esclarecedor, atento a tratarse de temas eminentemente técnicos respecto a la inflación y a la depreciación monetaria, la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal y respondida por el Perito Contador Oficial del Poder Judicial Mariano Macedo, en donde se realizó un cuadro final con resumen general, donde se compara la tasa pactada, con el Índice de Precio del Consumidor y con las posibilidades de Tasa Pasiva que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual, 2,5 y 3% respectivamente (…). En este orden de ideas, entendemos que debe aplicarse, desde el 01/01/2018 una tasa de interés equivalente a la tasa promedio que publica el BCRA con más un 3% nominal mensual hasta el 31/12/2021 y una tasa promedio que publica el BCRA con más un 5% nominal mensual desde el 01/01/2022 hasta su efectivo pago. Ello por cuanto si bien no se desconoce que la doctrina del Tribunal Superior de Justicia ha aplicado durante años un interés de Tasa Pasiva con más el 2% nominal Mensual, lo cierto es que durante los años 2018 y siguientes la inflación ha sido similar o superior a los porcentajes que arroja dicha tasa, por lo cual no habría interés sino únicamente actualización o, eventualmente, desvalorización de la indemnización. Así, tenemos que la inflación fue durante los años 2018 (47,65), 2019 (53,83%), 2020 (46,51%), 2021 (45%) y 2022 casi del 100% anual. Y lo cierto es que la TP+2% nominal mensual durante esos años da porcentajes negativos respecto a la inflación de cada año o escasamente superior al IPC, lo cual no cumple con la doble función de resguardar la depreciación monetaria y además cubrir el interés, esto es, el precio del dinero por la mora…”.
En consecuencia, las razones del recurrente para sostener la apelación, fundado exclusivamente en la jurisprudencia fijada por el alto cuerpo en el conocido precedente “Hernández”, no se compadecen con la realidad inflacionaria imperante, que ha sido atendida en el fallo apelado, lo que resulta acorde con el marco jurisprudencial reseñado.
En función de ello es que corresponde rechazar el recurso de apelación en este punto. Ello, sin perjuicio de la opinión vertida por esta Fiscalía de Cámaras en otros casos, ya que siempre se encuentra el límite del principio de congruencia en la alzada, que impone opinar en el terreno que se ofrece.
VIII. Conclusión
Conforme las consideraciones vertidas, este Ministerio Público opina que el recurso de apelación interpuesto debe ser rechazado, confirmándose la sentencia de grado en todo en cuanto ha sido objeto del presente dictamen.
Téngase por evacuado el traslado.
Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 31 de mayo de 2023.
(8).
Texto Firmado digitalmente por:
KUZNITZKY Ana Elisa
FISCAL DE CAMARA
Fecha: 2023.05.31